Jedro

Če podjetnik zgolj dodatno obdela hrano v smislu obdelave, predelave ali dodelave po ZT-1, a ne omogoča potrošniku uživati hrane v prodajalni ali pred njo, potem ne gre za gostinsko dejavnost. Za katere dejavnosti je stranka registrirana, katera korita in kakšne stroje ali naprave ima v prodajalni ni bistveno, če upravni organ ob tem ni ugotovil, da stranka ne obdeluje ali predeluje hrane za prodajo zgolj v smislu ZT-1, in da gre za pripravo hrane v smislu ZGos v povezavi z ZT-1. Tega pa niti prvostopenjski niti drugostopenjski organ nista ugotovila, niti poskušala argumentirati ob upoštevanju določila prvega stavka 4. odstavka 3. člena ZT-1.

Izrek

Tožbi se ugodi in se izpodbijana odločba Tržnega inšpektorata, Območne enote Kranj, št. 0610-7575/2010-3-28004 z dne 30. 7. 2010 in odločba Ministrstva za gospodarstvo št. 0211-63/2010-2-MK z dne 16. 9. 2010 odpravita in se zadeva vrne prvostopenjskemu organu v ponovno odločanje.

Obrazložitev

Z izpodbijano odločbo je tržni inšpektor po uradni dolžnosti na podlagi 13. člena Zakona o tržni inšpekciji (Uradni list RS, št. 20/1997, 52/2002) odločil, da se gospodarski družbi A. d.o.o., odreja, da odpravi ugotovljene nepravilnosti in pomanjkljivosti v gostinskem obratu Ž. v ulici B. tako, da si za opravljanje gostinske dejavnosti pridobi pisno soglasje za gostinstvo pristojnega organa lokalne skupnosti – Mestne občine Kranj. Rok izvršitve je 15 dni od prejema te odločbe.

V obrazložitvi izpodbijane odločbe je navedeno, da je inšpektor dne 27. 7. 2010 po uradni dolžnosti in na podlagi določb Zakona o gostinstvu opravil inšpekcijski pregled v omenjenem gostinskem obratu. Pri inšpekcijskem pregledu je bilo ugotovljeno, da je bil objavljen obratovalni čas od ponedeljka do četrtka od 8.00 do 24.00 ure in petek in sobota od 8.00 do 04.00 ure in nedelja od 10.00 do 24.00 ure. Zavezanec ni prijavil obratovalnega časa za gostinstvo pristojnemu organu lokalne skupnosti, to je Mestni občini Kranj. Pri inšpekcijskem pregledu je bil prisoten direktor gospodarske družbe C.C. in je pojasnil, da obratovalni čas ni prijavil zato, ker je prepričan, da gre za opravljanje trgovinske dejavnosti in ne gostinske dejavnosti. Gostinski obrat je označen z velikim napisom Ž. (v cca 1,5 m x 0,5 m). Gospodarska družba je registrirana pri Okrožnem sodišču v Kranju s sklepom srg 2009/8410 med drugimi dejavnostmi tudi za gostinsko dejavnost po standardni klasifikaciji dejavnosti – Uradni list RS št. 69/2007, 17/2008). Pri inšpekcijskem pregledu je bilo ugotovljeno, da obrat streže gostom hitro pripravljeno hrano skozi okno. Gostinski obrat ima prostor, ki je opremljen s pečjo za peko bureka, peči za peko kebaba in jufke, hladilno vitrino s solato, hladilnik s pijačo, pomivalna korita in blagajno, iz tega prostora strežejo gostom hrano in pijačo skozi okno in skladiščni prostor (korita s tekočo vodo za pranje pladnjev od peke kebaba, hladilna skrinja, dva hladilnika, in garderobni omari). Gostinski obrat gostom postreže burek, ki ga tožnik nabavlja pri samostojnem podjetniku posamezniku Č.Č. in ga spečejo v pečici v prostorih gostinskega obrata na ulici B., prav tako kruh za kebab družba nabavlja pri Č.Č. in v kruh naloži meso (goveje ali piščančje, ki ga prav tako speče v pečici za kebab v navedenem gostinskem obratu) in vanj naloži še solato in ostale dodatke po želji gosta, npr. jogurtovo omako, ki jo naredijo iz jogurta in začimb, ki jo izdelajo v gostinskih prostorih družbe A. d.o.o. Sklicuje se na 1. člen, 4. in 5. odstavek 12. člena Zakona o gostinstvu. Glede na vrsto ponudbe se omenjeni gostinski obrat uvršča v dejavnost okrepčevalnic po 50. členu Pravilnika o minimalnih tehničnih pogojih in o minimalnem obsegu storitev za opravljanje gostinske dejavnosti (Pravilnik o pogojih, Uradni list RS, št. 88/2000, 114/2004, 52/2008). Opisano dejavnost je treba obravnavati kot gostinsko dejavnost, družba pa za obratovalni čas nima soglasja od pristojne lokalne skupnosti in ugotovljeno stanje ni v skladu z 2. odstavkom 12. člena Zakona o gostinstvu (Uradni list RS, št. 93/2007 – UPB2). Sklicuje se tudi na 11. in 4. člen Pravilnika o merilih za določitev obratovalnega časa gostinskih obratov in kmetij, na katerih se opravlja gostinska dejavnost (Pravilnik o merilih, Uradni list RS, št. 78/1999, 107/2000, 30/2006, 93/2007) ter 13. člen Zakona o tržni inšpekciji (Uradni list RS, št. 20/1997, 52/2002).

