Jedro

Do odprave neskladnosti se določbi 2. in 3. točke 39. člena ZNB še naprej uporabljata. Ustavno sodišče je zato, da bi zavarovalo zdravje in življenje ljudi do odprave ugotovljene protiustavnosti omogočilo uporabo protiustavnih zakonskih določb. Posledično sodišče podzakonskim predpisom, ki urejajo ukrepe iz 2. in 3. točke prvega odstavka 39. člena ZNB za razmerja, nastala po objavi te odločbe v Uradnem listu RS (3. 6. 2021), zaradi v tej odločbi ugotovljene protiustavnosti po že povedanem, ne smejo odreči veljave. Navedeni določbi ZNB ter na njuni podlagi izdani podzakonski akti se po povedanem uporabljajo tudi v času izdaje izpodbijane odredbe (19. 11. 2021).

Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano odredbo je Inšpektorat Republike Slovenije za šolstvo in šport (v nadaljevanju tudi inšpekcijski organ) odredil začasno prepoved zbiranja ljudi v A. (v nadaljevanju tudi šola), zaradi neizvajanja predpisanih ukrepov za preprečevanja širjenja COVID-19, določenih z Odlokom o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19 (Uradni list RS, št. 174/21 in 177/21, v nadaljevanju Odlok 177/21). Ker šola ne izpolnjuje predpisanih ukrepov za preprečevanje širjenja COVID-19, se z dnem 22. 11. 2021, na podlagi tretje alineje II. točke Sklepa Ministrstva za izobraževanje, znanost in šport (v nadaljevanju MIZŠ) o izvajanju vzgojno-izobraževalnega dela na daljavo (v nadaljevanju tudi Sklep MIZŠ), začne izvajati izobraževanje na daljavo za celotno šolo. Začasna prepoved zbiranja ljudi in izvajanja izobraževanja na daljavo, velja do vključno 3. 12. 2021 ali do predložitve dokazil šole, da je opravila vse odrejene ukrepe oziroma, da je pričela izvajati ukrepe določene z Odlokom. Tožnica je dolžna o izpolnitvi ukrepov obvestiti Inšpektorat RS za šolstvo in šport, ki v ponovnem nadzoru preveri dejstva in okoliščine ter odloči o morebitnem predčasnem prenehanju prepovedi zbiranja ljudi v navedeni šoli. Pritožba ne zadrži izvršitve.

2. Iz obrazložitve izpodbijane odredbe izhaja, da je inšpekcijski organ 18. 11. 2021 na podlagi 11. člena Zakona o šolski inšpekciji (v nadaljevanju ZSolI) in 46.a člena Zakona o nalezljivih boleznih (v nadaljevanju ZNB), po uradni dolžnosti v zadevi preverjanja spoštovanja določbe 2.a člena Zakona o organizaciji in financiranju vzgoje in izobraževanja (v nadaljevanju ZOFVI) v povezavi z 8. členom Odloka pri tožnici opravil redni inšpekcijski nadzor. Ugotovil je, da več učencev, ki so bili v razredih, ni imelo soglasja staršev oz. zakonitih zastopnikov za izvedbo samotestiranja ali pa, da samotestiranje ni bilo izvedeno, kljub temu pa so se učenci nahajali v prostorih navedene šole. Ravnatelj ni zagotovil, da se osebe, ki ne izpolnjujejo pogoja PCT, ne bi nahajale v prostorih šole oz. ni za te osebe organiziral izobraževanja na daljavo. Glede uporabe zaščitnih mask, kot to določata 11. člen in 12. člen Odloka 177/21, je ugotovil, da jih večina otrok in zaposlenih v šoli ne uporablja. Inšpekcijski organ je na podlagi navedenega ocenil, da je potrebno tožnici izreči nujne ukrepe, ki so v javnem interesu in jih ni mogoče odlagati, saj obstaja nevarnost za življenje in zdravje ljudi, ki jo je tožnica povzročila s tem, ko ni izvajala predpisanih ukrepov za preprečevanje širjenja virusa SARS-CoV-2 in njenega nadaljnjega širjenja, kar predstavlja kršitev 2.a člena ZOFVI. Po uradni dolžnosti je tožnici najprej izrekel ustno odločbo, da naj takoj prične z upoštevanjem izrečenih ukrepov, ki izhajajo iz Odloka 177/21. Pri ponovnem nadzoru 19. 11. 2021 je ugotovil, da ustna odločba ni bila v celoti izvršena glede predhodnega pisnega soglasja v zvezi s samotestiranjem otrok, v šoli so bili še vedno prisotni učenci, katerih starši niso soglašali s testiranjem otrok. Šola ni ukrepala tako, da bi za te otroke prepovedala začasno zbiranje in da bi uredila izobraževanje na daljavo. Posledično je tožnici s pisno odredbo izrekel izpodbijane ukrepe.

3. Pritožbeni organ se z izpodbijanim aktom strinja, za kar pojasni razloge. Določbi 39. člena ZNB in Odlok 177/21 sta bila v času odločanja inšpekcijskega organa veljavna predpisa. Enako velja tudi za Sklep MIZŠ. Na podlagi ZSolI je inšpekcijski organ stvarno pristojen za nadzor nad zavodi s področje vzgoje in izobraževanja. Inšpekcijski organ je izvedel nadzor glede izvajanja določb Odloka 177/21 in ZNB. Ugovor tožnice, da bi se v šoli morali testirati le učenci starejši od 12 let, pritožbeni organ zavrne. V nadaljevanju utemeljuje pristojnost inšpekcijskega organa za nadzor nad kršitvijo predpisov in za sprejem ukrepov za odpravo nepravilnosti in navaja 32. člen Zakona o inšpekcijskem nadzoru (v nadaljevanju ZIN). Odreditev izobraževanja na daljavo utemeljuje s Sklepom MIZŠ, na podlagi katerega se izvaja izobraževanje na daljavo med drugim tudi v primeru, če zavod ne izpolnjuje predpisanih ukrepov za širjenja COVID-19 ali napotitve posameznih oddelkov v karanteno. Pravna podlaga za ukrep začasne prepovedi zbiranja ljudi je 46.a člen ZNB, ki sicer daje pooblastilo za nadzor zdravstveni inšpekciji, vendar se na podlagi prvega odstavka 39. člena ZNB lahko uporablja tudi za področje drugih ministrstev. Šola skladno s točko 3 prvega odstavka 39. člena ZNB predstavlja javno mesto. Na podlagi izrečenih ukrepov je bilo mogoče preprečiti širjenje okužb v prostorih šole. Res pa je, da se ukrep začasne prepovedi zbiranja nanaša na vse učence osnovne šole in da se izobraževanje na daljavo nanaša tudi na učence, ki so izpolnjevali pogoj PCT. Vendar je šlo za izrek nujnih ukrepov v javnem interesu zaradi zaščite zdravja vseh učencev. Ni pa v pristojnosti pritožbenega organa, da bi presojal ustreznost rešitev veljavnih in zavezujočih normativnih aktov. Sklicuje se na 2.a člen ZOFVI, ki zavezuje šole k zagotavljanju varnega učnega okolja za vse učence. Nadzor nad izvajanjem ZNB pa lahko izvaja tudi šolska inšpekcija, pri čemer zakon določa ukrepe, za postopek pa se uporabljal ZIN, subsidiarno pa Zakon o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP).

