Jedro

Tako iz strokovne literature, kot tudi dosedanje sodne prakse izhaja, da prav fizični stik predstavlja razmejitev med kaznivim dejanjem po prvem odstavku 173. člena KZ-1 in med kaznivim dejanjem po četrtem odstavku istega člena. Ugotovitve obeh sodišč o domnevno nižji intenzivnosti ravnanj, kljub izkazanim telesnim stikom, v okviru katerih je obsojenec "le" z rokami in "le" preko oblačil otipaval oškodovanke po intimnih predelih teles, ne morejo predstavljati zadostne podlage za milejšo pravno kvalifikacijo očitanih dejanj. Opisane ugotovitve bi lahko vplivale kvečjemu na odmero kazenske sankcije, ne pa tudi na milejšo pravno opredelitev dejanja.

Izrek

Zahtevi za varstvo zakonitosti se ugodi, ugotovi se kršitev četrtega odstavka v zvezi s tretjim odstavkom 183. člena Kazenskega zakonika (KZ) in kršitev četrtega odstavka v zvezi s tretjim odstavkom 173. člena Kazenskega zakonika (KZ-1) v zvezi s 4. točko 372. člena ZKP.

Obrazložitev

A. 1. Okrožno sodišče v Kopru je s sodbo z dne 12. 2. 2016 obsojenca spoznalo za krivega enajstih kaznivih dejanj spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let po četrtem v zvezi s tretjim odstavkom 183. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ) in devetnajstih kaznivih dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let po četrtem v zvezi s tretjim odstavkom 173. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) in mu za posamezna očitana kazniva dejanja izreklo po tri oziroma štiri meseca zapora ter mu nato na podlagi 2. točke drugega odstavka 53. člena KZ-1 izreklo enotno kazen osmih let zapora, v katero mu je vštelo čas prebit v priporu. Obsojenca je na podlagi četrtega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka. Višje sodišče v Kopru je deloma ugodilo pritožbi zagovornika in izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je obsojenca oprostilo storitve enega očitanega mu kaznivega dejanja ter iz izreka obsodilnega dela sodbo izpustilo določena ravnanja. Hkrati je spremenilo odločbo o kazenski sankciji tako, da je obsojencu za posamezna očitana mu kazniva dejanja izreklo kazen dveh oziroma treh mesecev zapora in mu nato na podlagi tretje točke drugega odstavka 53. člena KZ-1 izreklo enotno kazen treh let zapora. V preostalem je pritožbi obsojenčevega zagovornika in državne tožilke zavrnilo kot neutemeljeni in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

2. Zoper pravnomočno sodbo zahtevo za varstvo zakonitosti vlaga vrhovna državna tožilka zaradi, kot uvodoma navaja, kršitve kazenskega zakona iz 4. točke 372. člena ZKP v zvezi s četrtim odstavkom 183. člena KZ in v zvezi s četrtim odstavkom 173. člena KZ-1. Izpostavlja, da sta izpodbijani sodbi obremenjeni s kršitvijo kazenskega zakona zaradi napačne pravne kvalifikacije očitanih ravnanj kot kaznivih dejanj po četrtem odstavku 183. člena KZ oziroma po četrtem odstavku 173. člena KZ-1. Sodišči nižje stopnje sta ravnanjem obsojenca pripisali drugačen pomen, kot jim ga je dala obtožnica. Slednja je obsojencu očitala, da je z osebami, ki še niso bile stare petnajst let, storil druga spolna dejanja v smislu prvega odstavka 173. člena KZ-1 (in prvega odstavka 183. člena KZ), medtem ko je sodišče očitana dejanja pravno kvalificiralo kot drugačna ravnanja, ki prizadenejo spolno nedotakljivost osebe, ki še ni dopolnila petnajst let, torej po četrtem odstavku 173. člena KZ-1 (oziroma po četrtem odstavku 183. člena KZ). Do takšne pravne kvalifikacije je prišlo na podlagi ocene o manjši intenzivnosti in kratkotrajnosti obsojenčevih ravnanj. Vrhovna državna tožilka se z opisano pravno kvalifikacijo ne strinja in Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi ugodi ter na podlagi prvega in drugega odstavka 426. člena ZKP ugotovi, da sta bili z izpodbijano sodbo kršeni določbi četrtega odstavka 183. člena KZ in četrtega odstavka 173. člena KZ-1. 3. Obsojenčev zagovornik je v odgovoru na zahtevo za varstvo zakonitosti, podanem na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP, navedel, da ravnanj obsojenca zaradi njihove nizke intenzivnosti ni mogoče opredeliti kot drugih spolnh dejanj po prvem odstavku 173. člena KZ-1 oziroma po prvem odstavku 183. člena KZ, zato je predlagal zavrnitev zahteve.