V pritožbi tožnik pravi, da je tržni inšpektorat že v letu 2008 pritožnici izdal podobno – takrat prepovedno, sedaj pa ureditveno – odločbo, ki pa je bila s strani Ministrstva za gospodarstvo odpravljena, saj tržni inšpektorat takrat ni uspel dokazati, da gre v primeru ugotovljene dejavnosti pritožnice za opravljanje gostinske dejavnosti. Skoraj povsem identično dejansko stanje je bilo ugotovljeno tudi ob tokratnem inšpekcijskem pregledu dne 27. 7. 2010, vendar pa je tržna inšpektorica ponovno prepričana, da gre v konkretnem primeru za opravljanje gostinske dejavnosti.

Tržna inšpektorica se v svoji odločbi – kljub izrecnemu vztrajanju odgovorne osebe pritožnice, da gre v konkretnem primeru za opravljanje trgovinske dejavnosti – ni opredelila do teh trditev pritožnice in ni utemeljila, zakaj opravljanje te dejavnosti ni moč šteti kot trgovinske dejavnosti, kljub zelo jasnim določbam Zakona o trgovini (ZT-1). Odgovorna oseba pritožnice vztraja, da je dejavnost, ki jo opravlja, trgovinska dejavnost in ne gostinska dejavnost. Razlogi za takšno stališče so naslednji. Gospodarski subjekt ne izvaja oziroma ne vrši predpriprave ali priprave jedi (burek, kebab), temveč opravlja v konkretnem primeru t.i. „dopeko“ oz. „dodatno obdelavo hrane, tako da je primerna za uživanje“ (v skladu z določili ZT-1) in prodajo že pripravljenih jedi. Tako burek kot kebab gospodarski subjekt „kupuje z namenom nadaljnje prodaje“, kar je po zakonski definiciji (glej ZT-1) trgovinska in ne gostinska dejavnost. Gostinska dejavnost je po zakonski definiciji priprava in strežba jedi in pijač, ravno tako je tudi po dikciji Pravilnika o pogojih (50. člen). Manjka namreč element „strežbe jedi“ (živilski izdelki kupcu niso postreženi oziroma „servirani“ na gostinski način temveč zapakirani/zaviti in prodani na trgovski način), najbolj bistven je torej način, kako pritožnica svojo dejavnost opravlja – v konkretnem primeru se dejavnost izvaja izključno na trgovski in ne na gostinski način. Živilo se torej kupcu zavije in zapakira, da ga le-ta lahko odnese s seboj in na noben način pritožnica ne omogoča konzumiranja hrane v njenih prostorih ali zunaj – pritožnica torej kupcu ob nakupu živil ne ponudi krožnikov, pribora, kozarcev, mizic, stolčkov.