4. Tožnica vlaga tožbo iz razlogov po 1., 2. in 3. točki prvega odstavka 27. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1). Meni, da kršitev določb ZOFVI ni mogoče razlagati kot podlage za izvajanje epidemioloških ukrepov. Še posebej to velja za 2a. člen ZOFVI, ki izrecno zahteva zagotavljanje varnega in vzpodbudnega učnega okolja, prepoved telesnega kaznovanja otrok in vsakršne druge oblike nasilja nad in med otroki. Ukrepi, določeni z Odlokom 177/21, predstavljajo nedopustne posege v osebnostne pravice otrok. Nošenje medicinskih mask predstavlja medicinski ukrep, testiranje pa medicinski diagnostični postopek. Njuno neupoštevanje je v konkretnem primeru imelo za posledico prepoved izobraževanja. Podlaga za epidemiološki ukrep je lahko le ZNB. Inšpekcijski nadzor lahko izvaja zdravstvena inšpekcija le v primeru okužbe ali suma na okužbo. Priznava, da daje določba 46. člena ZNB pristojnost nadzora nad izvajanjem ukrepov tudi drugim inšpekcijskim organom, vendar le, če ukrepi spadajo pod delovno področje drugih ministrstev. Inšpekcijski organ nima pristojnosti izrekanja ukrepa omejevanja gibanja v šolah. Ustavno sodišče RS (v nadaljevanju Ustavno sodišče) je v odločbah U-I-79/20-24 z dne 13. 5. 2021 in U-I-155/20-24 z dne 7. 20. 2021 že ugotovilo ustavno neskladje določb ZNB in posledično tudi odlokov, izdanih na podlagi ZNB in na katerih temeljijo ukrepi Vlade RS. Ukrepi iz Odloka 177/21 (preverjanje PCT pogoja, nošenje maske) in z njimi povezane sankcije, niso izdani v okviru 39. člena ZNB in nimajo zakonske podlage. Zato posameznikov ni mogoče kaznovati ne v prekrškovnih, ne v inšpekcijskih postopkih. Izvajanje ukrepov na podlagi predpisov, ki so neskladni z Ustavo RS (v nadaljevanju Ustava), predstavlja direktno kršitev Ustave. Odlok kot podzakonski akt lahko določa le način izvrševanja pravic in obveznosti ter podrobneje ureja vsebino teh pravic in obveznosti, ne more pa širiti obveznosti, določenih v zakonu. Inšpekcijski organ je brez pravne podlage uporabil edini ukrep, zoper katerega tožnica ni imela učinkovitega pravnega varstva. Tožnica je bila primorana, da se podredi neustavni in nezakoniti odredbi inšpekcijskega organa, kar predstavlja podlago za odgovornost države in odgovorne osebe. Dejstvo, da predpis formalno velja do njegove razveljavitve, ne pomeni, da ga je potrebno nekritično uporabljati, če je v nasprotju z Ustavo in zakonom. Tudi za državne organe velja, da morajo svoje delo opravljati v okviru in na podlagi Ustave in zakonov, ne pa na podlagi podzakonskih aktov (120. člen Ustave). Absurdno je, da ni možno doseči kaznovanja za kršitev odlokov, ker ne gre za prekršek (sodba Vrhovnega sodišča IV Ips 10/2021), lahko pa upravni organi na podlagi istih neustavnih in nezakonitih predpisov prepovejo opravljanje dejavnosti izobraževanja. Poleg navedenega toženka posameznim učencem oziroma oddelkom šole tudi ne sme izdati individualnega sklepa o izobraževanju na daljavo oziroma odrediti šolanja na daljavo, kar izhaja iz Okrožnice pritožbenega organa ter Sklepa MIZŠ. Tudi iz Odloka 177/21 ne izhaja, da izobraževanje lahko odredi šola sama. Določba 8. člena Odloka 177/21 zavezuje učence, ne pa šole. Posledično bi toženka lahko ukrepe odredila le zoper učence, ne pa zoper šolo.

5. Neresnična je trditev toženke, da se z navedenimi ukrepi varuje učence, kar pojasni na strani 3 tožbe. Odlok 177/21 v prvem odstavku 8. člena določa, da se samotestiranje opravi v vzgojno-izobraževalnem zavodu pod nadzorom osebe, ki jo določi ravnatelj. Gre za zelo agresivno metodo testiranja, saj pri odvzemu brisa lahko pride do poškodb. Že enkraten odvzem brisa lahko poškoduje sluznico in povzroči krvavitev. Izpodbijani akt je tudi v nasprotju z določbo tretjega odstavka 3. člena Odloka 177/21, po katerem osebam mlajšim od 12 let PCT pogoja ni potrebno izpolnjevati. Ne gre za „lex specialis“, ampak za še enega v celi vrsti nesmiselnih ukrepov pritožbenega organa. Poudarja, da samotestiranje otrok mlajših od 14 let, brez pomoči polnoletne osebe, ni izvedljivo. Izvajanje testiranja s strani delavcev šole predstavlja protipravni poseg v telesno integriteto in pravice otrok. Testiranje zdravih oseb, ki nimajo simptomov COVID-19, je samo sebi namen in nima vpliva na javno zdravje. Do 16. 3. 2020 je za vsak poseg v osebnostne pravice posameznikov morala obstajati zakonska podlaga, ki jo je za obvezne zdravstvene preglede določal 32. člen ZNB. Obvezni zdravstveni pregledi se lahko odredijo le, če je nevarnost za širjenje bolezni neposredna in konkretna, kar pa ni v primeru iskanja virusa pri izključno zdravih osebah.