B.

4. V obravnavani zadevi je obtožnica obsojencu očitala, da se je kot trener športne gimnastike oziroma kot koreograf plesno športnih predstav preko oblačil dotikal intimnih delov teles oškodovank, in sicer zadnjice, prsi in mednožja ter jih pri tem poljubljal, pri čemer so mu bile oškodovanke zaupane v varstvo in učenje. Prvostopenjsko sodišče je zaključilo, da je obsojenec očitana dejanja storil, vendar ni sprejelo pravne opredelitve dejanj kot drugih spolnih dejanj v smislu prvega odstavka 173. člena KZ-1 oziroma 183. člena KZ,1 ampak je dejanja pravno kvalificiralo kot ravnanja, s katerimi je obsojenec drugače prizadel spolno nedotakljivost oškodovank, po četrtem odstavku 173. člena KZ-1 oziroma 183. člena KZ.2 Pri kaznivem dejanju po navedenem zakonskem določilu gre za privilegirano obliko kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let, ki zajema različna spolna nedostojna ravnanja oziroma dejanja, namenjena zadovoljitvi storilčeve spolne pohote pred otrokom, kot tudi za zadovoljevanje takšne pohote s tem, da otrok opravlja določena spolna dejanja.3

5. Prvostopenjsko sodišče je, sklicujoč se pri tem na manjšo intenzivnost obsojenčevih ravnanj in manjši poseg v spolno svobodo oškodovank, ocenilo, da ni šlo za druga spolna ravnanja, ampak "zgolj" za prizadetje spolne nedotakljivosti oškodovank. Pri presoji se je oprlo na ugotovitve, da mladoletne oškodovanke niso utrpele hujših psihičnih posledic zaradi obsojenčevega ravnanja, da se je obsojenec intimnih delov telesa (prsi, zadnjica, mednožje) oškodovank dotikal "le" z rokami, hkrati pa je šlo za kratkotrajne telesne dotike, do katerih je prišlo preko oblačil, kar naj bi kazalo na nižjo intenziteto njegovega posega v spolno integriteto mladoletnih oškodovank. Takšne presoje prvostopenjskega sodišča niso omajale niti ugotovitve, da je obsojenec oškodovanke poljubljal na usta. Sodišče druge stopnje je zavrnilo pritožbeno kritiko takšne pravne opredelitve dejanja. Pojasnilo je, da kljub v sodni praksi splošno sprejetemu stališču o dejanjih po četrtem odstavku 173. člena KZ-1 kot tistih, za katera se ne zahteva fizični stik med storilcem in oškodovancem, lahko ta inkriminacija zajema tudi ravnanja, ki predstavljajo fizični poseg, vendar po intenziteti ter glede na okoliščine primera ne ustrezajo teži posega, značilnega za drugo spolno ravnanje po prvem odstavku 173. člena KZ-1. Zaključilo je, da obsojenčeva ravnanja, zaradi njihove manjše intenzivnosti ustrezajo milejši pravni kvalifikaciji. Svoj zaključek je oprlo tudi na mnenje, da dejanja po četrtem odstavku 173. člena KZ-1 niso nujno namenjena zadovoljitvi storilčevega spolnega nagona. Obe sodišči nižje stopnje sta z navedeno pravno kvalifikacijo obsojencu očitanega dejanja odstopili od ustaljene sodne prakse, vendar je njuna, zgoraj predstavljena argumentacija napačna.

6. Pregled dosedanje sodne prakse pokaže, da so druga spolna dejanja v smislu prvega odstavka 173. člena KZ-1 vsa tista dejanja, kjer gre za zadovoljevanje spolnega nagona na telesu oškodovanca, ne pomenijo pa spolnega občevanja. Gre za tista storilčeva dejanja, katerih cilj je spolno vzdraženje ali zadovoljevanje spolnega nagona, pogoj za pravno opredelitev teh dejanj kot spolnih dejanj pa je, da so storjena na telesu oškodovanca.4 Fizični kontakt predstavlja tudi razmejitev med kaznivim dejanjem po prvem in četrtem odstavku 173. člena KZ-1, pri katerem ne pride (nujno) do dotikanja teles, pač pa gre za različna spolna nedostojna ravnanja oziroma dejanja, ki so namenjena zadovoljitvi storilčeve spolne pohote pred otrokom, kot je na primer slačenje pred njim, kazanje spolnih organov, ipd.5