Zakon o trgovini, ki je pričel veljati januarja 2008 je spremenil oziroma dopolnil definicijo trgovinske dejavnosti. ZT-1 trgovinsko dejavnost definira v 2. in 3. členu. Kot je razvidno iz 4. odstavka 3. člena, lahko trgovec v svoji prodajalni dodatno obdela hrano tako, da je primerna za uživanje, ne sme pa potrošniku omogočiti uživanja hrane ali pijače v prodajalni ali pred njo. Takšno pa je tudi dejansko stanje opravljanja dejavnosti pritožnice.

Gospodarski subjekt se je odločil za trgovinski način opravljanja takšne dejavnosti. Siljenje gospodarskega subjekta v neprostovoljno „migriranje“ iz trgovinske sfere v gostinsko sfero pa ne more biti dopustno in je v nasprotju s številnimi pravnimi načeli. Svobodna podjetniška iniciativa – torej svobodno odločanje o načinu opravljanja dejavnosti znotraj pravno opredeljenega okvira – je zagotovljena z mednarodnimi konvencijami, predmetnimi uredbami EU in Ustavo Republike Slovenije.

Z drugostopenjskim aktom je ministrstvo pritožbo zavrnilo. Izrek odločbe inšpektorice Tržnega inšpektorata Republike Slovenije, Območna enota Kranj, št. 0610-7575/2010-3-28004 z dne 30. 7. 2010 pa je drugostopenjski organ dopolnil tako, da se v 1. točki izreka za besedno zvezo „za opravljanje gostinske dejavnosti“ doda besedilo „v podaljšanem obratovalnem času“. S pritožničino trditvijo, da opravlja dejavnost trgovine in ne gostinsko dejavnost, se pritožbeni organ ne strinja. Sklicuje se na 2. odstavek 1. člena Zakona o gostinstvu (Uradni list RS, št. 93/07 – UPB2 – v nadaljevanju: ZGos), 1. odstavek 4. člena ZGos, 50. člen Pravilnika o pogojih. Izbira jedi je ožja. Jedi in pijače se lahko konzumirajo v okrepčevalnici (s strežbo ali samopostrežbo), ali pa jih gost odnese s seboj. To pa so prav značilnosti pritožničine dejavnosti. Glede na navedeno je pritožničina trditev, da gostu ne omogoča konzumiranja hrane, temveč jo zapakira, tako da jo odnese s seboj, nepomembna, saj to ni merilo za opredelitev gostinske dejavnosti. Značilnost okrepčevalnic in podobnih obratov (podrazred dejavnosti št. 56.102), ki so uvrščene v področje gostinstva, je namreč prav priprava in prodaja hitro pripravljenih jedi in pijač, praviloma brez strežbe za gostinsko mizo, kot je razvidno iz pojasnil k standardni klasifikaciji dejavnosti – SKD 2008, ki so del Priloge II k Uredbi o standardni klasifikaciji dejavnosti (Uradni list RS, št. 69/07 in 17/08). Pritožnica jedi, kot je npr. kebab, pripravi, da so primerne za zaužitje (meso je treba termično obdelati in dodati različne priloge), in jih zatem proda. Glede na navedeno se pritožbeni organ strinja s prvostopenjskim organom, da pritožnica opravlja gostinsko dejavnost okrepčevalnic in podobnih obratov. Pritožnica v pritožbi citira 2. in 3. člen Zakona o trgovini (Uradni list RS, št. 24/08 – v nadaljevanju: ZT), pri čemer posebej izpostavlja 1. alineo 2. člena ZT in 4. odstavek 3. člena ZT. Trdi, da ima njena dejavnost vse značilnosti dejavnosti trgovine, s čimer se ni mogoče strinjati. V skladu z 2. členom ZT je trgovina opravljanje trgovinske dejavnosti, ki obsega nakupovanje blaga z namenom nadaljnje prodaje, ne glede na to, ali je blago prodano v nespremenjenem ali spremenjenem stanju. Kebaba, ki ga pritožnica pripravlja med ponudbo drugih jedi, ni mogoče šteti za blago, temveč gre za vrsto jedi, ki jo pritožnica pripravi tako, da jo termično obdela in ji doda različne priloge. Pritožnica prodaja lastne predpripravljene jedi, teh pa ni mogoče enačiti z živili, ki jih je mogoče kupiti v prodajalnah. Glede pritožničinega sklicevanja na 4. odstavek 3. člena ZT, pa je treba pojasniti, da se določba nanaša na trgovca, ki lahko v prodajalni, poleg opravljanja trgovinske dejavnosti, zaradi zaokrožitve svoje ponudbe, v prodajalni nudi potrošnikom določene vrste napitkov in živil oziroma dodatno obdela hrano. Pritožnica ni trgovec, saj ne opravlja dejavnosti trgovine. Njen poslovni prostor ni prodajalna, v kateri bi se prodajalo blago. Pritožničina ponudba obsega jedi, ki jih je treba pred tem pripraviti. Dejavnost priprave in prodaje jedi je uvrščena v področje gostinstva in ne trgovine. Glede na navedeno je drugostopenjski organ pritožničine navedbe s tem v zvezi zavrnil. V zvezi s pritožničino navedbo, da ji je prvostopenjski organ v letu 2008 izdal odločbo o prepovedi opravljanja dejavnosti, ki je bila s strani pritožbenega organa odpravljena, pritožbeni organ pripominja, da je izpodbijana odločba, ki je predmet presoje v tem pritožbenem postopku, izdana po izvedenem novem postopku inšpekcijskega nadzora, na katerem temeljijo tudi ugotovljena odločilna dejstva. Sklicevanja na drug inšpekcijski postopek, v katerem je bila odločba prvostopenjskega organa odpravljena in zadeva vrnjena v ponovni postopek, ni mogoče upoštevati.