6. Zahteva inšpekcijskega organa, da šola zbira predhodna pisna soglasja staršev ali zakonitih zastopnikov, nima pravne podlage, saj Odlok 177/21 določa le obvezno podajo predhodnega pisnega soglasja. Iz dodatnih pojasnil k Okrožnici toženke z dne 16. 11. 2021 izhaja, da šola nima pravne podlage za izdajo dodatnih individualnih sklepov o izobraževanju na daljavo posameznim učencem oziroma oddelkom. Šola ne more zahtevati soglasij niti odrejati šolanja na daljavo, lahko pa otrokom fizično prepove vstop v šolo in jim odreče izobraževanje. Po določbah Odloka 177/21 se sklep o izobraževanju na daljavo učencem oziroma oddelkom ne izda. Ker je bil izpodbijani akt že izvršen, si tožnica z odpravo tega akta ne more več izboljšati pravnega položaja. Zato sodišču predlaga ugotovitev nezakonitosti izpodbijanega akta ter zahteva plačilo pavšalne odškodnine. Svojo pravno korist za ugotovitveno tožbo izkazuje s potrebo po preprečitvi ponavljanja bodočega istovrstnega odločanja inšpekcijskega organa ter zaradi posega v njeno pravico do svobodne gospodarske pobude. Zahteva povrnitev škode zaradi kršitve ugleda in svojega dobrega imena. Mediji so tožnico obravnavali izrazito negativno. Protipravno je bilo poseženo v tožničin ugled in dobro ime in posledično zahteva odškodnino v višini 5.000,00 EUR. Tožnica sodišču predlaga, da ugotovi, da je izpodbijana odredba nezakonita, ker krši in nedopustno posega v pravice tožnice iz 2. člena, 14. člena, 22. člena, 35. člena in 74. člena Ustave. Predlaga tudi, da toženki naloži plačilo odškodnine v višini 5.000,00 EUR, v primeru zamude, z zamudnimi obrestmi. Sodišču tudi predlaga, da ji prisodi povrnitev stroškov postopka v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

7. Toženka v odgovoru na tožbo prereka tožbene navedbe in primarno sodišču predlaga, da naj tožbo zavrže. Tožnica ne izkazuje več pravnega interesa, saj se njen pravni položaj z upravnim sporom ne more izboljšati. V veljavo je namreč stopil novejši Odlok o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19, na podlagi katerega so ukrepi zgolj priporočeni. Sklicuje se na 36. člen ZUS-1 in na sodno prakso, po kateri mora vsakdo, ki v upravnem sporu zahteva varstvo svojih pravic in koristi, ves čas postopka izkazovati svoj pravni interes. Neutemeljena je navedba tožnice, da je njen pravni interes v preprečitvi podobnega ravnanja inšpekcijskega organa v prihodnje, saj ukrepi iz Odloka 177/21 ne veljajo več. Interes za izterjavo odškodnine je ekonomski in ne pravni. Podrejeno sodišču predlaga, da tožbo zavrne. Sklicuje na odločbo Ustavnega sodišča U-I-79/20-24 z dne 13. 05. 2021, s katero niso bile razveljavljene ali odpravljene določbe 2. in 3. točke 39. člena ZNB. Ustavno sodišče je ugotovilo neskladnost navedenih določb z Ustavo, pri čemer te določbe 39. člen ZNB niso nehale veljati. Tako je Ustavno sodišče omogočilo izdajanje podzakonskih predpisov in hkrati zagotovilo zakonsko podlago za vse še veljavne podzakonske predpise. S takšno rešitvijo je preprečilo nastanek še hujšega protiustavnega stanja. Odlok 177/21 je bil v času odločanja veljaven predpis in ga je toženka morala upoštevati. Samo Ustavno sodišče pa ima pristojnost za presojo ustavnosti. Navaja odločbo Ustavnega sodišča U-I-793/21-13, U-I-822/21-12 z dne 17. 02. 2022, s katero je bilo ugotovljeno, da ima pogoj PCT, kot ga ureja Odlok 177/21, zakonsko podlago v navedenih določbah ZNB. Izpodbijana odredba je bila izdana na podlagi 46.a člena ZNB, 14. člena ZSolI in tretje alineje II. točke Sklepa MIZŠ. Neutemeljena je tožbena navedba, da je bila pravna podlaga 2.a člen ZOFVI, ki določa dolžnost izvajalca vzgojno izobraževalnih programov, da pri svojem delu skrbi za varno in vzpodbudno učno okolje, kar pa je inšpekcijski organ tudi preverjal. Na podlagi ZSolI utemeljuje svojo pristojnost za nadzor nad zavodi s področja vzgoje in izobraževanja. Inšpekcijski organ, pristojen za vzgojo in izobraževanje, je v skladu s prvim odstavkom 46.a člena ZNB pristojen opravljati tudi nadzor nad izvajanjem ukrepov iz prvega odstavka 39. člena ZNB. V drugem odstavku 46.a člena ZNB so določeni ukrepi, ki jih lahko izrečejo pristojni inšpektorji. Ne drži navedba tožnice, da ji je bil takoj izrečen najstrožji ukrep, saj iz dokumentacije upravnega spisa izhaja, da so bili tožnici naprej ukrepi ustno izrečeni, šele po ponovnem inšpekcijskem nadzoru, v katerem je bilo ugotovljeno, da tožnica izrečene ukrepe ne izvaja, ji je bila izdana izpodbijana odredba. Prostori tožnice so nedvomno javni prostori, kot jih opredeljuje 2. člena Zakona o varstvu javnega reda in miru. Tožena stranka tudi meni, da je bila podana ustrezna pravna podlaga za izobraževanje na daljavo, kar izhaja iz navedb okoliščin v Sklepu MIZŠ. Takšna okoliščina je podana, kadar zavod ne izpolnjuje predpisanih ukrepov za preprečevanje širjenja COVID-19 oziroma v primeru začasne omejitve ali prepovedi zbiranja ljudi v šolah. Sklep MIZŠ je bil izdan na podlagi 104. člena Zakona o začasnih ukrepih za omilitev in odpravo posledic COVID-19. Inšpekcijski organ je postopal skladno z veljavnimi predpisi. Ne gre za kršitev ustavnih pravic tožnice in otrok ter ne gre za protipravno ravnanje in tudi ni podanega temelja za odškodninsko odgovornost. Vrhovno sodišče je v sodbi IV IPS 10/2021 presodilo, da za izrekanje prekrškovnih sankcij zaradi opustitve nošenja zaščitnih mask v zaprtih javnih prostorih ni bilo zakonske podlage. Vrhovno sodišče ni presojalo obveznosti nošenja zaščitnih mask v zaprtih javnih prostorih, ampak le, ali se lahko izreče globa. V predmetnem postopku pa gre za odreditev ukrepov, ki so nujni za preprečitev širjenja nalezljivih bolezni in ne gre za prekrškovni postopek. Glede nesmiselnosti predpisanih ukrepov za preprečitev širjenja COVID-19 pojasnjuje, da je Vlada izhajala iz priporočil strokovne delovne skupine, torej so bila ključna izhodišča zdravstvene stroke, pri čemer je na podlagi ZNB Vlada pristojna sprejemati ukrepe za preprečevanje širjenja nalezljivih bolezni. Inšpekcijski organ je pri izvajanju nadzora dolžan izvajati veljavne predpise in ukrepati skladno s svojimi pooblastili, ne more pa presojati strokovnih odločitev in usmeritev, ki so bile podlaga za sprejem pravnih aktov, ki urejajo obravnavane vsebine. Prav tako ne more presojati, ali so predpisani postopki samotestiranja za učence ustrezni z vidika njihovega zdravja in poseganja v telo, saj jih je priporočila zdravstvena stroka. Tožnica pa tudi ni izkazala elementov odškodninske odgovornosti ne po temelju ne po višini, marveč zgolj zatrjuje protipravnost, ostali elementi in višina škode pa so le pavšalno navedeni.