7. Strokovna literatura pritrjuje stališču sodne prakse, da predstavljala fizični kontakt razmejitev med drugimi spolnimi dejanji po prvem odstavku 173. člena KZ-1 in med ravnanji, ki drugače prizadenejo spolno nedotakljivost.6 Tudi v tujih kazenskih zakonodajah predstavlja telesni stik med storilcem in oškodovancem kvalifikatorno okoliščino. Nemški kazenski zakon7 v prvem odstavku 176. člena inkriminira spolno ravnanje na osebi, mlajši od štirinajst let ter zanj predpisuje kazen najmanj šestih mesecev in največ desetih let zapora. Drugi odstavek predpisuje enako kazen za tistega, ki otroka pripravi do tega, da spolno dejanje izvrši na tretjem, ali pusti, da tretji izvrši spolno dejanje na njem, medtem ko četrti odstavek istega člena določa milejšo kazen od treh mesecev do petih let zapora za ravnanja, ki ne vključujejo telesnega stika, in sicer za: 1) izvršitev spolnega ravnanja pred otrokom; 2) pripravo otroka do tega, da izvrši spolno ravnanje na sebi. Tudi hrvaška ureditev, na katero se je sicer sklicevalo pritožbeno sodišče, v drugem odstavku 158. člena Hrvaškega kazenskega zakonika8 določa t.i. spolno nedostojna ravnanja, ki se od kaznivega dejanja po 160. členu KZ RH (zadovoljevanje spolne sle pred otrokom mlajšim od petnajst let) razlikujejo ravno po telesnem stiku med storilcem in oškodovancem.9

8. Ni se mogoče strinjati z navedbami obeh sodišč nižje stopnje, da kratkotrajnost telesnih stikov, do katerih je prišlo preko oblačil in odsotnost psihičnih posledic na oškodovankah, predstavlja zadostno podlago za kvalifikacijo očitanih ravnanj v privilegirano obliko kaznivega dejanja. Kaznivo dejanje po prvem odstavku, kot tudi kaznivo dejanje po četrtem odstavku 173. člena KZ-1 varujeta otroke kot najranljivejšo skupino oseb in njihovo telesno integriteto ter še posebej njihov nemoten spolni razvoj.10 Navedeno terja izrazito restriktiven pristop k pravni kvalifikaciji ravnanj v okviru omenjenega člena. Tako iz strokovne literature, kot tudi dosedanje sodne prakse izhaja, da prav fizični stik predstavlja razmejitev med kaznivim dejanjem po prvem odstavku 173. člena KZ-1 in med kaznivim dejanjem po četrtem odstavku istega člena. Ugotovitve obeh sodišč o domnevno nižji intenzivnosti ravnanj, kljub izkazanim telesnim stikom, v okviru katerih je obsojenec "le" z rokami in "le" preko oblačil otipaval oškodovanke po intimnih predelih teles, ne morejo predstavljati zadostne podlage za milejšo pravno kvalifikacijo očitanih dejanj. Opisane ugotovitve bi lahko vplivale kvečjemu na odmero kazenske sankcije, ne pa tudi na milejšo pravno opredelitev dejanja. Sicer pa Vrhovno sodišče pripominja, da je iz podatkov sodnega spisa razvidno, da se je obsojencu očitalo veliko število ravnanj, pri katerih se je oškodovank dotikal po intimnih delih teles (v enem primeru tudi brez oblačil), in sicer po zadnjici, mednožju, prsih ter oškodovanke poljubljal, kar vse priča o njegovi vztrajnosti. Oškodovanke so glede očitanih dejanj izpovedovale tudi, da jim je bilo izrazito neprijetno, vendar so se bale povedati odraslim o obsojenčevih ravnanjih. Vse navedene ugotovitve ovržejo sklepanje o domnevno nižji intenzivnosti ravnanj, ki je obema sodiščema predstavljalo podlago za milejšo pravno kvalifikacijo dejanja.

