Jedro

Sodišče ugotavlja, da ZIntPK pojma zastopanja ne opredeljuje in ga torej tudi ne omejuje. Tako ga je mogoče razlagati tudi kot izvajanje pooblastil zakonitega oziroma statutarnega zastopnika pravne osebe (izvirno zastopanje), pa tudi kot izvajanje pooblastil pooblaščenca (izvedeno zastopanje), pridobljenih na podlagi (splošnega ali pa posamičnega) pooblastila zakonitega oziroma statutarnega zastopnika. Vendar to razlikovanje za odločitev v tej zadevi ni bistveno, saj po presoji sodišča tožnica kot direktorica v obravnavanem obdobju ni imela ne izvirnih ne izvedenih pooblastil za zastopanje.

Izrek

I.Tožbi se ugodi ter se opozorilo o nezdružljivosti funkcij Komisije za preprečevanje korupcije, št. 06244-8/2022/19 32008 z dne 16. 6. 2022, odpravi.

II.Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 1.378,06 v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

1.Z opozorilom o nezdružljivosti funkcij, št. 06244-8/2022/19 32008 z dne 6. 6. 2022, je Komisija za preprečevanje korupcije (v nadaljevanju KPK ali toženka) v skladu s prvim odstavkom 29. člena Zakona o integriteti in preprečevanju korupcije (v nadaljevanju ZIntPK) tožnico opozorila, da je po določbi tretjega odstavka 27. člena ZIntPK funkcija nepoklicnega funkcionarja, nepoklicnega podžupana Občine A., nezdružljiva z opravljanjem dejavnosti zastopanja kot direktor v Območno obrtno-podjetniški zbornici A. (v nadaljevanju OOZS ali zbornica), ter tožnico pozvala, da v roku dveh mesecev od prejema opozorila nezdružljivost odpravi.

2.KPK je v obrazložitvi tega opozorila (v nadaljevanju izpodbijano opozorilo) navedla, da razpolaga s podatkom, da tožnica obenem opravlja funkcijo nepoklicne podžupanje Občine A., ki jo je nastopila dne 1. 6. 2019, ter dejavnost zastopanja kot direktorica poslovnega subjekta OOZS. KPK je ugotovila, da gre za funkciji, ki sta po določbah ZIntPK nezdružljivi, zaradi česar je zoper tožnico uvedla postopek.

3.Pojasnila je, da pojem dejavnosti zastopanja iz tretjega odstavka 27. člena ZIntPK ne zajema le dejanskega zastopanja v smislu zasedanja funkcije zakonitega zastopnika. Zastopanje je nujna sestavina pravne osebe, preko katere pravna oseba izjavlja svojo voljo v pravnem in poslovnem prometu. Teorija ločuje zastopnike, ki imajo pooblastilo v zakonu (zakoniti zastopnik), in zastopnike, ki so določeni v aktu o ustanovitvi prave osebe (statutarni zastopnik). Dejavnost zastopanja v smislu 27. člena ZIntPK po mnenju KPK opravljajo tudi pooblaščenci, ki zastopajo pravno osebo na podlagi pooblastila, ki jim ga da njen zastopnik. Zastopnik ima izvirno, pooblaščenec pa izvedeno pooblastilo. Med pooblaščence v širšem pomenu besede se uvrščajo tudi prokuristi in poslovni pooblaščenci (to so pooblaščenec po zaposlitvi, trgovski potnik in drug poslovni pooblaščenci). Po mnenju toženke ZIntPK nepoklicnemu funkcionarju prepoveduje vse vrste in oblike zastopanja subjektov javnega in zasebnega prava iz tretjega odstavka v povezavi s prvim odstavkom 27. člena ZIntPK. V zvezi s tem se KPK sklicuje na Sistemsko pojasnilo o nezdružljivosti funkcije z opravljanjem pridobitne dejavnosti in o prepovedi članstva in dejavnosti po ZIntPK z dne 25. 4 2019 (v nadaljevanju Sistemsko pojasnilo).

4.KPK je dalje ugotovila, da tožnica po Statutu OOZS z dne 21. 2. 2017 (v nadaljevanju Statut) lahko opravlja dejavnost zakonitega zastopanja, ob tem pa je povzela številne določbe Statuta. Iz drugega odstavka 47. člena Statuta je ugotovila, da je direktor poslovodni organ zbornice. Na podlagi tretjega odstavka 47. člena Statuta je odgovoren za zakonitost dela zbornice, organizira in vodi delo delo in poslovanje strokovne službe zbornice in opravlja druge naloge v skladu z zakonom, kolektivnimi pogodbami ter statutom in drugimi akti zbornice. V ta namen je odredbodajalec za strokovno službo in sopodpisuje poslovno-pravne akte, listine, pogodbe in druge dokumente, ki se nanašajo na delo strokovnih služb; predlaga ter pelje poslovne politike zbornice, splošne akte zbornice, plan dela in finančni načrt ter ukrepe za njihovo izvajanje; uresničuje posamične akte; odloča o pravicah delavcev iz delovnih razmerij skladno z zakonom, kolektivno pogodbo in splošnimi akti zbornice; aktivno sodeluje na sejah organov zbornice; opravlja druge naloge v skladu z zakonom, kolektivnimi pogodbami ter statutom in drugimi splošnimi akti zbornice; opravlja druge naloge po sklepu upravnega odbora zbornice in drugih organov zbornice.

5.Glede na povzet opis del in nalog direktorja iz Pravilnika o sistemizaciji ter iz pooblastil, ki so mu določena s Statutom, je KPK zaključila, da tožnica opravlja dejavnost zakonitega zastopanja OOZS. Poudarila je, da je jasno opredeljeno, da je direktor poslovodni organ zbornice, poslovodenje pa zagotovo spada med naloge opravljanja dejavnosti zakonitega zastopanja. V zvezi s trditvami tožnice, da ni nikoli opravljala dejavnosti zastopanja OOZS, da ni nikoli sodelovala pri sklepanju pogodb med Občino A. in OOZS, niti ni bila podpisnica teh pogodb, je KPK pojasnila, da v konkretni zadevi ni obravnavan morebiten sum dejanskega nasprotja interesov po postopku iz 39. člena ZIntPK, pač pa se obravnava nezdružljivost opravljanja funkcije.

6.KPK je dalje ugotovila, da med Občino A. in OOZS že več let poteka sodelovanje na podlagi sklenjenih pogodb o izvajanju programa javnih del, pogodb o sofinanciranju projektov, pospeševanja drobnega gospodarstva OOZS ter pogodb o sofinanciranju programov oz. projektov, ki niso predmet drugih javnih razpisov iz proračuna Občine A. Po mnenju toženke so v tretjem odstavka 27. člena ZIntPK alternativno naštete vse možne povezave, ki jih ne sme biti med občino, v kateri je oseba nepoklicni (pod)župan, ter subjektom, v katerem bi ista oseba opravljala dejavnost upravljanja, nadzora ali zastopanja. Z vpogledom v aplikacijo ERAR je KPK ugotovila, da je bilo med Občino A. in OOZS v obdobju od leta 2003 do 28. 2. 2022 vsakomesečnih finančnih transakcij skupaj 119.612,62 EUR. Zaključila je, da je s tem izkazana finančna povezanost med Občino A. in OOZS. Poudarila je, da je institut prepovedi članstva in dejavnosti namenjen zagotovitvi neodvisnega izpolnjevanja z ustavo in zakonom določenih funkcij. Kot je pojasnilo Ustavno sodišče v odločbi U-I-230/10-16, je prepoved članstva in dejavnosti v osebah zasebnega ali javnega prava namenjena preprečevanju koncentracije različnih funkcij v eni in isti osebi, ki pomeni tveganje za korupcijo, zato za samo presojo finančne povezanosti ni potrebna še določena koncentracija te povezanosti. Zadostuje, da je med Občino A. in OOZS utečeno dolgoletno poslovno sodelovanje ter so izkazane (vsakomesečne) finančne transakcije.

7.Ob povzemanju prvega in tretjega odstavka 27. člena ZIntPK je KPK v izpodbijanem opozorilu še navedla, da je prepoved članstva oziroma dejavnosti v organih upravljanja, nadzora ali zastopanja naštetih subjektov absolutna in je ni mogoče preseči z nobenim pravnim sredstvom ali institutom, kar pomeni, da sama nepoklicnemu funkcionarju ne more izdati dovoljenja za opravljanje dejavnosti zastopanja določenega subjekta, ima pa v zvezi s tem določena nadzorstvena pooblastila in lahko v primeru ugotovljene nezdružljivosti funkcionru izda opozorilo in mu določi rok, v katerem mora odpraviti nezdružljivost.

8.Tožnica je zoper izpodbijano opozorilo vložila tožbo v upravnem sporu. Sodišču predlaga, naj tožbi ugodi in izpodbijano opozorilo odpravi, toženki pa naloži, da ji povrne stroške postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka do plačila. Izpodbijani akt napada v celoti iz vseh tožbenih razlogov zaradi napačne uporabe materialnega prava, bistvene kršitve pravil postopka in zmotne ter nepopolne ugotovitve dejanskega stanja.