8. Tožnica v pripravljalnih vlogah prereka navedbe tožene stranke. Ne strinja se, da nima pravnega interesa za vodenje tega spora in ga utemeljuje na odločbi Ustavnega sodišča U-I-181/09-15. Tožnica želi preprečiti samovoljno bodoče ravnanje tožene stranke. Brez ugotovitve nezakonitosti oz. protipravnosti ravnanja toženke, sodišče o odškodninskem zahtevku sploh ne more odločiti. Strinja se s toženko, da določbe 2. in 3. točke prvega odstavka 39. člena ZNB niso bile odpravljene ali razveljavljene, a to ne pomeni, da so ukrepi, določeni z Odlokom 177/21, ustavni in zakoniti. Ustavno sodišče je res v odločbi U-I-793/21 ugotovilo, da pogoj PCT na splošno ni v neskladju z Ustavo, a tožnica sodišču predlaga ugotovitev nezakonitosti izvajanja pogoja PCT pogoja v šoli. Meni, da ukrepi niso bili smiselni in niso imeli nobenega dokazanega učinka na širjenje in obvladovanje epidemije. Navaja podatke o posledicah duševne stiske otrok zaradi ukrepov proti širjenju COVID-19 in podatke o smrti v letu 2021. Po navodilih proizvajalca pred virusi ščiti le maska FFP3. Testiranje izključno zdravih necepljenih oseb in obvezno nošenje maske predstavlja mobing, ki je v nasprotju z Ustavo. Pomeni tudi nedovoljeno diskriminacijo. Takšno ravnanje je v nasprotju z Ustavo in Resolucijo Sveta Evrope 2361. Ukrepi s strani stroke (NIJZ) so bili vedno na ravni priporočil in se z ukinitvijo ukrepov niso spremenili. Odločitev, ali se bodo priporočila NIJZ obravnavala kot obveza, pa je bila izključno v domeni toženke. Sklicuje se na 32. člen ZNB, po katerem je mogoče odrediti obvezne zdravstvene preglede, vendar le v primeru, ko je nevarnost za širjenje bolezni neposredna in konkretna. Stališča, da je Sklep MIZŠ o izobraževanju na daljavo zadostna podlaga za izrečeni ukrep, je povsem neutemeljeno. Na podlagi Sklepa MIZŠ se lahko odredi takšen način izobraževanja le za celoten oddelek zavoda ali pa za celoten zavod, ne pa za posameznega učenca. Tožnica je bila ena od redkih izjem, ki neučinkovitih, nesmiselnih in nezakonitih navodil ni nekritično izvrševala in je varovala pravice otrok. Meni, da je izkazala elemente odškodninske odgovornosti, saj za obstoj pravno priznane nepremoženjske škode zadostuje sama kršitev določene osebnostne pravice, torej kršitev ugleda in dobrega imena, kar je skladno s sklepom Vrhovnega sodišča II Ips 238/2015. Informacija o zaprtju šole tožnice je prišla prav s strani tožene stranke z namenom discipliniranjem ostalih šol. 9. Toženka v pripravljalni vlogi vztraja, da tožnica ne izkazuje pravnega interesa in da je bilo na družbenih omrežjih oz. na svoji spletni strani tožnice objavljeno resnično dejstvo, ki je izhajalo iz zakonite odredbe inšpekcijskega organa. Neutemeljena je navedba tožnice, da je bilo otrokom, ki niso izpolnjevali pogoja PCT in ki niso nosili maske, odvzeta pravica do šolanja in da jim je bilo onemogočeno obvezno izobraževanje. Zavezanec je bila šola, ki ni zagotovila predpisanih ukrepov. Izobraževanje je bilo omogočeno, ni pa bilo dovoljeno zbiranje v šoli, ker tožnica ni upoštevala izrečenih ukrepov. Izvajanje PCT pogoja ni v nasprotju z določbami ZNB. Tudi ni prišlo do posega v otrokovo integriteto. Za presojo ustreznosti ukrepov proti širjenju virusa pa niti tožnica niti toženka, pa tudi sodišče nima ustreznega znanja medicine in epidemiologije, zato sodišču predlaga, da po potrebi imenuje izvedenca ustrezne stroke. V konkretnem primeru je bistvena zgolj presoja ali je bila tožnica dolžna izvajati predpisane ukrepe proti širjenju virusa oz. ali je inšpekcijski organ izrekel ustrezno sankcijo v zakonitem postopku. Ne strinja se, da 8. člen Odloka 177/21 zavezuje le učence in dijake, ne pa tudi šole. V nadaljevanju povzema določbe 2. člena in 8. člena Odloka 177/21 in ugotavlja, da šola ni imela nobene diskrecijske pravice pri izvajanju Odloka 177/21, niti ni imela pravne podlage za določitev prepovedi zbiranja v šolah in napotitev na izobraževanje na daljavo, saj to izhaja že iz Odloka 177/21. Tudi po stališču Varuha človekovih pravic je samotestiranje in nošenje mask bistveno milejši poseg v pravice otrok, kot je bilo zaprtje šol. Izpolnjevanje pogoja PCT ni diskriminatorna do necepljenih. Tožnica bi lahko bila upravičena do pavšalne odškodnine, če bi zakon tako določal, za kar pa ne gre v tem primeru. Tožnica mora dokazati vse elemente odškodninske odgovornosti, česar pa ni storila. Ukrepi iz izpodbijane odredbe nimajo vpliva na svobodno gospodarsko pobudo, saj tožnici ni bilo prepovedano izvajanje dejavnosti, ampak le, da mora svojo dejavnost začasno prilagoditi in izobraževanje izvajati na daljavo. Tudi ni jasno ali tožnica zahteva pavšalno odškodnino zaradi domnevnega posega v svobodno gospodarsko pobudo ali pa zaradi domnevnega posega v dobro ime.