Glede na to, da pritožnica opravlja gostinsko dejavnost okrepčevalnice, bi morala upoštevati ZGos in podzakonske predpise, ki se nanašajo na opravljanje gostinske dejavnosti (2. in 3. odstavek 12. člena ZGos, 1. in 2. odstavek 4. člena Pravilnika o pogojih). Po proučitvi izreka izpodbijane odločbe je pritožbeni organ ocenil, da ta ni dovolj jasen, saj ga je mogoče razumeti tudi v smislu, da si mora pritožnica za opravljanje gostinske dejavnosti ne glede na obratovalni čas, pridobiti soglasje Mestne občine Kranj. Iz tega razloga je pritožbeni organ odpravil omenjeno pomanjkljivost izreka izpodbijane odločbe tako, da ni dvoma o pritožničini obveznosti pridobitve soglasja Mestne občine Kranj za obratovanje v podaljšanem obratovalnem času.

Tožnik vlaga tožbo v upravnem sporu zoper v uvodu navedeno odločbo organa prve stopnje v povezavi z odločbo Ministrstva za gospodarstvo št.: 0211-63/2010-2-MK z dne 16. 9. 2010. V tožbi pravi, da je bistvo tega upravnega spora v tem, da kljub izrecni (in glede na veljavno pravno podlago tudi povsem dopustni) samoopredelitvi tožnika, da opravlja trgovinsko dejavnost, upravna organa vztrajata na stališču, da tožnik opravlja gostinsko dejavnost. Pri tem parcialno, pavšalno in enostransko tolmačita določila in definicije navedenih predpisov, tako da zanemarjata jezikovno razlago posameznih določil navedenih predpisov in svoje stališče utemeljujeta zgolj na nekakšnem subjektivnem 'občutku'. Skladno s 1. členom ZGos je gostinska dejavnost „priprava in strežba jedi in pijač“. Besedica „in“ v navedeni besedni zvezi pomeni, da je potrebno izpolniti pogoj povezanosti navedenih aktivnosti, če hočemo govoriti o „gostinstvu“ oziroma „gostinski dejavnosti“, saj veznik „in“ za razliko od termina npr. „oziroma“ ter „ali“ nalaga nujno kumulativno izpolnitev vseh navedenih aktivnosti. V kolikor en od navedenih elementov manjka, ne moremo govoriti o „gostinski dejavnosti“. V konkretnem primeru to pomeni, če tožnik „kebab“ zavije in zapakira, kupec pa ga odnese s seboj, potem tu ne moremo govoriti o strežbi. Kupec v konkretnem primeru ni bil „postrežen“ - torej ni mu bil serviran kebab ali burek na krožniku, ni dobil vilic, žlic, nožev, ko kupi sok ravno tako od tožnika ne dobi kozarca. Ravno tako tožnik ne ponudi kupcu niti mizice niti stola. Torej tu ne moremo govoriti o tem, da je bila kupcu „jed postrežena“ v klasičnem (obče priznanem in poznanem) gostinskem smislu. Podobno je s „pripravo“. Tožnik opravi le dopeko vnaprej pripravljenega in od drugega gospodarskega subjekta kupljenega bureka in kebaba. Tožnik torej blago le kupi z namenom nadaljnje prodaje in ga pred prodajo termično obdela. Podobno kot kupujemo v Interšparu ali Merkatorju pripravljene lazanje, pice, ipd. V konkretnem primeru ne gre za t.i. 