9.Po mnenju tožnice je izpodbijano opozorilo upravni akt iz drugega odstavka 2. člena ZUS-1, saj ga je izdal državni organ, ki sprejema oblastvene odločitve, opozorilo pa se nanaša na določeno osebo, tj. nanjo. Gre za oblastveno odločitev KPK pri izvrševanju upravne funkcije, s katero KPK ugotavlja kršitev njenega dolžnega ravnanja v posamičnem primeru. Z opozorilom je KPK odločila o njeni obveznosti (dolžnem ravnanju), sama pa je lahko stranka v postopku izdaje akta. Zato ji je treba zagotoviti učinkovito sodno varstvo skladno s 23. in 15. členom v povezavi s 157. členom Ustave Republike Slovenije. Ob ustavno skladni presoji je učinkovito sodno varstvo v tem, da se ji zagotovi polna presoja zakonitosti izpodbijanega akta. Ob tem se sklicuje na odločitve Vrhovnega sodišča I Up 254/2015, I Up 73/2016, I Up 291/2015 in I Up 254/2015. Iz previdnosti, kolikor bi sodišče sprejelo stališče, da izpodbijano opozorilo ni akt po drugem odstavku 2. člena ZUS-1, podrejeno vlaga tožbo po 4. členu ZUS-1. Trdi, da je KPK z opozorilom, ki ji je bilo vročeno 21. 6. 2022, posegla v njene pravice in svoboščine iz 22., 25. in 49. člena Ustave.

10.Tožnica navaja, da ZIntPK predvideva subsidiarno uporabo določb Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) za vse vrste postopkov, ki jih vodi KPK. To pa pomeni, da morajo biti tudi v tem postopku spoštovane procesne garancije, ki jih zagotavlja ZUP, če o tem v ZIntPK ni določb, ki bi drugače urejale določeno procesno situacijo ali bi določena procesna jamstva celo izključevale. Meni, da ima izpodbijani akt take bistvene pomanjkljivosti, da zaradi njih ni mogoče presoditi, ali je zakonit ali ne, in sicer že zato, ker v njem ni nikjer navedeno, da bi KPK pri njegovi izdaji sploh uporabila postopkovna pravila ZUP. Izpodbijani akt ne vsebuje predpisanih sestavin, ki jih določa tretji odstavek 210. člena ZUP, saj ne vsebuje uvoda, izreka (dispozitiv), obrazložitve, pouka o pravnem sredstvu in podpisa uradne osebe. Izpodbijani akt ne vsebuje predpisanih sestavin uvoda in iz njega ne izhaja, iz katerih zakonskih določil KPK črpa svojo pristojnost za njegovo izdajo. Izpodbijani akt nadalje ne vsebuje niti izreka. Kolikor pa bi sodišče presodilo, da izrek predstavlja zaključni del izpodbijanega akta, tožnica poudarja, da ne gre za izrek, ki bi bil oblikovan skladno z določbami ZUP, saj ni določen in iz njega ne izhaja, katera oseba ga mora izvršiti. To pomeni, da je izrek neizvršljiv, v njem pa se KPK pavšalno sklicuje na 29. člen ZIntPK, ne da bi navedla njegovo vsebino. Po mnenju tožnice izpodbijani akt ne vsebuje obrazložitve. Vse navedeno pa pomeni poseg v njeno pravico iz 22. in 25. člena Ustave.

11.Tožnica meni, da je v obravnavanem primeru podana tudi kršitev iz 29. člena ZUP. Pod izpodbijani akt je podpisan namestnik predsednika KPK A. A., pri čemer ni navedeno, da izpodbijani akt izdaja KPK kot kolegijski organ. Prav tako iz izpodbijanega akta ne izhaja, katera oseba je vodila postopek, posledično pa ni mogoče preizkusiti, ali ta oseba izpolnjuje pogoje iz 31. člena ZUP. Ob tem tožnica opozarja, da A. A. ni naveden na seznamu uradnih oseb, ki imajo pooblastila za vodenje postopkov po ZIntPK.

12.Tožnica poudarja še, da se KPK pri svojem tolmačenju sklicuje na Sistemsko pojasnilo, s čimer je kršeno načelo zakonitosti iz 6. člena ZUP ter 2., 120. in 153. člen Ustave.

13.Tožnica meni, da je toženkino tolmačenje pojma zastopanje napačno. Pojma zastopanja ZIntPK ne opredeljuje, je pa v tretjem odstavku 27. člena ZIntPK pojem zastopanja naveden skupaj s pojmom upravljanja in nadzora, zaradi česar je treba pojem zastopanja razumeti na način, da mora ta biti enake intenzivnosti, kot bi to pomenilo za upravljanje in nadzor. Pojem zastopanja je zato treba razumeti kot zakonito zastopanje. Toženkino tolmačenje pojma zastopanja bi namreč privedlo do absurdne situacije, ko bi - razen redkih izjem - opravljanje vsakršnega dela pomenilo opravljanje dejavnosti zastopanja. Toženkina razlaga pojma zastopanja v primeru nepoklicnih funkcionarjev tem de facto odreka možnost zaposlitve oziroma pridobivanja virov za preživetje. Toženkino tolmačenje pojma zastopanje tako posega v njeno ustavno pravico do svobode dela (49. člen Ustave).

14.Tožnica opozarja, da toženka v izpodbijanem aktu zgolj golo našteva določila Statuta in Pravilnika o sistemizaciji, ne navaja pa pravne podlage, ki bi te naloge določala kot zastopanje, niti ne obrazloži, zakaj te naloge pomenijo dejavnost zastopanja. Iz tega razloga se izpodbijanega akta ne da preizkusiti. Trdi, da ji KPK pred izdajo izpodbijanega akta ni dala možnosti, da se izjavi o določilih Statuta in Pravilnika o sistemizaciji. S tem je KPK nezakonito posegla v njeno pravico iz 22. člena Ustave.

15.Tožnica pojasnjuje, da iz Obrtnega zakona (v nadaljevanju ObrZ) in Statuta izhaja, da ni zakonita zastopnica OOZS. Statut v 52. člena izrecno določa, da zbornico zastopa in predstavlja predsednik, direktor pa le v skladu z določbami Statuta in drugih aktov zbornice. Pri tem pa ne Statut ne noben drug akt OOZS ne določa, da ima direktor zbornice naloge zastopanja oz. da opravlja dejavnost zastopanja zbornice. Celo v primeru odsotnosti ali zadržanosti predsednika zbornice opravlja njegove naloge s posebnim pooblastilom eden od podpredsednikov zbornice in šele če sta ta dva odsotna ali zadržana, lahko direktor zbornice dobi posebno pooblastilo za opravljanje nalog zastopanja in predstavljanja (53. člen), pri čemer pa do situacije, ko bi na podlagi posebnega pooblastila zastopala OOZS, nikoli ni prišlo. Poudarja, da ni niti članica OOZS, niti ni njen predsednik. Zakoniti zastopnik OOZS je njen predsednik, B. B., od 2. 6. 2022 pa C. C., kot izhaja iz izpisa iz Poslovnega registra. Sama nima nobenih pooblastil za zastopanje OOZS, še manj pa za njeno upravljanje ali nadzor. Da ni nikoli opravljala dejavnosti zastopanja OOZS, izhaja tudi iz dejanskega poslovanja OOZS, saj je dejavnost zastopanja vedno opravljal njen predsednik. Dodatno še izpostavlja, da ni nikoli kakorkoli sodelovala (niti v vlogi podžupanje Občine A. niti v vlogi direktorice OOZS) pri sklepanju pogodb med Občino A. in OOZS, še manj je bila podpisnica teh pogodb, zaradi česar ni bilo nikoli podano nasprotje interesov.