**K točki I izreka:**

10. Tožba ni utemeljena.

11. Sodišče je v predhodnem preizkusu tožbe presojalo ali tožnica izkazuje pravni interes za upravni spor. Po presoji sodišča tožnica izkazuje pravni interes za presojo predmetnega ugotovitvenega tožbenega zahtevka po drugi alineji prvega odstavka 33. člena ZUS-1, kljub temu, da je izpodbijani inšpekcijski ukrep v skladu z izrekom izpodbijanega akta prenehal veljati že 3. 12. 2021, kar je pred vložitvijo tožbe, ki jo je tožnica vložila 7. 3. 2022. Tožnica si po presoji sodišča z ugotovitvenim zahtevkom lahko izboljša svoj pravni položaj, zato je sodišče tožbo v nadaljevanju vsebinsko obravnavalo in je ni s sklepom zavrglo, kot je to predlagala toženka.

12. Izpodbijana odredba je po presoji sodišča pravilna in skladna z zakonom. Sodišče se strinja z razlogi, s katerimi odločitev v pravnem in dejanskem pogledu utemeljil inšpekcijski organ in z razlogi, s katerimi pritožbene ugovore zavrne pritožbeni organ, ter se nanje sklicuje in jih ponovno ne navaja (drugi odstavek 71. člena ZUS-1), glede tožbenih navedb pa dodaja:

13. Med strankama ugotovljeno dejansko stanje ni sporno in tudi ni sporno, da tožnica ni izvršila ukrepov, ki jih je 18. 11. 2021 ustno izrekel inšpekcijski organ. Predvsem je sporna pravna podlaga in sicer Odlok 177/21 in Sklep MIZŠ, na podlagi katere sta bila odrejena izpodbijana ukrepa. Med strankama je sporna pravna podlaga za izrekanje izpodbijanih ukrepov. Sporno je tudi, ali imel Inšpektorat RS za šolstvo in šport pristojnost za preverjanje spoštovanja ukrepov in za odreditev izobraževanja učencev na daljavo in ali je tožnica izkazala vse elemente za uveljavljanje odškodninske odgovornosti tožene stranke.

14. V obravnavani zadevi sodišča presoja zakonitost odločitve inšpekcijskega organa, s katero je tožnici odredil začasno prepoved zbiranja ljudi zaradi neizvajanja predpisanih ukrepov za preprečevanja širjenja COVID-19, določenih z Odlokom 177/21. Zaradi neizpolnjevanja prepisanih ukrepov za preprečevanja širjenja COVID-19 je inšpekcijski organ odredil začasno zbiranje ljudi v šoli na podlagi tretje alineje II. točke Sklepa MIZŠ tožnici odredil, da z 22. 11. 2021 začne izvajati izobraževanja na daljavo za celotno osnovno šolo do vključno 3. 12. 2021 oziroma do predložitve dokazov o izvedbi vseh odrejenih ukrepov. Predmet presoje v tej zadevi je, ali je inšpekcijski organ v zakonitem postopku izdal izpodbijano odredbo in ali je ta zakonita. Glede na navedeno se sodišče ne opredeljuje do vprašanja ustreznosti ukrepov, ki so bili določeni z Odlokom 177/21 na podlagi priporočil strokovne delovne skupine oziroma zdravstvene stroke, zato ne sledi dokaznemu predlogu tožene stranke, ki ga je podala v pripravljalni vlogi z dne 3. 6. 2022, da v primeru, če sodišče dvomi v strokovno ustreznost ukrepov, ki jih je Vladi predlagala zdravstvena stroka, postavi izvedenca medicinske epidemiološke stroke, ki bo lahko strokovno pojasnil namen in smisel ukrepov.

15. Pravna podlaga za izdajo izpodbijanega akta je 39. člen ZNB, ki določa, da „kadar z ukrepi, določenimi s tem zakonom, ni mogoče preprečiti, da se v Republiko Slovenijo zanesejo in v njej razširijo določene nalezljive bolezni, lahko Vlada Republike Slovenije odredi tudi naslednje ukrepe: 1. določi pogoje za potovanja v državo, v kateri obstaja možnost okužbe z nevarno nalezljivo boleznijo in za prihod iz teh držav; 2. prepove oziroma omeji gibanje prebivalstva na okuženih ali neposredno ogroženih območjih; 3. prepove zbiranje ljudi po šolah, kinodvoranah, javnih lokalih in drugih javnih mestih, dokler ne preneha nevarnost širjenja nalezljive bolezni; 4. omeji ali prepove promet posameznih vrst blaga in izdelkov. O ukrepih iz prejšnjega odstavka mora Vlada Republike Slovenije nemudoma obvestiti Državni zbor Republike Slovenije in javnost“.

16. Iz uvodnega dela izpodbijane odredbe izhaja, da je bila izdana na podlagi 46.a člena ZNB, 14. člena ZSolI in na podlagi tretje alineje II. točke Sklepa MIZŠ. Iz obrazložitve izpodbijane odredbe nadalje izhaja, da je inšpekcijski organ na podlagi 11. člena ZSolI in 46.a člena ZNB, po uradni dolžnosti v zadevi preverjanja spoštovanja določbe 2.a ZOFVI, v povezavi z 8. členom Odloka 177/21, pri tožnici izvedel inšpekcijski nadzor in ugotovil, da ne izvaja predpisanih ukrepov za preprečevanja širjenja virusa SARS-CoV-2. Glede na predhodno navedeno pravno podlago sodišče ne sledi stališču tožnice, da je bila pravna podlaga za izdajo izpodbijane odredbe 2.a člen ZOFVI.