9. Stališče pritožbenega sodišča, da dejanja iz četrtega odstavka 173. člena KZ-1 niso nujno namenjena zadovoljitvi storilčevega spolnega nagona, kar je ravno tako vodilo pritožbeno sodišče v milejšo pravno kvalifikacijo, je z vidika obravnavane zadeve brezpredmetno. Pojmovno sicer ni mogoče izključiti možnosti, da bi storilec dejanja, ki prizadenejo spolno nedotakljivost, izvrševal tudi iz drugačnih pobud kot so spolne (izkazovanje premoči, prezira, ipd.), vendar je iz ugotovljenega dejanskega stanja razvidno, da je obsojenca vodil ravno namen potešitve spolne sle. Navedeno pomeni, da vprašanje, ali je storilec ravnal s kakšnim drugačnim namenom, kot zaradi zadovoljitve spolnega nagona, ne more imeti vpliva na odločitev za milejšo pravno kvalifikacijo dejanja v konkretnem primeru. Sicer pa je potrebno poudariti, da so ravnanja po četrtem odstavku 173. člena KZ-1, tudi kolikor bi bila storjena iz drugačnih pobud, kot zaradi zadovoljitve spolnega nagona, še vedno spolna ravnanja. Bistvo teh ravnanj pa je, da so njihov predmet spolne potrebe človeka, ki se s posameznim tovrstnim ravnanjem v najširšem smislu zadovoljijo, oblikujejo in strukturirajo. V takšnih ravnanjih je, kljub morebitnim drugačnim pobudam ali motivom, že sama po sebi implicirana tudi zadovoljitev spolnega nagona.

10. Ob upoštevanju dosedanje sodne prakse, teoretičnih izhodišč in primerjalnopravnih ureditev ter glede na opise ravnanj obsojenca, ki so vključevala dotikanje oškodovank po intimnih predelih telesa, očitanih ravnanj ni mogoče kvalificirati po četrtem odstavku v zvezi s tretjim odstavkom 173. člena KZ-1, ampak je šlo za druga spolna ravnanja v smislu prvega odstavka v zvezi s tretjim odstavkom 173. člena KZ-1. Sodišči nižje stopnje sta s takšno pravno opredelitvijo kršili četrti odstavek v zvezi s tretjim odstavkom 173. člena KZ-1 (oziroma 183. člena KZ).

C.

11. Vrhovno sodišče je zahtevi vrhovnega državnega tožilca za varstvo zakonitosti ugodilo, vendar je glede na to, da je zahteva vložena v škodo obsojenca, kršitev določb četrtega odstavka v zvezi s tretjim odstavkom 183. člena KZ in četrtega odstavka v zvezi s tretjim odstavkom 173. člena KZ-1, le ugotovilo, ne da bi poseglo v pravnomočno odločbo (drugi odstavek 426. člena ZKP).

1 Zakonski znaki kaznivega dejanja po prvem odstavku 183. člena KZ (Ur. l. RS, št. 63/94; s poznejšimi spremembami in dopolnitvami) in po prvem odstavku 173. člena KZ-1 (Ur. l. RS, št. 55/08; s poznejšimi spremembami in dopolnitvami) so, z izjemo pogoja očitnega nesorazmerja med zrelostjo storilca in žrtve, ki ga je zahteval starejši zakon, identični. Glede na navedeno se, v izogib ponavljanju, nadaljnje besedilo sodbe sklicuje le na prvi odstavek 173. člena KZ-1. 2 Zakonski znaki kaznivega dejanja po četrtem odstavku 183. člena KZ (Ur. l. RS, št. 63/94) in po četrtem odstavku 173. člena KZ-1 (Ur. l. RS, št. 55/08) so identični. Glede na navedeno se, v izogib ponavljanju, nadaljnje besedilo sodbe sklicuje le na četrti odstavek 173. člena KZ-1. 3 Kazenski zakonik s komentarjem, Posebni del, mag. Mitja Deisinger, GV Založba, Ljubljana, 2002, str. 258. 4 Sodbe Vrhovnega sodišča RS I Ips 108/2009 z dne 24. 9. 2009 , I Ips 154/2009 z dne 10. 9. 2009, I Ips 14234/2013 z dne 10. 9. 2015 ter številne druge. 5 Sodba Vrhovnega sodišča I Ips 55582/2011 z dne 17. 3. 2016. 6 Damjan Korošec: Spolno kazensko pravo, Podjetje in delo, 2016, št. 6-7 in Kazenski zakonik s komentarjem, Posebni del, mag. Mitja Deisinger, GV Založba, Ljubljana, 2002, str. 257. 7 Strafgessetzbuch (BGBI. I S. 3322). 8 Kazneni zakon (NN 125/11). 9 Ana Garačić: NOVI KAZNENI ZAKON, Autorski pročišćeni tekst s opsežnim komentarima, sudskom praksom, prilozima i stvarnim kazalom, Zagreb, 2013, str. 367-376. 10 Damjan Korošec: Spolnost in kazensko pravo, Uradni list RS, Ljubljana, 2008, str. 253.