16.Nadalje trdi, da izpodbijani akt nepravilno in skrajno aprioristično arbitrarno ugotavlja, da sta Občina A. in OOZS finančno povezani. Ker se izpodbijani akt tudi v delu, ki se nanaša na finančno povezanost, opira na sistemsko mnenje KPK kot pravno podlago, pomeni to kršitev načela zakonitosti (6. člen ZUP). Tožnica poudarja, da je OOZS oseba javnega prava, vendar pa Občina A. ni ustanoviteljica OOZS, prav tako ne nadzira njenega delovanja in z njo ni finančno povezana. ZIntPK pojma finančne povezanosti ne opredeljuje. Ker pa je v določbi tretjega odstavka 27. člena ZIntPK pojem finančne povezanosti naveden skupaj s pojmom ustanoviteljske, lastniške in nadzorstvene povezanosti, je treba pri opredelitvi pojma funkcionalne povezanosti uporabiti funkcionalno razlago. To pomeni, da je pojem finančne povezanosti treba razumeti na način, da mora biti ta tako pomembna, da omogoča v obravnavanem primeru Občini A. tak vpliv na OOZS, kot bi jo zagotavljale ustanoviteljske, lastniške in nadzorstvene pravice. Ob odsotnosti opredelitve pojma finančne povezanosti v ZIntPK je treba ugotoviti, da razlaga, ki jo ponuja KPK, ni skladna z opredelitvijo tega pojma, kot izhaja iz 9. člena Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-3) in na uporabo katerega napotuje zlasti dejstvo, da ZJN-3, tako kot ZIntPK zasleduje (tudi) cilj preprečevanja korupcije. Pojem finančne povezanosti je po mnenju tožnice treba razumeti tako, da zajema primere, ko pravno osebo v več kot v 50 odstotkih financirajo državni ali lokalni organi ali druge osebe javnega prava. Tudi če uporabimo pravni standard povezanih oseb, kot ga opredeljujejo 29. člen ZJN-3 ter druga pravna področja, sodelovanja med Občino A. in OOZS ne moremo subsumirati pod pojem povezanih oseb. Vsaka drugačna razlaga privede do položaja ad absurdum. V odločbi U-l-230/10-16 se Ustavno sodišče ni opredelilo do pojma finančne povezanosti. Ker funkcijo podžupanje Občine A. tožnica opravlja šele od 1. 6. 2019, se toženka neutemeljeno sklicuje na podatke v aplikaciji ERAR za obdobje od leta 2003 do 28. 2. 2022. Poleg tega ji toženka o tem dejstvu ni dala možnosti, da se o njem izjavi, kar pomeni kršitev njene pravice iz 22. člena Ustave. Tožnica ugotavlja, da prihodki na podlagi pogodb, ki jih omenja KPK, pomenijo le manjši delež prihodkov OOZS, zato ni mogoče zaključiti, da gre v obravnavanem primeru za takšno finančno povezanost, ki bi Občini A. omogočala tak vpliv na OOZS, kot bi jo zagotavljale ustanoviteljska, lastniška in nadzorstvena povezanost. Še manj pa je mogoče zaključiti, da gre za finančno povezanost, kot jo opredeljuje ZJN-3. Ob tem tožnica še omenja, da je poklicni podžupan ene od mestnih občin predsednik Odvetniške zbornice Slovenije. Zaradi morebitne pogodbe, pri kateri ne bi bilo navzkrižja interesov, ga KPK najverjetneje ne bi pozvala k odpravi nezdružljivosti. Zato naj enako nediskriminatorno ravna tudi v tem primeru.

17.Trdi še, da je KPK kljub njenemu predlogu ni zaslišala, s čimer je kršila njeno pravico iz 22. člena Ustave. Prav tako KPK ni zaslišala predlaganih prič Č. Č., B. B. in D. D. o sodelovanju med Občino A. in OOZS o tem, da ni nikdar sodelovala pri sklepanju pogodb med njima, niti ni bila njihova podpisnica, da ni opravljala dejavnosti zastopanja OOZS in da za zastopanje OOZS nima nobenih pooblastil. S tem ko je KPK arbitrarno kot nepotrebne zavrnila te dokaze, je nedopustno posegla v načelo kontradiktornosti postopka in napravila vnaprejšnjo dokazno oceno dokazov, ki jih ni izvedla.

18.Toženka je vložila odgovor na tožbo. Sodišču je predložila spise obravnavane zadeve ter primarno predlagala, naj sodišče tožbo zavrže, podrejeno pa tožbeni zahtevek kot neutemeljen zavrne.

19.Ob sklicevanju na 5. in 15. člen ZIntPK pojasnjuje, da so upravni postopki, v katerih odloča po ZUP, taksativno našteti v drugem odstavku 15. člena ZIntPK, medtem ko so drugi javnopravni postopki v skladu s četrtim odstavkom istega člena vsi postopki, ki se vodijo za izvajanje pristojnosti po prvem odstavku 13. člena ZIntPK. Med postopki po navedeni pravni podlagi so tudi postopki, ki jih uvede zaradi suma opravljanja nezdružljivosti funkcije, dejavnosti ali članstva (6. točka prvega odstavka 13. člena ZIntPK). Za vprašanja, ki v zvezi z drugimi javnopravnimi postopki niso urejena v ZIntPK, se v skladu s četrtim odstavkom 15. člena ZIntPK smiselno uporabljajo določbe ZUP. Ob tem se toženka sklicuje na stališče Upravnega sodišča v sodbi II U 17/2021-19 z dne 21. 5. 2021, po katerem se ob zgolj smiselni in ne subsidarni uporabi ZUP pri odločanju v drugih javnopravnih postopkih uporabi manj formaliziran postopek, ki ohranja le jedro procesnih rešitev ter hkrati omogoča več možnosti prilagajanja posebnostim narave postopkov KPK.

20.Toženka prereka navedbe tožnice, da izpodbijano opozorilo predstavlja upravni akt v smislu 2. člena ZUS-1, zato meni, da je treba tožbo zavreči. Po njenem mnenju izpodbijano opozorilo ne posega v pravni položaj tožnice in z njegovo izdajo za tožnico ni nastala praktično nobena pravna posledica. Kot poudarja sama tožnica, opozorilo tudi nima oblike upravnega akta. S tovrstnimi opozorili sama ne odloča o pravicah in obveznostih ali pravnih koristih posameznikov, ampak posameznike le opozarja na kršitve in jih poziva, da te odpravijo. V primeru, ko njihovo ravnanje izpolnjuje znake prekrška, imajo ti možnost vložitve pravnega sredstva oziroma sodno varstvo zagotovljeno v okviru prekrškovnega postopka. Toženka meni, da je treba zavrniti tudi podrejeni tožbeni zahtevek, ki temelji na 4. členu ZUS-1.

21.V zvezi z tožničinimi očitki o procesnih kršitvah navaja, da se določbe ZUP v tovrstnih postopkih uporabljajo le smiselno in ne subsidiarno. Ker izpodbijano opozorilo ne predstavlja upravnega akta, ne vsebuje sestavin, ki jih za upravni akt predpisuje tretji odstavek 210. člena ZUP. Prav tako ne vsebuje izreka, saj ni z njim odločeno o pravici, obveznosti ali pravni koristi tožnice in v njen pravni položaj ne posega. Ker izpodbijano opozorilo ne predstavlja upravnega akta iz 2. člena ZUS-1, nima pravnega pouka in tega tudi na izrecno zahtevo tožnice ni navedla. V zvezi z očitkom kršitve 29. člena ZUP povzema 11. člen ZIntPK in poudarja, da je pri načinu delovanja KPK in odločanju treba uporabiti določbe ZIntPK kot določbe zakona, ki je specialen v razmerju do ZUP. Pojasnjuje, da iz priloženega zapisnika z dne 16. 6. 2022 izhaja, da je bila odločitev o izdaji izpodbijanega opozorila sprejeta na seji, ki je bila sklepčna, saj sta bila na seji prisotna predsednik KPK dr. E. E. in namestnik predsednika A. A., odločitev pa je bila sprejeta soglasno. Kršitev v zvezi s sprejemom odločitve KPK kot kolegijskega organa tako ni podana.

22.V zvezi z ugotovitvijo, da tožnica opravlja dejavnost zastopanja OOZS, je ponovno povzela razloge, navedene v izpodbijanem opozorilu. Dejavnost zastopanja v smislu 27. člena ZIntPK po njenem mnenju opravljajo tudi pooblaščenci, ki zastopajo pravno osebo na podlagi pooblastila, ki jim ga da njen zastopnik. Po njenem mnenju je zmotno stališče tožnice, da je pojem zastopanja treba razlagati kot zakonito zastopanje, kot tudi očitek tožnice, da njeno tolmačenje zastopanja pomeni poseg v tožničino ustavno pravico do svobode dela. Ob tem, ko je tožnico opozorila na nezdružljivost funkcij ter jo pozvala, da se odpove eni izmed njiju, ni določila, kateri funkciji naj se odpove. Ta odločitev je na tožnici. Toženka nasprotuje očitku tožnice o neobrazloženosti izpodbijanega opozorila in pojasnjuje, da je v Statutu OOZS in Pravilniku o sistemizaciji delovnih mest v OOZS jasno opredeljeno, da je direktor poslovodni organ zbornice, poslovodenje pa spada med naloge opravljanja dejavnosti zakonitega zastopanja. Utemeljeno je zaključila, da že na podlagi nalog, ki jih določajo akti OOZS, tožnica opravlja dejavnost zakonitega zastopanja.

23.Trdi, da je neutemeljen tudi očitek v zvezi s kršitvijo pravice tožnice iz 22. člena URS. Tožnico je namreč dne 12. 5. 2022 obvestila, da ima v postopku določene pravice ter jo tudi pozvala da v roku 5 delovnih dni poda izjavo o ugotovitvah glede nezdružljivosti funkcij. Dne 20. 5. 2022 je prejela izjavo tožnice, dne 17. 6. 2022 pa ji je izdala izpodbijano opozorilo, v katerem se je do navedb tožnice opredelila.

24.V zvezi z očitki tožnice, da ni nikoli opravljala dejavnosti zastopanja OOZS, toženka ponovno pojasnjuje, da pri pojmovanju dejavnosti zastopanja iz tretjega odstavka 27. člena ZIntPK ni mišljeno opravljanje dejanskega zastopanja v smislu zasedanja funkcije zakonitega zastopnika, pač pa zadošča že, da ima oseba v splošnih ali posamičnih aktih predvidene oziroma določene (tudi) dejavnosti oziroma naloge, ki sodijo pod dejavnosti zastopanja. Za presojo opravljanja dejavnosti zastopanja zadošča že, da s0 take dejavnosti za funkcijo direktorja OOZS predvidene v aktih OOZS. Na navedbe tožnice, da ni nikoli opravljala dejavnosti zastopanja OOZS, kar naj bi izhajalo tudi iz dejanskega poslovanja OOZS, ter da nikoli ni kakorkoli sodelovala pri sklepanju pogodb med Občino A. in OOZS, še manj pa bila podpisnica teh pogodb, zaradi česar ni bilo nikoli podano nikakršno nasprotje interesov, toženka odgovarja, da v konkretni zadevi ni bil obravnavan morebiten sum dejanskega nasprotja interesov po postopku iz 39. člena ZIntPK.