17. Sodišče je prvenstveno presojalo ali je izpodbijani akt zakonit glede na veljavno zakonsko in podzakonsko ureditev v času njegove izdaje (19. 11. 2021). Bistven tožničin ugovor je, da je ob ugotovitvi Ustavnega sodišča o neskladnosti 2. in 3. točke prvega odstavka 39. člena ZNB z Ustavo, kar izhaja iz odločbe Ustavnega sodišča U-I-79/20-24 z dne 13. 5. 2021 (Uradni list RS, št. 88/21 z dne 3. 6. 2021) jasno, da so v neskladju z Ustavo tudi vsi podzakonski akti, sprejeti na tej podlagi, torej tudi Odlok 177/21 in Sklep MIZŠ, na podlagi katerih sta bila izrečena izpodbijana ukrepa. Iz citirane odločbe Ustavnega sodišča nadalje izhaja, da mora Državni zbor RS gotovljeno neskladje odpraviti v roku dveh mesecev po objavi te odločbe v Uradnem listu RS. Do odprave ugotovljenega neskladja se uporabljata 2. in 3. točka prvega odstavka 39. člena ZNB. Ustavno sodišče ugotavlja, da je zakonodajalec z 2. in 3. točko prvega odstavka 39. člena ZNB pooblastil Vlado, da zaradi preprečevanja nalezljivih bolezni odloča o posegih v svobodo gibanja ter pravico do zbiranja in združevanja, ne da bi ob tem določil zadostno vsebinsko podlago za izvrševanje tega pooblastila, zato sta navedeni določbi ZNB v neskladju z drugim odstavkom 32. člena in tretjim odstavkom 39. člena Ustave (točka 100 obrazložitve). Ugotovljena neskladnost bi narekovala razveljavitev izpodbijane zakonske ureditve. Vendar je Ustavno sodišče moralo upoštevati, da bi z razveljavitvijo 2. in 3. točke prvega odstavka 39. člena ZNB izvršilna oblast izgubila kakršnokoli zakonsko podlago za omejevanje gibanja in zbiranja zaradi preprečevanja nalezljivih bolezni, vključno z boleznijo COVID-19. Dokler zakonodajalec ne bi sprejel nove zakonske ureditve, država morda ne bi mogla izpolnjevati svoje pozitivne ustavne obveznosti da varuje zdravje in življenje ljudi. Ker sta pravica do zdravja in življenja temeljni ustavni vrednoti, bi razveljavitev izpodbijane zakonske ureditve lahko privedla do hujšega pritiustavnega stanja, kot v primeru, če se protiustavna ureditev za določen čas ohrani v veljavi. Ustavno sodišče je na na podlagi 48. člena in drugega odstavka 40. člena Zakona o ustavnem sodišču (v nadaljevanju ZUstS) odločilo, da sta 2. in 3. točka prvega odstavka 39. člena ZNB v neskladju z Ustavo, ter da se do odprave neskladja navedeni določbi ZNB še naprej uporabljata. Ustavno sodišče je torej, da bi zavarovalo zdravje in življenje ljudi, do odprave ugotovljene protiustavnosti omogočilo uporabo protiustavnih zakonskih določb. S tem je vnaprej zagotovilo zakonsko podlago za izdajo podzakonskih predpisov, ki urejajo ukrepe iz 2. in 3. točke prvega odstavka 39. člena ZNB, hkrati pa tudi za vse še veljavne podzakonske predpise, ki so bili sprejeti na podlagi izpodbijanih zakonskih določb. Posledično sodišča navedenim podzakonskim predpisom za razmerja, nastala po objavi te odločbe v Uradnem listu Republike Slovenije, zaradi v tej odločbi ugotovljene protiustavnosti ne smejo odreči veljave.1

18. Glede učinkov ugotovitvenih odločb Ustavnega sodišča, je Vrhovno sodišče v več odločbah2 pritrdilo stališču, da na podlagi ugotovitvene odločbe Ustavnega sodišča niso nastopile posledice, ki jih ZUstS določa za razveljavitev zakonske določbe po 43. členu in 44. členu ZUstS. Sodišče skladno odločbo Ustavnega sodišča zato ne presoja veljavnosti spornega Odloka 177/21 in tudi ne, ali razširja obveznosti, ki jih nalaga ZNB. Ustavno sodišče je jasno obrazložilo, da izpodbijane zakonske ureditve ni moglo razveljaviti, ker sta pravica do zdravja in življenja temeljni ustavni vrednoti, pri čemer bi razveljavitev izpodbijane zakonske ureditve lahko privedla do še hujšega protiustavnega stanja kot v primeru, če se protiustavna ureditev za določen čas ohrani v veljavi. Zato je bil Odlok 177/21 v času izreka ukrepov z izpodbijano odredbo (19. 11. 2021) in tudi v času odločanja pritožbenega organa (26. 1. 2022) glede na predhodno navedeno obrazložitev Ustavnega sodišča v veljavi in zato po presoji sodišča izpodbijani odredbi ni mogoče očitati nezakonitosti. Tožnica bi morala na podlagi izpodbijane odredbe v skladu z Odlokom 177/21 od učencev in zaposlenih zahtevati uporabo zaščitnih mask, obvezno izvajati testiranje s testi HAG za samotestiranje učencev pod nadzorom osebe, ki jo določi ravnatelj ter zaposlenih, kakor tudi preverjati ali so podana predhodna pisna soglasja oziroma nesoglasja staršev ali zakonitih zastopnikov k izvajanju testiranja učencev, kot to ugotavlja inšpekcijski organ v obrazložitvi izpodbijane odredbe. Kljub drugačnim tožbenim navedbam sodišče ugotavlja, da je inšpekcijski organ sledil napotkom iz 101. točke obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča U-I-79/20-24 z dne 13. 5. 2021. Tožničin ugovor, da kršitev Odloka 177/21 zaradi neuporabe zaščitne maske in nepreverjanje pogoja PCT ni bila prekršek, na pravilnost izrečenih ukrepov ne vpliva, saj v konkretnem primeru ne gre za prekrškovni postopek, marveč za inšpekcijski postopek. Ustavno sodišče je v obrazložitvi odločbe U-I-79/20-25 jasno navedlo, da se podzakonskim predpisom za razmerja, nastala po objavi te odločbe v Uradnem listu RS, zaradi v tej odločbi ugotovljene protiustavnosti, ne sme odreči veljave. Po povedanem je toženka vezana na Ustavo in zakon, ter na podzakonske predpise (125. člen ZUP). To pomeni, da institut „exeptio ellegalis“ v konkretnem primeru ne pride vpoštev.