'sholastiko', temveč za (pomanjkljivo, nepopolno, oziroma neposrečeno) definicijo gostinske dejavnosti v krovnem Zakonu o gostinstvu na eni strani in samovoljno (arbitrarno) odločitev upravnega organa na drugi strani. Pri tem pa tožnik poudarja, da je aktivnost, ki jo sam opravlja, v Zakonu o trgovini povsem identična z definicijo trgovinske dejavnosti. Drugostopenjski upravni organ povsem napačno pristopa k opredelitvi dejavnosti tožnika, s tem ko se sklicuje na podzakonski akt, ki (kot je razvidno) ni usklajen z zakonsko definicijo gostinske dejavnosti. Gostinsko dejavnost ne more (širše ali drugače) definirati oziroma opredeljevati nekakšen podzakonski predpis, saj je vloga podzakonskega predpisa zgolj natančnejša razčlemba zakonskih določil (v izogib kazuističnemu značaju zakonskih besedil) in okvirja, ki ga postavlja zakon. Če je sama definicija gostinske dejavnosti 'lingvistično' in s tem posledično tudi vsebinsko neposrečena, to ne more biti problem tožnika, upravni organ pa si ne more lastiti pravice in s svojimi odločbami 'mašiti' luknje zakonskih besedil in na ta način opravljati nalogo zakonodajalca – s tem je grobo in neokusno presežen okvir pristojnosti in pooblastil, ki jih ima upravni organ. Teorija prava poudarja, da se pri interpretaciji pravnih aktov ni mogoče izogniti jezikovni razlagi: „Pravno besedilo je izhodišče in jezikovni okvir, v katerem se razlagalec giblje. Razlagalčeva naloga je, da ostaja v mejah pravnega besedila in v mejah možnosti, ki mu jih to besedilo ponuja. Če razlagalec ne bi ravnal tako, ne bi šlo več za razlago normativnega pravnega akta. V tem primeru bi šlo za ustvarjanje pravnih pravil...“ (dr. Marijan Pavčnik, Argumentacija v pravu, druga izdaja, CZ, Ljubljana 2005, s. 296). Gospodarski subjekt ima lahko registrirano poljubno število dejavnosti (na zalogo) v primeru, če bi se v prihodnosti kdaj z njimi ukvarjal. To pa še ne pomeni, da je to lahko povod za zaključek, da je ravno zaradi tega, ker ima registrirano gostinsko dejavnost, trenutna dejavnost, ki jo opravlja tožnik, gostinska. Dejstvo, da ima tožnik registrirano tudi trgovinsko dejavnost, poleg tega pa samega sebe tudi jasno deklarira kot trgovca, pa je za toženo stranko očitno nepomembna okoliščina. Zakon o trgovini, ki je pričel veljati januarja 2008 je spremenil oziroma dopolnil definicijo trgovinske dejavnosti. ZT-1 trgovinsko dejavnost (2. in 3. členu). Kot je razvidno iz 4. odstavka 3. člena, lahko trgovec v svoji prodajalni dodatno obdela hrano tako da je primerna za uživanje, ne sme pa potrošniku omogočiti uživanja hrane ali pijače v prodajalni ali pred njo. Takšno pa je tudi dejansko stanje opravljanja dejavnosti tožnika. Gospodarski subjekt se ima sam pravico odločiti, na kakšen način bo opravljal svojo dejavnost – bodisi na gostinski, bodisi na trgovski način – če (oziroma kar) mu definicije navedenih predpisov v konkretnem primeru zakonsko to povsem omogočajo. Gospodarski subjekt se je odločil za trgovinski način opravljanja takšne dejavnosti.