25.Toženka dalje pojasnjuje, da finančno povezanost iz tretjega odstavka 27. člena ZIntPK razume v pomenu, da nepoklicni župan ali podžupan lahko opravlja dejavnost zastopanja (npr. kot direktor) ali je član upravljavskega ali nadzornega organa javnega zavoda ali katerega drugega izmed naštetih subjektov, če ta zavod oziroma subjekt na noben način ni povezan z občino, v kateri nepoklicni župan ali podžupan opravlja župansko/podžupansko funkcijo. To pomeni, da ta občina ni med (so)ustanovitelji, da nima lastniškega deleža, niti nadzorne funkcije nad delovanjem zavoda ali drugega subjekta in tudi ne posluje s tem subjektom, niti ne vstopa v nobena druga finančna razmerja z njim. Če med občino in tem subjektom obstaja katera od navedenih povezav, nepoklicni župan ali podžupan ne sme opravljati dejavnosti zastopanja oziroma biti član upravnega ali nadzornega organa tega subjekta. Toženka je vztrajala, da iz aplikacije ERAR izhaja, da je izkazana finančna povezanost med Občino A. in OOZS.

26.O navedbah tožnice glede podžupana Mestne občine B., ki je hkrati predsednik Odvetniške zbornice Slovenije Č., je toženka navedla, da med Mestno občino B. in Odvetniško zbornico Slovenije ni bilo izvedenih nobenih finančnih transakcij, zato kršitev tretjega odstavka 27. člena ZIntPK ni podana. Ob sumu nezdružljivosti funkcij oz. nezdružljivosti funkcij z določeno dejavnostjo, pa bi ukrepala v skladu s svojimi pristojnostmi. Pojasnila je še, zakaj v postopku izdaje izpobijanega opozorila ni zaslišala tožnice in predlaganih prič - Č. Č., D. D. in B. B.

27.V vlogi z dne 28. 9. 2022 je tožnica dodatno pojasnila svoje stališče o tem, da je izpodbijano opozorilo upravni akt iz 2. člena ZUS-1. Pri presoji, ali je posamezna odločitev upravni akt, je treba upoštevati formalni in materialni pogoj. Oba sta v obravnavanem primeru izpolnjena. Zato ji je skladno s petim odstavkom 15. člena ZIntPK zagotovljeno sodno varstvo v upravnem sporu. Nadalje nasprotuje navedbam toženke, da je v primeru smiselne uporabe določb ZUP izključena uporaba določb, katerih kršitev uveljavlja v predmetnem sodnem postopku. Smiselna uporaba upravnega postopka pomeni uporabo tistih procesnih institutov, ki je za take vrste postopka smotrna. Določbe, na katerih kršitev je opozorila, nedvomno sodijo v nabor tistih, ki bi jih toženka morala uporabiti v konkretnem primeru, saj so namenjene učinkovitemu zagotavljanju ustavnih pravic iz 22., 23. in 25. člena URS.

28.Z dopisom z dne 17. 4. 2021 je sodišče tožnico pozvalo, da v roku 15 dni sporoči, ali tudi v novem mandatu, torej po letu 2022 in zlasti v času izdaje poziva še zaseda funkcijo podžupanje Občine A. ter da kolikor ne zaseda več te funkcije, v enakem roku sporoči, v katere njene pravice ali pravne koristi (še vedno) posega izpodbijano opozorilo oziroma kakšen konkretno je njen pravni interes za uveljavljano sodno varstvo v tem upravnem sporu.

29.Tožnica je v vlogi z dne 24. 4. 2024 sporočila, da ji je funkcija podžupanje Občine A. prenehala 22. 12. 2022. Kljub temu pa izpodbijano opozorilo (še vedno) posega v njene pravice in pravne koristi in njen pravni interes za uveljavljanje sodnega varstva v predmetnem upravnem sporu še obstaja. Pojasnjuje, da je izpodbijano opozorilo prejela 21. 6. 2022, v roku nadaljnjih dveh mesecev pa ni odpravila s strani opozorila zatrjevane nezdružljivosti. Če bi izpodbijano opozorilo ostalo v veljavi, bi njeno ravnanje pomenilo prekršek po drugem odstavku 77. člena ZIntPK, za katerega ji bo izrečena globa.

30.Sodišče je dne 29. 5. 2024 opravilo glavno obravnavo v prisotnosti pooblaščenca tožnice in pooblaščenke toženke. Strankama je sodišče na glavni obravnavi pojasnilo, da je v zadevi sporno zlasti stališče toženke o tem, da je tožnica za OZZS izvajala dejavnost zastopanja.

31.Tožnica je na glavni obravnavi navedla, da je v ustaljeni praksi sodno varstvo zagotovljeno zoper ugotovitve KPK, zato ga je treba toliko bolj zagotoviti zoper opozorilo KPK z rokovnim nalogom, ob tem, da opozorilo predstavlja tudi zakonski dejanski stan prekrška, o katerem odloča isti organ. Pojasnila je, da je sedaj občinska svétnica, a po naravi stvari do drugačne odločitve sodišča ne more biti imenovana za podžupanjo. Opozorila je, da ob tem, ko toženka po eni strani trdi, da ne odloča o pravicah in obveznostih, je po drugi strani njeno pravno stanje nezakonito. Ker ne more postati podžupanja, hkrati pa je lahko deležna prekrškovne sankcije, ima še vedno pravni interes za izpodbijanje opozorila.

32.Glede vsebine zadeve je tožnica menila, da je KPK pri dveh pravnih vprašanjih mejo nezakonitosti postavila bistveno previsoko. Toženka pojem zastopanja širi onkraj vseh meja, in po njenem stališču bi tudi trgovec, ki opravlja dejanja po zaposlitvi, povzročil, da njegov delodajalec bi ne smel sodelovati s subjektom javnega prava. Ponazorila je, da je F. F., ki je podžupan Mestne občine C., hkrati tudi generalni sekretar izdajatelja revije Pravnik in organizatorja Dneva pravnikov. Po stališču toženke Mestna občina C. ne bi smela kupovati revije Pravnik in ne bi smela nikogar napotiti na Dneve pravnikov. V zvezi s tem je v spis predložila izpis iz spletne strani Mestne občine C. Po mnenju tožnice je nelogično in nesorazmerno postavljena tudi meja finančne povezanosti. Občina A. in tamkajšnja obrtna zbornica sta bili ''povezani'' že vrsto let, tudi pred tem, ko je bila tožnica podžupanja Občine A. Ugotovitev, da je OOZS v 20 letih na zakonit način prejela okvirno 100.000,00 EUR, predstavlja skrajno inflatorno stališče in je v nasprotju z vsakršno pravno predvidljivostjo pravnih razmerij. Sama zato pojem finančne povezanosti vidi v sedes materie predpisih in eden izmed takšnih je tudi ZJN-3. Tožnica je v spis vložila tudi informativni seznam naročnikov in v zvezi s tem pojasnila, da je v informativni seznam subjektov, ki bi izpolnjevali pogoje za javne naročnike (seznam je izredno dolg) vtipkala besedo obrt in ugotovila, da nobena obrtna zbornica ni v informativnem seznamu javnih naročnikov. Navedla je še, da sodišče z vidika 47. člena Listine o temeljnih pravicah EU ne more opreti odločitve na stališča toženke, ki so bila podana šele v sodnem postopku, kar izhaja iz sodbe Splošnega sodišča EU T-183/10. Ponovno je poudarila, da bi morala oseba, ki je vodila postopek izdaje izpodbijanega opozorila, izpolnjevati pogoje za vodenje postopka, kar v tem primeru ni izpolnjeno.

33.Toženka je vztrajala, da je treba predmetno tožbo zavreči, saj pravni interes tožnice ni podan. Namen ZIntPK je odprava nezdružljivosti funkcij, torej preprečevanje kopičenja funkcij v eni osebi. V konkretnem primeru pa je tožnici funkcija prenehala, zato nezakonitega stanja ni več. Posledično je nesmiselna uvedba kakršnihkoli nadaljnjih postopkov. Glede okoliščin primera v zvezi s podžupanom F. F. se toženka ni mogla opredeliti. Po njenem mnenju bi morebiti šlo za kršitev instituta omejitve poslovanja in ne instituta nezdružljivosti funkcij.

34.Na predlog tožnice je sodišče na glavni obravnavi ugotovilo, da je med strankama nesporno, da tožnica sedaj opravlja funkcijo občinske svétnice v Občini A.