19. Tudi po mnenju sodišča tožnica ni imela pravne podlage za izdajo individualnih sklepov za izobraževanja na daljavo za posameznega učenca, kot trdi tožnica, vendar je bila dolžna ravnati skladno z Odlokom 177/21, na podlagi katerega je bila zavezana opraviti testiranje (izpolnjevanje pogoja PCT) v vzgojno-izobraževalnem zavodu pod nadzorom osebe, ki jo določi ravnatelj. Dodatno tudi zato, ker je sicer inšpekcijski organ lahko vzgojno izobraževalnemu zavodu prepovedal zbiranje v njegovih prostorih, če ne izvaja samotestiranja skladno z določbami Odloka 177/21. Sodišče ugotavlja, da je Odlok 177/21 veljal tako za tožnico, kot vzgojno izobraževalni zavod, kot tudi za njene učence. Po presoji sodišča s tega stališča ni sporna zakonitost izpodbijanega akta in izrečenih ukrepov zoper tožnico (šolo). Četrti odstavek 8. člena Odloka 177/21 je določal, da se učencem in dijakom, ki testiranja s testi HAG za samotestiranje ne izvajajo v skladu z odlokom, začasno prepove zbiranje v vzgojno-izobraževalnih zavodih. Ti učenci se v skladu s sklepom ministra, pristojnega za izobraževanje, ki ureja izvajanje vzgojno-izobraževalnega dela na daljavo, izobražujejo na daljavo. Iz tretjega odstavka 8. člena Odloka 177/21 je izhajalo, da za učence osnovne šole starši oziroma drugi zakoniti zastopniki ali skrbniki podajo predhodno pisno soglasje oziroma nesoglasje k izvajanju testiranja s testi HAG za samotestiranje. Iz Okrožnice: dodatna pojasnila k okrožnici, 603-1/2021/98 z dne 16. 11. 2021, na katero se sklicuje tožnica, in sicer iz točke 1.2. pa jasno izhaja, da: „šola starše, ki izrazijo nesoglasje, obvesti, da se njihov otrok do nadaljnjega izobražuje na daljavo, ker zanj velja prepoved zbiranja v prostorih šole.“ Tožnica bi morala skladno z navedenimi pojasnili staršem učencev, ki niso izvajali samotestiranja skladno z Odlokom 177/21, zgolj izdati obvestilo. Drži navedba tožnice, da je v prej omenjeni okrožnici navedeno, da šola nima pravne podlage za izdajo dodatnih individualnih sklepov o izobraževanju na daljavo posameznim učencem oziroma oddelkom, a pri tem tožnica spregleda prejšnjo poved in sicer, da „Sklep o izvajanju vzgojno-izobraževalnega dela na daljavo še velja in je zadostna pravna podlaga za napotitev učencev na izobraževanje na daljavo.“ Kot že povedano, pa bi sama v takih primerih morala izdati obvestilo, in ni bilo nikakršne potrebe po izdaji individualnih sklepov posameznim učencem. Sodišče se sicer strinja z navedbami tožnice, da sam zase Sklep MIZŠ ne daje zadostne podlage za odreditev izobraževanja posameznega učenca, a pri tem opozarja, da jo daje skupaj s četrtim odstavkom 8. člena Odloka 177/21. Tožnica bi morala zgolj izvršiti, kar ji je nalagal Odlok 177/21, pri tem pa učencem, ki niso imeli soglasja staršev za samotestiranje in niso izpopolnjevali pogoja PCT zgolj izdati obvestilo, zato ne držijo navedbe tožnice, da sama ni smela odrediti ukrepa in da ni mogla odrediti šolanja oziroma izobraževanja na daljavo posameznemu učencu. Obveznosti oziroma prepovedi za tožnico torej ni določila toženka, pač pa Odlok 177/21, ki pa ne ureja posamičnih razmerij. Gre za abstraktni splošni akt, ki se nanaša na nedoločljiv krog oseb in ureja nedoločeno število bodočih primerov. Iz obrazložitve izpodbijanega akta izhaja, da toženka tožnici očita, da ni v celoti izvršila ustne odredbe inšpekcijskega organa v delu, ki nalaga, da mora zbrati vsa pisna soglasja/nesoglasja staršev oz. zakonitih zastopnikov v zvezi obveznega samotestiranja otrok. V zvezi z navedbo tožnice, da Odlok 177/21 določa le obvezno podajo predhodnega soglasja in nima pravne podlage za hrambo, sodišče meni, da je bila z Okrožnico z dne 16. 11. 2021 tožnica seznanjena, da mora zagotoviti podatek o številu samotestiranih na določen dan ter izkazati na kakšen način šola sicer preverja izpolnjevanje pogoja PCT, pri čemer ne sme vzpostaviti nove evidence z osebnimi podatki učencev, ki se samotestirajo (drugi odstavek točke 1.2.). Iz četrtega odstavka iste točke Okrožnice izhaja, da šola pred izvedbo testiranja pridobi soglasja ali nesoglasja na enak način kot ostala soglasja staršev. V zvezi z dikcijo „podati predhodno pisno soglasje“ iz Slovarja slovenskega knjižnega jezika izhaja, da glagol „podati“ pomeni, 1. s premaknitvijo česa, navadno z iztegom roke, proti komu omogočiti, da ta lahko to prime, vzame, 2. z besedami in drugimi izraznimi sredstvi omogočiti seznanitev s čim. Namen podaje predhodnega pisnega soglasja je, da se oseba, ki jo določi ravnatelj in pod nadzorom katere se opravlja testiranje, seznani, če navedeno dejanje sploh lahko opravi pri določenem učencu. Če šola ne bi hranila predhodnega pisnega soglasja staršev ali zakonitih zastopnikov, ne bi mogla dokazati, da opravlja omenjeni poseg pri posameznemu učencu na podlagi privolitve staršev ali zakonitih zastopnikov in bi posledično posamezna šola lahko to zlorabljala tako, da bi prisilno testirala tudi učence, za katere starši ali zakoniti zastopnik niso dali predhodnega pisnega soglasja. Prav tako bi ob dejstvu, da se je testiranje opravljalo trikrat tedensko, bilo zelo oteženo izvajati samotestiranje, če šola ne bi hranila predhodnih pisnih soglasij. Ne glede na navedeno, pa sodišče ugotavlja, kot navedeno izhaja tudi iz obrazložitve izpodbijane odredbe, da je tožnica zbirala predhodna pisna soglasja oziroma nesoglasja za testiranje v manjšem številu, kot je bilo število učencev, ki so se nahajali v prostorih šole in da samotestiranje ni bilo izvedeno skladno z Odlokom 177/21, ter da ravnatelj ni določil osebe za nadzor nad izvajanjem samotestiranja. Po povedanem dejansko stanje ni sporno.