V odgovoru na tožbo tožena stranka pravi, da z vidika Zakona o gostinstvu ni pomembno ali imajo uporabniki storitev možnost vstopa v gostinski obrat ali ne, če se tam streže pripravljena hrana. Način priprave kebaba in bureka in strežba gostom, ki jo opravlja gospodarska družba A. d.o.o. v obratu Ž. v ulici B., je nesporno gostinska dejavnost pripravljenih jedi (kebab, burek), ki so nudene na gostinski način in pripravljene za takojšnjo použitje in je ni mogoče enačiti z živili, ki jih je mogoče kupiti v prodajalni. Glede na vrsto ponudbe se omenjeni gostinski obrat uvršča v dejavnost okrepčevalnic po 50. členu Pravilnika o pogojih.

Tožeča stranka v pripravljalni vlogi pravi, da gre za termično obdelavo že pripravljene hrane, kar pomeni, da tožeča stranka hrane ne pripravlja sama in zato ni mogoče šteti, da opravlja gostinsko dejavnost. Zmotno je torej stališče tožene stranke o tem, da naj bi tožeča stranka imela prostor za pripravo hrane, saj, kot je že zgoraj navedeno, se tožeča stranka s pripravo hrane ne ukvarja. Prav tako je zmotno stališče tožene stranke, da ima tožeča stranka v prostoru korito za pranje solate, kar seveda ne drži, saj je omenjeno korito namenjeno samo pranju pladnjev; solate tožeča stranka ne pere, saj jo kupi že oprano in narezano. Tožeča stranka le posreduje naprej že pripravljeno hrano, zato njene dejavnosti ni mogoče šteti kot gostinske, temveč kot trgovsko. Dejstvo, da kupcem ni omogočen vstop v trgovski obrat ter dejstvo, da kupci odnesejo kupljeno hrano s seboj in je ne zaužijejo na mestu, kjer jo kupijo, kaže na to, da gre za trgovsko dejavnost, saj jo je mogoče primerjati z nakupom v prodajalni, kjer gostje prav tako lahko kupijo že pripravljeno hrano, ki jo nato odnesejo domov.

Tožena stranka odgovarja, da je značilnost okrepčevalnic in podobnih obratov (podrazred dejavnosti št. 56.102), ki so uvrščene v področje gostinstva, prav priprava in prodaja hitro pripravljenih jedi in pijač, praviloma brez strežbe za gostinsko mizo, kot je razvidno iz pojasnil k standardni klasifikaciji dejavnosti – SKD 2008, Priloge II k Uredbi o standardni klasifikaciji dejavnosti (Uradni list RS, št. 69/2007 in 17/2008) in tudi na podlagi sodbe Upravnega sodišča RS, Ljubljana z dne 3. 12. 2008, ki se nanaša na dejavnost priprave in prodaje kebabov in burekov, kjer je zavezanec, ki je sprožil upravni spor, trdil, da ne opravlja gostinske dejavnosti, ampak trgovino-prodaja kebabov preko pulta, vendar je sodišče tožbo zavrnilo in razsodilo, da zavezanec streže pripravljene jedi, to pa je gostinska dejavnost. Tožba je utemeljena.