35.Sodišče je v dokaznem postopku vpogledalo vse listine upravnega spisa, listinske dokaze tožnice na prilogah od A2 do A8 (A2 - izpodbijano opozorilo, A3 - izjava tožnice z dne 18. 5. 2022, A4 - seznam pooblaščenih uradnih oseb pri KPK, A5 - izpis iz AJPES-a za OOZS, A6 - Statut, A7 - finančni podatki o prihodkih OOZS za leta 2019 do 2022, A8 - zahteva tožnice z dne 27. 6. 2022 za dopolnitev opozorila s pravnim poukom, A9 - informativni seznam naročnikov, A10 - izpis iz spletne strani Mestne občine B.) in listinske dokaze toženke na prilogah B2 in B3 (zapisnik KPK z dne 16. 6. 2022, B3 - izpis o transakcijah med Mestno občino B. in Odvetniško zbornico Slovenije). Sodišče je pri odločitvi upoštevalo zapisnik o seji KPK z dne 16. 6. 2022, ki ga je v sodni spis predložila toženka in se v upravnem spisu ne nahaja. Sodišče je ta dokaz upoštevalo kot dopustno novoto (tretji odstavek 20. člena ZUS-1), saj je tožnica šele v tožbi ugovarjala, da so bile pri izdaji izpodbijanega opozorila kršene postopkovne določbe, ki se nanašajo na njegovo izdajo. Tožnica je na naroku 29. 5. 2023 umaknila predlog za neposredni vpogled KPK na spletni strani www.ajpes.si. Sodišče pa je zavrnilo dokazni predlog za zaslišanje tožnice ter predlaganih prič - Č. Č., D. D. in B. B. Toženka namreč ni prerekala navedb tožnice o okoliščinah, o katerih naj bi izpovedale omenjene osebe - da nikoli ni prišlo do situacije, ko bi na podlagi posebnega pooblastila zakonitega zastopnika oziroma predsednika OOZS tožnica zastopala OOZS, da dejavnost zastopanja vedno opravlja predsednik OOZS in da tožnica ni nikoli sodelovala pri sklepanju pogodb med OOZS in Občino A., niti ni bila podpisnica teh pogodb. Sodišče B. B. ni zaslišalo niti o tem, da tožnica za zastopanje OOZS nima nobenih (drugih) pooblastil, saj je presojo o tem - tako kot KPK v izpodbijanem opozorilu - oprlo na določbe splošnih aktov OOZS. Ker je že na tej podlagi ugotovilo, da tožnica nima upravičenj za zastopanje OOZS, ni bilo treba o tem še zaslišati B. B. Kot izhaja iz nadaljnje obrazložitve, okoliščine o sodelovanju med Občino A. in OOZS in njuni finančni povezanosti za odločitev v tej zadevi niso pomembne, zato tudi iz tega razloga njihovo dokazovanje z izpovedmi prič ni bilo potrebno za odločitev v zadevi.

Ker se je na glavni obravnavni izkazalo, da med strankama obstoji možnost sklenitve sodne poravnave, je sodišče na predlog obeh strank sklenilo, da izdajo sodbe odloži za 8 dni ter da bo sodbo izdalo, v kolikor stranki v tem roku sodišču ne bosta poslali pisnega usklajenega osnutka predlagane sodne poravnave. Dne 10. 6. 2024 je sodišče prejelo obvestilo toženke, da sklenitev poravnave ni možna ter da naj v zadevi odloči sodišče.

K točki I izreka:

37.Tožba je utemeljena.

38.Predmet presoje v tem upravnem sporu je zakonitost izpodbijanega opozorila, s katerim je toženka tožnico opozorila, da je funkcija nepoklicne podžupanje Občine A. nezdružljiva z opravljanjem dejavnosti zastopanja OOZS, in s katerim je tožnico pozvala, da v roku dveh mesecev od prejema nezdružljivost odpravi.

39.V zadevi med strankama ni sporna za odločitev ključna okoliščina - da je tožnica od 1. 6. 2019 do 22. 12. 2022 opravljala funkcijo nepoklicne podžupanje Občine A., hkrati pa je bila to obdobje tudi direktorica OOZS.

40.Sodišče ugotavlja, da tožnica, kljub temu da od 22. 12. 2022 ni več podžupanja Občine A., še vedno izkazuje pravni interes za tožbo v tej zadevi. Tožnica utemeljeno opozarja, da bi ji toženka še vedno lahko izrekla globo za prekršek, saj po prejemu izpodbijanega opozorila dne 21. 6. 2022 v roku nadaljnjih dveh mesecev ni odpravila v opozorilu ugotovljene nezdružljivosti. Po tretji alineji drugega odstavka 77. člena v zvezi s tretjim odstavkom 15. člena ZIntPK toženka z denarno globo kaznuje za prekršek posameznika, ki v nasprotju z določbo prvega odstavka 29. člena ZIntPK ne preneha opravljati nezdružljive funkcije, članstva ali dejavnosti v roku, ki ga določi KPK. Iz navedene določbe izhaja, da izpodbijano opozorilo predstavlja enega od znakov tega prekrška. Zato bi - kot poudarja tožnica - njeno ravnanje lahko pomenilo prekršek, če bi izpodbijano opozorilo ostalo v veljavi.

41.Sodišče zavrača ugovor toženke, da tožba ni dopustna, ker naj izpodbijano opozorilo ne bilo upravni akt iz drugega odstavka 2. člena ZUS-1. Postopek izdaje izpodbijanega opozorila sodi med postopke iz prvega odstavka 13. člena ZIntPK (6. točka). Četrti odstavek 15. člena ZIntPK pa določa, da so postopki, ki se vodijo za izvajanje pristojnosti po prvem odstavku 13. člena ZIntPK, drugi javnopravni postopki, za katere se za vprašanja, ki niso urejena z ZIntPK, smiselno uporabljajo določbe zakona, ki ureja upravni postopek. V petem odstavku 15. člena ZIntPK določa, da ima obravnavana oseba zoper ugotovitve ali druge odločitve iz postopkov po četrtem odstavku 15. člena ZIntPK pravico do vložitve tožbe v upravnem sporu.

42.Opozorilo KPK o nezdružljivosti funkcij je upravni akt iz drugega odstavka 2. člena ZUS-1, kar je presodilo tudi Vrhovno sodišče v sodbi in sklepu I Up 170/2021 z dne 30. 11. 2023. Čeprav se ta odločba Vrhovnega sodišča nanaša na poklicne funkcionarje, lahko le enako velja tudi za nepoklicne funkcionarje. Vrhovno sodišče je v omenjeni odločbi poudarilo, da pojem upravnega akta ne zajema le upravnih odločb, ampak tudi druge akte, ki jih sprejmejo organi v okviru izvrševanja upravne funkcije in so rezultat njihovega enostranskega oblastvenega odločanja. Navedeni pojem tako zajema vse odločitve nosilcev upravnih funkcij, ki posegajo v pravni položaj oseb, ne glede na to, da ne gre za upravne zadeve, o katerih bi se odločalo v upravnem postopku. Tako je treba pri presoji, ali je posamezna odločitev upravni akt, upoštevati formalni in materialni pogoj. V formalnem pogledu gre za tak akt, če ga izda organ iz 1. člena ZUS-1, torej državni organ, organ lokalne skupnosti ali nosilec javnega pooblastila, materialnopravno pa so to akti, ki vsebujejo vsebinske odločitve o materialnopravno določenih pravicah, obveznostih ali pravnih koristi osebe, ki je lahko stranka v postopku izdaje akta (odločitev zato posega v njen pravni položaj) in ki so utemeljeni na normi javnega prava, ki pooblašča organ za enostransko, oblastveno, posamično odločanje v javnem interesu. Vrhovno sodišče je zaključilo, da je opozorilo iz prvega odstavka 29. člena ZIntPK tisti akt, s katerim KPK odloči o funkcionarjevem protipravnem ravnanju in na tem utemeljeni obveznosti, da v določenem roku navedeno odpravi. Z opozorilom se ugotavlja prepovedana nezdružljivost funkcij in s tem kršitev zakona, funkcionarju pa nalaga odprava nezakonitega stanja, kar predstavlja poseg v njegove pravice oziroma pravne koristi in mu nalaga določeno obveznost. Opozorilo tako izpolnjuje materialni pogoj za opredelitev upravnega akta iz 2. člena ZUS-1. Sledeč povzetemu stališču Vrhovnega sodišča naslovno sodišče zaključuje, da tudi v tej zadevi izpodbijano opozorilo izpolnjuje formalni in materialni pogoj iz drugega odstavka 2. člena ZUS-1. Izpodbijano opozorilo je izdala toženka kot državni organ, z njim pa je odločila o protipravnem ravnanju tožnice in na tem utemeljeni obveznosti tožnice, da v določenem roku odpravi nezakonito stanje. Navedeno predstavlja poseg v tožničine pravice oziroma pravne koristi in ji nalaga določeno obveznost. Zato je tožnici sodno varstvo v upravnem sporu zagotovljeno s tožbo po 2. členu ZUS-1. S tem je izključeno subsidiarno sodno varstvo iz 4. člena ZUS-2, ki ga tožnica uveljavlja podrejeno.

43.Sodišče zavrača tožbene ugovore o procesnih kršitvah, ki naj bi jih storila KPK v postopku izdaje izpodbijanega opozorila. Pravilno je stališče toženke, da mora v postopkih, ki jih vodi po določbah 27. člena ter 29. člena ZIntPK, določbe ZUP uporabiti zgolj smiselno, saj ne gre za upravne postopke iz drugega odstavka 15. člena ZIntPK, v katerih KPK odloča po zakonu, ki ureja splošni upravni postopek, pač pa za druge javnopravne postopke, ki se vodijo za izvajanje pristojnosti po prvem odstavku 13. člena ZInPK. Za te postopke četrti odstavek 15. člena ZIntPK določa, da se pri njihovi izvedbi za vprašanja, ki niso urejena z ZIntPK, smiselno uporabljajo določbe zakona, ki ureja upravni postopek. Ker postopek izdaje izpodbijanega opozorila sodi med postopke iz prvega odstavka 13. člena ZIntPK, je treba v postopku njegove izdaje smiselno uporabiti določbe ZUP. Po praksi Upravnega sodišča se v okviru smiselne uporabe določb ZUP uporabljajo predvsem določbe ZUP, ki se nanašajo na temeljna načela upravnega postopka in temeljne pravice strank, ki iz njih izvirajo (prim. sodbo Upravnega sodišča III U 58/2022-15 z 8. 6. 2022).

44.Sodišče ugotavlja, da je KPK pri izdaji izpodbijanega opozorila smiselno uporabila določbe ZUP. Okoliščina, da tega ni navedla v izpodbijanem opozorilu, ne pomeni, da je bistveno kršila določbe postopka. Četudi izpodbijano opozorilo ni izdano v obliki, kot jo za upravne odločbe predpisuje ZUP - z uvodom, izrekom, obrazložitvijo in pravnim poukom, izpodbijano opozorilo po presoji sodišča zadosti zahtevam smiselne uporabe določb ZUP glede tega, kakšno obliko in vsebino mora vsebovati. Ključno je, da je z izpodbijanim opozorilom - četudi na koncu - KPK jasno ugotovila nezdružljivost funkcij tožnice in ji naložila obveznost njene odprave. Iz takšnega izreka je razvidno, da se nanaša na tožnico, hkrati je dovolj določen in izvršljiv. Prav tako je izpodbijano opozorilo zadostno obrazloženo in ga je presoji sodišča mogoče preizkusiti. Izpodbijano opozorilo je podpisano, saj ga je podpisal namestnik predsednika KPK A. A. Za presojo obstoja bistvene kršitve pravil postopka pa ni ključno, da KPK ni dopolnila izpodbijanega opozorila s pravnim poukom, četudi je to tožnica naknadno z vlogo z dne 27. 6. 2022 izrecno zahtevala. Kljub temu je namreč tožnica pravočasno vložila tožbo v upravnem sporu.

45.Po presoji sodišča je bila tožnica v postopku izdaje izpodbijanega opozorila seznanjena z bistvenimi dejanskimi okoliščinami zadeve. Iz upravnega spisa izhaja, da je podala izjavo v elektronskih sporočilih z dne 3. 5. 2022 in z dne 4. 5. 2022. Po tem, ko jo je toženka v dopisu z dne 12. 5. 2022 obvestila o uvedbi postopka, o njenem stališču o nezdružljivosti funkcij nepoklicne podžupanje Občine A. in direktorice OOZS zaradi opravljanja dejavnosti zastopanja v OOZS, o finančni povezanosti Občine A. in OOZS ter jo pozvala k podaji izjave, se je tožnica obširno izjavila še v izjavi z dne 18. 5. 2022. V tem okviru se je tožnica izjavila tudi o določbah Statuta, ki se nanašajo na zastopanje OOZS, k elektronskemu sporočilu z dne 3. 5. 2022 pa je sama pripela Pravilnik o sistemizaciji. Zato neutemeljeno trdi, da v postopku izdaje izpodbijanega opozorila ni imela možnosti izjaviti se o teh splošnih aktih. Ker se je nazadnje tudi toženka o navedbah tožnice opredelila v izpodbijanem opozorilu, so bile po presoji sodišča tožnici v postopku izdaje izpodbijanega opozorila zagotovljene procesne garancije, ki jih zagotavlja ZUP.

46.Sodišče zavrača tudi zatrjevanja tožnice, da je podana kršitev 29. člena in 31. člena ZUP. Kot pravilno poudarja toženka, so določbe ZIntPK o načinu odločanja KPK specialne v razmerju do ZUP, določb 29. in 31. člena ZUP pa v obravnavanem primeru ni mogoče uporabiti. Tudi smiselna uporaba namreč pomeni, da se bodo uporabile zgolj tiste določbe ZUP, ki so primerne za uporabo glede na temeljno dejavnost subjekta, ki odloča v posamezni zadevi oziroma le tiste rešitve upravnega postopka, ki se glede na dejavnost toženke ne kažejo kot nesmiselne (prim. komentar 4. člena ZUP v: Komentar Zakona o splošnem upravnem postopku, uredila Polonca Kovač in Erik Kerševan, Uradni list RS in Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani, maj 2020, 1. knjiga, stran 84). Ob upoštevanju navedenega je treba za presojo pravilnosti in zakonitosti izvedbe postopka izdaje izpodbijanega opozorila upoštevati določbe ZIntPK o načinu odločanja KPK v tovrstnih postopkih.

47.ZIntPK v prvem odstavku 11. člena določa, da KPK deluje in odloča kot kolegijski organ, ki ga sestavljajo funkcionarji iz prvega odstavka 7. člena ZIntPK, to so predsednik komisije in dva namestnika predsednika komisije. Po prvi alineji drugega odstavka 11. člena ZIntPK odloča KPK o uvedbi in izvedbi postopkov po prvem odstavku 13. člena ZIntPK in sprejema odločitve v teh postopkih kot kolegijski organ. Po tretjem odstavku 11. člena ZIntPK zadeve iz prejšnjega odstavka KPK obravnava na sejah. Seja je sklepčna, če sta na njej prisotna vsaj dva člana KPK. Kadar KPK zaseda v polni sestavi, odločitve sprejema z večino glasov članov, kadar pa zaseda v sestavi dveh članov, odločitve sprejema soglasno. Član KPK se glasovanja ne more vzdržati, podatek o glasovanju pa je sestavni del odločitve. Iz zapisnika 24. seje KPK z dne 16. 6. 2022, ki ga je v sodni spis predložila toženka (B2), izhaja, da je sklep, št. 06244-8/2022, glede opozorila o nezdružljivosti funkcij soglasno sprejel senat KPK v sestavi dr. E. E. kot predsednika ter A. A. kot namestnika predsednika. Iz navedenega izhaja, da je KPK pri izdaji izpodbijanega opozorila ravnala skladno s povzetimi odločbami 11. člena ZIntPK. Okoliščina, da v izpodbijanem opozorilu ni navedeno, da ga je KPK izdala kot kolegijski organ, ne pomeni kršitve povzetih postopkovnih pravil iz ZIntPK. Na koncu izpodbijanega opozorila je sicer napačno zapisano, da je KPK na seji dne 16. 6. 2022 odločala v sestavi dr. E. E. kot predsednika, A. A. kot namestnika predsednika ter G. G. kot namestnika predsednika. Slednjega, kot izhaja iz zapisnika z dne 16. 6. 2022, ni bilo na seji in ni sodeloval pri sprejemu izpodbijanega opozorila. Vendar napačni zapis o sestavi KPK v pisnem odpravku opozorila ne vpliva na zaključek, da je bila izpodbijana odločitev na seji KPK 16. 6. 2022 sprejeta na pravilen in zakonit način, kot izhaja iz zapisnika o seji KPK z dne 16. 6. 2022.

48.Sodišče zavrača očitke tožnice, da je toženka neutemeljeno zavrnila njene dokazne predloge za njeno zaslišanje in za zaslišanje prič o tem, da nikoli ni prišlo do situacije, ko bi na podlagi posebnega pooblastila zakonitega zastopnika oziroma predsednika OOZS zastopala OOZS, da dejavnost zastopanja vedno opravlja predsednik OOZS in da sama ni nikoli sodelovala pri sklepanju pogodb med OOZS in Občino A., niti ni bila podpisnica teh pogodb. Nasprotnih okoliščin toženka namreč v izpodbijanem opozorilu ni ugotovila in prav tako ni vnaprej in arbitrarno dokazno ocenila neizvedenih dokazov. Odločitev je oprla na listinske dokaze in ne na domnevne izpovedi tožnice in prič. Toženka z zavrnitvijo teh tožničinih dokaznih predlogov tako ni kršila tožničine pravice do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave.

49.Sodišče pa ugotavlja, da je KPK zmotno ugotovila, da je tožnica v obravnavanem obdobju (od 1. 6. 2019 do 22. 12. 2022) opravljala dejavnost zastopanja OOZS, vsled česar je zmotno zaključila, da je njena funkcija nepoklicne podžupanje Občine A. nezdružljiva z njeno zaposlitvijo na delovnem mestu direktorice OOZS.