Tožena stranka ni pravilno odgovorila na ključen pritožbeni ugovor glede interpretacije in uporabe določila 1. alineje 1. odstavka 2. člena ter 4. odstavka 3. člena ZT-1, ki ga tožeča stranka ponavlja tudi v tožbi. ZGos in ZT-1 nista v nasprotju, ampak kasnejše določbe 1. alineje 1. odstavka 2. člena ter 4. in 5. odstavka 3. člena ZT-1 razjasnjujejo glede na pravno urejeno stanje v ZGos, da predmetne dejavnosti tožeče stranke ni mogoče uvrstiti med gostinsko dejavnost, čeprav bi zgolj po naravi stvari bilo to tudi mogoče. Vendar je za odločitev bistveno določilo prvega stavka 4. odstavka 3. člena ZT-1, ki ga prvostopenjski organ sploh ni omenil v obrazložitvi odločbe, kot tudi ni omenil nobenega določila ZT-1, drugostopenjski organ pa je upošteval samo drugi stavek, ne pa tudi prvi stavek v 4. odstavku 3. člena ZT-1. Določilo prvega stavka 4. odstavka 3. člena ZT-1 namreč pravi, da trgovec lahko v svoji prodajalni dodatno obdela hrano, tako da je primerna za uživanje, ne sme pa potrošniku omogočiti uživanja hrana ali pijače v prodajalni ali pred njo. Inšpektor je ugotovil na ogledu, da tožnik ne omogoča uživanja hrane v prodajalni ali pred njo, s čimer je mišljeno z ustrezno postavitvijo miz in ureditvijo prostora za uživanje hrane pred prodajalno, ugotovil pa je tudi, da tožnik „v kruh naloži meso /.../ in vanj naloži še solato in ostale dodatke“. Teh dejstev prvostopenjski organ ni opredelil kot „dodatna obdelava hrane“ ali kako drugače v pravno-kvalificiranem smislu; šele drugostopenjski organ je ugotovljena dejstva pravno opredelil tako, da tožnik „pripravlja“ hrano. Vendar zakonodajalec v določilu prvega stavka 4. odstavka 3. člena ZT-1 uporablja pojem „dodatno obdela hrano, tako da je primerna za uživanje“. Iz določila 1. alineje 1. odstavka 2. člena ZT-1 pa nadalje izhaja, da je prodajanje blaga po ZT-1 pomeni tudi prodaja blaga v spremenjenem stanju (obdelava, predelava in dodelava). Tožnik je v zadostni meri izkazal, tudi glede na ugotovitve pristojnega organa ob ogledu, da gre za obdelavo oziroma pripravo hrane v smislu 1. alineje 1. odstavka 2. člena in 4. odstavka 3. člena ZT-1, saj je bistveno, da upravni organ ni izkazal, da tožnik omogoča uživanje hrane v prodajalni ali pred njo, ki po ZT-1 niti ni absolutni pogoj (drugi stavek 4. odstavka 3. člena ter 5. odstavek 3. člena ZT-1). Na drugačno presojo ne more vplivati dejstvo, da je zakonodajalec pred uveljavitvijo ZT-1 v ZGos določil, da je tudi okrepčevalnica določena vrsta gostinskega obrata (3. odstavek 4. člena ZGos) in da gostinska dejavnost obsega pripravo, strežbo jedi in pijač ter nastanitev gostov (2. odstavek 1. člena ZGos). Kajti ob upoštevanju kasnejšega določila 4. odstavka 3. člena ZT-1, če podjetnik zgolj dodatno obdela hrano v smislu obdelave, predelave ali dodelave po ZT-1, a ne omogoča potrošniku uživati hrane v prodajalni ali pred njo, potem ne gre za gostinsko dejavnost. Za katere dejavnosti je stranka registrirana, katera korita in kakšne stroje ali naprave ima v prodajalni pa ni bistveno, če upravni organ ob tem ni ugotovil, da stranka ne obdeluje ali predeluje hrane za prodajo zgolj v smislu ZT-1, in da gre za pripravo hrane v smislu ZGos v povezavi z ZT-1. Tega pa niti prvostopenjski niti drugostopenjski organ nista ugotovila niti poskušala argumentirati ob upoštevanju določila prvega stavka 4. odstavka 3. člena ZT-1. Tožena stranka se sicer v zadnjem odgovoru na tožbo sklicuje na sodbo Upravnega sodišča, vendar pri tem ne navaja opravilne številke sodbe, tako da bi sodišče lahko v to sodbo vpogledalo, ampak zgolj datum izdaje sodbe 3. 12. 2008, ki pa kaže na to, da se sodba zelo verjetno ni nanašala na ZT-1, ki je stopil v veljavo 26. 3. 2008. Na tej podlagi je sodišče zaradi napačne uporabe materialnega prava in sicer navedenih določb ZT-1 in ZGos, tožbi ugodilo in prvostopenjsko odločbo in tudi drugostopenjsko odločbo odpravilo, ker je slednja dopolnila izrek prvostopenjske odločbe in zadevo vrnila prvostopenjskemu organu v ponovno določanje (4. in 2. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1 ter 3. odstavek 64. člena ZUS-1). Organ mora izdati nov upravni akt v 30 dneh po prejemu sodbe, pri tem pa je vezan na pravno mnenje sodišča glede vodenja postopka in materialnega prava (4. odstavek 64. člena ZUS-1)