50.V prvem odstavku 27. člena ZIntPK določa, da poklicni funkcionar ne sme biti član oziroma opravljati dejavnosti upravljanja, nadzora ali zastopanja v gospodarskih družbah, gospodarskih interesnih združenjih, zadrugah, javnih zavodih, javnih skladih, javnih agencijah in drugih osebah javnega ali zasebnega prava, razen v društvih, ustanovah in političnih strankah. Po drugem odstavku 27. člena ZIntPK tudi nepoklicni funkcionar ne sme biti član oziroma opravljati dejavnosti upravljanja, nadzora ali zastopanja v osebi javnega ali zasebnega prava iz prvega odstavka 27. člena ZIntPK, če po svoji funkciji opravlja neposredni nadzor nad njihovim delom. Po tretjem odstavku 27. člena ZIntPK prepoved iz prvega odstavka 27. člena ZIntPK glede članstva oziroma opravljanja dejavnosti upravljanja, nadzora ali zastopanja v javnih zavodih, javnih skladih, javnih agencijah in drugih osebah javnega ali zasebnega prava, če je oseba zasebnega prava nosilec javnega pooblastila ali izvajalec javne službe, velja tudi za nepoklicne župane in podžupane, ki opravljajo funkcijo v občini, ki je s subjekti iz tega odstavka ustanoviteljsko, lastniško, nadzorstveno ali finančno povezana.

51.Sodišče ugotavlja, da ZIntPK pojma zastopanja ne opredeljuje in ga torej tudi ne omejuje. Tako ga je mogoče razlagati tudi kot izvajanje pooblastil zakonitega oziroma statutarnega zastopnika pravne osebe (izvirno zastopanje), pa tudi kot izvajanje pooblastil pooblaščenca (izvedeno zastopanje), pridobljenih na podlagi (splošnega ali pa posamičnega) pooblastila zakonitega oziroma statutarnega zastopnika. Vendar to razlikovanje za odločitev v tej zadevi ni bistveno, saj po presoji sodišča tožnica kot direktorica OOZS v obravnavanem obdobju ni imela ne izvirnih ne izvedenih pooblastil za zastopanje OOZS.

52.Kot pravilno poudarja tožnica, sama ni zakonita oziroma statutarna zastopnica OOZS. Po prvem odstavku 37. člena ObrZ je območna obrtno-podjetniška zbornica oseba javnega prava in je samostojna strokovno-poslovna organizacija, ki deluje na določenem območju. V skladu s prvim odstavkom 38. člena ObrZ jo upravljajo njeni člani preko svojih izvoljenih oziroma imenovanih predstavnikov v organih območne obrtno-podjetniške zbornice. Po drugem odstavku 38. člena ObrZ so organi območne obrtno-podjetniške zbornice: skupščina, upravni odbor, nadzorni odbor in predsednik. Tretji odstavek 38. člena ObrZ določa, da se s statutom območne obrtno-podjetniške zbornice podrobneje določijo njene naloge, notranja organiziranost ter vsa druga vprašanja, pomembna za delovanje območne obrtno-podjetniške zbornice. Tudi Statut OOZS v prvem odstavku 15. člena določa, da so organi zbornice skupščina, upravni odbor, nadzorni odbor in predsednik zbornice. Po prvem odstavku 34. člena ter prvem odstavku 52. člena Statuta zbornico predstavlja in zastopa predsednik zbornice. Po 36., 38. in 53. členu Statuta ga v njegovi odsotnosti nadomeščata podpredsednika OOZS, ki predstavlja in zastopata zbornico pri sklepanju pravnih poslov in lahko po pooblastilu predsednika opravljata tudi druge naloge.

53.Direktor zbornice po drugem odstavku 52. Statuta zbornico zastopa v skladu z določbami Statuta in drugih aktov zbornice. Po 53. členu Statuta v primeru odsotnosti ali zadržanosti predsednika zbornice opravlja njegove naloge s posebnim pooblastilom eden od podpredsednikov, v kolikor sta ta oba odsotna ali zadržana pa direktor zbornice po posebnem pooblastilu. Iz 54. člena Statuta izhaja, da lahko predsednik pisno pooblasti tudi druge osebe za sklepanje določenih vrst pogodb ali za določene vrste pravnih poslov in dejanj. Po drugem odstavku 47. člena Statuta je direktor poslovodni organ zbornice. Po tretjem odstavku 47. člena Statuta je odgovoren za zakonitost dela zbornice, organizira in vodi delo in poslovanje strokovne službe zbornice in opravlja druge naloge v skladu z zakonom, kolektivnimi pogodbami, Statutom in drugimi akti zbornice. Tudi v drugem odstavku 50. člena Statut določa, da delo strokovne službe vodi in organizira direktor zbornice, ki je odgovoren za zakonitost dela pri izvajanju javnih pooblastil ter za pravilnost in zakonitost dela strokovne službe v celoti.

54.Iz povzetih določb izhaja, da ima izvirna statutarna pooblastila za zastopanje OOZS njen predsednik, ne pa tudi direktor OOZS. Kot zastopnik OOZS je tudi v poslovnem registru naveden predsednik zbornice. Okoliščina, da je direktor zbornice v Statutu opredeljen kot poslovodni organ, sama po sebi še ne pomeni, da mu je s tem podeljeno upravičenje za zastopanje OOZS. Tudi toženka v izpodbijanem opozorilu in v tem upravnem sporu ni pojasnila, zakaj naj bi zastopniška upravičenja direktorja OOZS izhajala iz okoliščine, da je direktor po Statutu poslovodni organ (ob tem ko ne z ZObrt ne s Statutom ni uvrščen med organe zbornice).

55.Po presoji sodišča direktorja OOZS ni mogoče šteti za njenega zastopnika na podlagi opredelitve pojma poslovodstva v Zakonu o gospodarskih družbah (v nadaljevanju ZGD-1). Ta v 10. členu določa, da se za poslovodstvo štejejo organi ali osebe, ki so po tem zakonu ali po aktih družbe pooblaščeni, da vodijo njene posle, pri čemer posebej opredeljuje poslovodstvo pri posameznih gospodarskih družbah. Tudi v prvem odstavku Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (v nadaljevanju ZFPPIPP) je določeno, da ima poslovodstvo pri gospodarski družbi pomen, opredeljen v 10. členu ZGD-1, pri drugi pravni osebi pa je to organ, ki je po zakonu ali njenih pravilih pristojen in odgovoren za vodenje njenih poslov (prva in peta alineja 8. člena ZFPPIPP). Sodišče ugotavlja, da direktor OOZS po določbah Statuta ni organ, ki je pooblaščen za vodenje poslov OOZS (pač pa le za vodenje strokovne službe OOZS). Iz določb 16. člena Statuta izhaja, da je najvišji organ upravljanja zbornice skupščina. Po prvem odstavku 28. člena Statuta pa je organ upravljanja ter izvršilni organ skupščine upravni odbor zbornice, kar izhaja še iz njegovih nalog opredeljenih v 29. členu Statuta. Po prvem odstavku 34. člena Statuta uresničuje sklepe skupščine in upravnega odbora predsednik zbornice, ki je po svoji funkciji tudi predsednik upravnega odbora (tretji odstavek 34. člena Statuta). Iz navedenega ne izhaja, da je tudi direktor OOZS pooblaščen za vodenje poslov OOZS.

56.Tudi ZIntPk v 8. točki 4. člena opredeljuje pojem "poslovodnih oseb" - med njih uvršča tudi direktorje oseb javnega prava, ki so posredni uporabniki državnega proračuna ali proračuna lokalne skupnosti. Vendar ta določba ni namenjena opredeljevanju oseb, ki so upravičene zastopati posamezne pravne osebe javnega prava, pač pa določitvi poslovodnih oseb, za katere se uporabljajo njegove določbe.

57.Ob tem je treba upoštevati, da o zastopniških upravičenjih (direktorja) ni mogoče sklepati zgolj na podlagi poimenovanja posameznega delovnega mesta. Ne gre prezreti, da je tožnica že v postopku izdaje izpodbijanega opozorila (v elektronskem sporočilu z dne 3. 5. 2022) pojasnila, da je pri OOZS zaposlena na delovnem mestu z istim obsegom in vrsto del od 1. 10. 2016, pri čemer se je prvotni naziv tega delovnega mesta sekretar zbornice z novim Statutom dne 21. 2. 2017 preimenoval v naziv direktor zbornice. Hkrati se naziv njenega delovnega mesta v pogodbi o zaposlitvi ni spreminjal, kar potrjuje pogodba o zaposlitvi z dne 23. 9. 2016 z aneksom z dne 16. 2. 2018, sklenjena za delovno mesto sekretar zbornice, oba pa je tožnica toženki dostavila že v postopku izdaje izpodbijanega akta.

58.Po presoji sodišča je treba zastopniška upravičenja direktorja OOZS kot poslovodnega organa presojati zlasti v povezavi z drugimi določbami Statuta. Tako je treba prvenstveno upoštevati, da Statut pri podeljevanju zastopniških upravičenj izrecno uporablja pojem "zastopanja." Pri opredelitvi direktorja za poslovodni organa OOZS pa ne omenja njegovih zastopniških upravičenj. Razlaga, za katero se zavzema toženka - da je direktor OOZS njen zastopnik že zato, ker je njen poslovodni organ, bi v obravnavanem primeru pomenila, da bi Statut določal dva statutarna zastopnika OOZS (predsednika in direktorja), pri čemer pa njunih medsebojnih razmerij ne bi urejal (npr. kot skupno zastopanje). Ob upoštevanju, da Statut, ob tem ko direktorja opredeljuje za poslovodni organ OOZS, ne določa vsebine in obsega njegovih zastopniških upravičenj, bi bilo mogoče zaključiti edino, da je direktor upravičen zastopati OOZS neomejeno v vseh pravnih razmerjih (tako npr. tudi prodati nepremičnino OOZS, v njenem imenu najeti visok kredit...). Takšna razlaga pa bi bila sistemsko neskladna z vrsto drugih določb Statuta. Najprej s tistimi, ki določajo namestnike predsedniku zbornice v njegovi odsotnosti (36., 38. in 53. člen Statuta), saj iz teh določb izhaja, da Statut kot statutarnega zastopnika obravnava le predsednika OOZS. Predvsem pa bi bila razlaga, po kateri bi bilo treba direktorja OOZS šteti za zastopnika zbornice, neskladna z določbo 53. člena Statuta, po kateri v primeru odsotnosti ali zadržanosti predsednika in obeh podpredsednikov zbornice to zastopa direktor zbornice po posebnem pooblastilu. Če bi Statut direktorja zbornice obravnaval za zastopnika OOZS že zato, ker ga določa za poslovodni organ, potem Statut ne bi določal, da za opravljanje nalog predsednika zbornice - med njimi torej tudi za zastopanje zbornice, direktor potrebuje posebno pooblastilo. Iz istega razloga ne bi bila potrebna določba devete alineje opisa vsebine del delovnega mesta direktorja, ki je priloga Pravilnika o sistemizaciji, po kateri direktor <em>v dogovoru s predsednikom</em> zastopa in predstavlja zbornico pri organih, organizacijah zbornice, drugih organizacijah in državnih organih ter v javnosti.

59.Glede na navedeno ter še upoštevaje 47. člen in drugi odstavek 50. člena Statuta je mogoče statutarno opredelitev direktorja za poslovodni organ OOZS razumeti predvsem v smislu, da direktor organizira in vodi delo ter poslovanje strokovne službe OOZS. Po točki a) tretjega odstavka 47. člena Statuta in prve alineje opisa delovnega mesta direktorja, je direktor odredbodajalec za strokovno službo in sopodpisuje poslovno-pravne akte, listine, pogodbe in druge dokumente, ki se nanašajo na delo strokovnih služb. Tudi te določbe pa ne gre razumeti v smislu, da je direktor na njeni podlagi upravičen zastopati OOZS. Zastopanje namreč pomeni izjavljanje volje zastopanega navzven v razmerju do tretjih oseb, pri čemer imajo zastopnikova pravna dejanja neposreden pravni učinek za zastopanega (prim. prvi in drugi odstavek 70. člena Obligacijskega zakonika, v nadaljevanju OZ). Organizacija in vodenje notranje strokovne službe OOZS ne pomenita zastopanja OOZS navzven. Poleg tega niti toženka na tej delovni nalogi tožnice ne utemeljuje svojega stališča o tem, da je direktor zastopnik OOZS. V opisu delovnega mesta direktor je med drugim še določeno, da direktor odloča o pravicah delavcev iz delovnih razmerij skladno z zakonom, kolektivno pogodbo in splošnimi akti zbornice (peta alineja). Četudi bi delavce OOZS lahko obravnavali kot tretje (zunanje) osebe, po presoji sodišča tudi iz omenjene naloge direktorja (iz pete alineje opisa del direktorja) ne izhaja, da mu podeljujejo upravičenje za zastopanje OOZS v razmerju do zaposlenih. Odločanje o pravicah delavcev skladno z zakonom pomeni, da je v tem okviru treba upoštevati tudi določbo prvega odstavka 20. člena ZDR-1, ki glede strank pogodbe o zaposlitvi določa, da nastopa v imenu delodajalca, ki je pravna oseba, njegov zastopnik, določen z zakonom ali aktom o ustanovitvi, ali od njega pisno pooblaščena oseba. Tudi po določbi 6. člena Pravilnika o sistemizaciji pri sklepanju pogodbe o zaposlitvi v imenu delodajalca nastopa zastopnik, določen z zakonom oziroma s statutom, ali od njega pisno pooblaščena oseba. Ker direktor OOZS ni statutarni (ne zakoniti) zastopnik OOZS, lahko torej o pravicah zaposlenih (npr. o sklenitvi ali o odpovedi pogodbe o zaposlitvi) odloča le na podlagi pooblastila zastopnika (predsednika) OOZS. Da bi že na podlagi povzete pete alineje opisa nalog direktorja tožnica kot direktorica v razmerju do zaposlenih lahko zastopala OOZS, ni navajala niti toženka sama. Z izjemo utemeljitve, da je direktor OOZS zastopnik OOZS (samo) zato, ker je v Statutu opredeljen za poslovodni organ, poslovodenje pa po njenem mnenju spada med naloge opravljanja dejavnosti zakonitega zastopanja, toženka ob tem, ko je v izpodbijanem opozorilu povzemala vse naloge in dela direktorja OOZS (med njimi vrsto tistih, ki očitno ne pomenijo dejavnosti zastopanja), ni navedla, katera od njih sodijo v dejavnost zastopanja OOZS. Tega ni dodatno pojasnila niti v tem sodnem postopku.

60.Iz navedenega sodišče zaključuje, da tožnica ni bila statutarni (zakoniti) zastopnik OOZS, prav tako ni bila (ne generalno ne posamično) pooblaščena za zastopanje OOZS v kakršnem koli pravnem razmerju. KPK v izpodbijanem opozorilu namreč ni ugotovila, da bi tožnica v obravnavanem obdobju opravljala dejavnost zastopanja na podlagi posebnega (posamičnega) pooblastila zastopnika OOZS, prav tako v tem upravnem sporu ni prerekala navedb tožnice, da ni nikdar prišlo do tega. Posledično tudi ob upoštevanju določbe drugega odstavka 52. Statuta, po kateri direktor zbornico zastopa v skladu z določbami Statuta in drugih aktov, ni moč zaključiti, da je bila tožnica v obravnavanem obdobju upravičena zastopati OOZS. Kot poudarja toženka sama, je za ugotavljanje izvajanja dejavnosti zastopanja ključno dejansko zastopanje pravne osebe, zato tudi po presoji sodišča za zaključek o tem, da je tožnica opravljala dejavnost zastopanja OOZS, ne zadostuje zgolj možnost, da bi jo lahko predsednik zbornice (kot številne druge zaposlene) pooblastil za zastopanje.

61.Že iz razloga, da tožnica kot direktorica OOZS ni opravljala dejavnosti zastopanja OOZS, je izpodbijano opozorilo neutemeljeno, tako v ugotovitvenem delu, kot v delu, v katerem je tožnici odrejena odprava ugotovljene nezdružljivosti. Posledično se sodišče ni opredeljevalo do ugovorov tožnice o finančni nepovezanosti OOZS in Občine A.

62.Ob upoštevanju navedenega je sodišče na podlagi prvega in petega odstavka 65. člena ZUS-1 tožbi ugodilo ter izpodbijano opozorilo odpravilo.

63.Sodišče je v tej zadevi odločilo v sporu polne jurisdikcije, zato odločitev o stroških tega upravnega spora temelji na prvem odstavku 25. člena ZUS-1 v zvezi s prvim odstavkom 154. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP). Sodišče je tožnici na podlagi druge alineje 1. točke tarifne številke 34 v zvezi s 1. točko tarifne številke 19 Odvetniške tarife (v nadaljevanju OT) priznalo 500 točk za sestavo tožbe; na podlagi prve alineje 2. točke tarifne številke 34 OT 500 točk za prvo obrazloženo vlogo z dne 28. 9. 2022; na podlagi tretje alineje 2. točke tarifne številke 34 OT 125 točk za vlogo z dne 24. 4. 2024 in na podlagi prve alineje 3. točke tarifne številke 34 OT 500 točk za zastopanje na naroku za glavno obravnavo dne 29. 5. 2024. Sodišče je tožnici za pristop pooblaščenca na narok priznalo še 90,30 EUR kilometrine na razdalji Ljubljana - Nova Gorica- Ljubljana (210 km x 0,43 EUR/km; drugi odstavek 5. člena OT v zvezi s petim odstavkom 5. člena Uredbe o davčni obravnavi povračil stroškov in drugih dohodkov iz delovnega razmerja) ter 80 točk za odsotnost iz pisarne (6. točka OT; čas potovanja med Ljubljano in Novo Gorico znaša približno 1 uro in 19 minut po podatkih spletne strani Google maps). Sodišče je torej tožnici za opravljene storitve priznalo 1705 točk, nato pa ji je od tako odmerjenih stroškov priznalo še materialne stroške po tretjem odstavku 11. člena OT v višini 27,05 točk. S tem je tožnici priznalo skupaj 1732,05 točk nagrade, kar ob upoštevanju sedanje vrednosti odvetniške točke, ki je 0,6 EUR, znaša 1.039,23 EUR. Ob upoštevanju priznane kilometrine (90,30 EUR) znašajo odmerjeni stroški 1.129,53 EUR, na tako odmerjeni znesek pa je sodišče prištelo še 22 % DDV (248,50 EUR), kar skupaj znese 1.378,06 EUR. Odmerjene stroške mora tožnici poravnati toženka v roku 15 dni od vročitve te sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Sodna taksa bo tožnici vrnjena po uradni dolžnosti.

Zveza:

Pridruženi dokumenti:*

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.