20. Tožnica ugovarja tudi, da prepoved po 39. členu ZNB velja za vse osebe, ne more pa to biti prepoved gibanja in zbiranja posameznih oseb. Meni, da je odreditev šolanja na daljavo posameznemu učencu podoben posebnemu ukrepu, ki je določen v 10. členu ZNB in ne more predstavljati splošnega ukrepa. Sodišče ugotavlja, da izpodbijani ukrep odreditve šolanja na daljavo temelji na Sklepu MIZŠ in ni primerljiv z izolacijo ali osamitvijo, kot to meni tožnica, saj gre pri šolanju na daljavo za poseben način izvajanja izobraževalnega procesa. Nerelevantne za ta upravni spor so navedbe tožnice, da se prepoved po 39. členu ZNB nanaša na vse osebe, ne pa za posameznike, ter da so v citirani določbi navedene okoliščine, kdaj lahko inšpekcijski organ odredi ukrep posamezni osebi, saj je inšpekcijski organ z izpodbijano odredbo začasno prepovedal zbiranje ljudi v šoli, ne po zbiranje posameznih oseb. Tožnica ni navedla razlogov, zaradi katerih naj bi bila ureditev pogoja PCT v šolah bistveno drugačna kot drugje, čeprav sama priznava, da je Ustavno sodišče z odločbo U-I-793/21-13, U-I-822/21-12 z dne 17. 2. 2022 ugotovilo, da pogoj PCT ni v neskladju z Ustavo, čemur sledi tudi sodišče. 21. Neutemeljen je po presoji sodišča tožbeni ugovor, da inšpekcijski organ, v konkretnem primeru Inšpektorat RS za šolstvo in šport ni bil pristojen preverjati spoštovanje ukrepov in odrejati izobraževanja na daljavo. Glede pristojnosti za nadzor nad izvajanjem ZNB in podzakonskih aktov, sodišče sledi razlogom iz obrazložitve odločbe pritožbenega organa, da ZSolI inšpekcijskemu organu daje pristojnost za nadzor nad zavodi s področja vzgoje in izobraževanja, pri čemer izvaja nadzor nad ukrepi po ZNB in Odloku 177/21 skladno z določbami ZIN. Pri inšpekcijskem pregledu je inšpekcijski organ med drugim preverjal ali tožnica spoštuje določbo 2.a člena ZOFVI, na podlagi katere je v šolah potrebno zagotavlja varno in spodbudno učno okolje. Čeprav po 46.a členu ZNB inšpekcijski nadzor nad izvajanjem ZNB opravlja zdravstvena inšpekcija, pa jih v zvezi z izvajanjem ukrepov iz prvega odstavka 39. člena ZNB izvajajo lahko tudi inšpektorji, ki delujejo na področju drugih ministrstev, za kar obstaja pravna podlaga v drugem odstavku 46.a člena ZNB. Na navedeni pravni podlagi ima inšpekcijski organ tudi pristojnost prepovedati zbiranje ljudi na javnih mestih, dokler ne preneha nevarnost širjenja nalezljive bolezni in odrediti druge ukrepe in opraviti dejanja, za katere ima pooblastilo v zakonu ali drugem prepisu. Kolikor so tožbeni ugovori enaki pritožbenim jih sodišče iz enakih razlogov kot toženka, zavrača. Tudi po presoji sodišča je imel inšpekcijski organ, v konkretnem primeru Inšpektorat RS za šolstvo in šport, vsa pooblastila za nadzor nad izvajanjem ZNB v šoli in za izrek izpodbijanih ukrepov tožnici. Neutemeljen je tudi ugovor tožnice, da za obvezne zdravstvene preglede ni obstajala neposredna nevarnost za širjenje nalezljive bolezni, saj v nasprotnem primeru na ravni države in na svetu ne bi obstajali omejitveni ukrepi oziroma ne bi bila razglašena pandemija.

22. Po presoji sodišča v konkretnem primeru inšpekcijskemu organu ni mogoče očitati nezakonitega ravnanja, saj je sledil napotkom Ustavnega sodišča iz točke 101 obrazložitve odločbe U-I-79/20-21 z dne 13. 5. 2021, kot je sodišče pojasnilo v točkah 18 in 23 obrazložitve te sodbe. Zato sodišče tožničinih navedb glede predpostavk za obstoj odškodninske odgovornosti ni presojalo.

23. Obravnavano zadevo sodišče ni presojalo po 4. členu ZUS-1, saj je bilo tožniku zagotovljeno drugo sodno varstvo, torej tožba v upravnem sporu in tudi ne na podlagi tretjega odstavka 30. člena ZUS-1, ki je podlaga za sodno presojo, če je bilo nezakonito poseženo v človekove pravice in temeljne svoboščine tožnika, po 4. členu ZUS-1, za kar pa v konkretnem primeru ne gre. Sodišče je zadevo presojalo v okviru tožbenega zahtevka in sicer zahtevka na ugotovitev nezakonitosti izpodbijanega akta na podlagi druge alineje prvega odstavka 33. člena ZUS-1, ob upoštevanju dejstva, da Ustavno sodišče z odločbo U-I-79/20-21 z dne 13. 5. 2021 določbe 2. in 3. točke 39 prvega odstavka člena ZNB ni razveljavilo, iz razlogov, kot jih je sodišče že navedlo v zadnjih točkah obrazložitve te sodbe (sicer bi izvršilna oblast izgubila kakršnokoli zakonsko podlago za omejevanje gibanja in zbiranja zaradi preprečevanja nalezljivih bolezni, vključno z COVID-19), temveč je na podlagi 48. člena in drugega odstavka 40. člena ZUstS zgolj ugotovilo njihovo neskladnost z Ustavo. Do odprave neskladnosti se določbi 2. in 3. točke 39. člena ZNB še naprej uporabljata. Ustavno sodišče je zato, da bi zavarovalo zdravje in življenje ljudi do odprave ugotovljene protiustavnosti omogočilo uporabo protiustavnih zakonskih določb. Posledično sodišče podzakonskim predpisom, ki urejajo ukrepe iz 2. in 3. točke prvega odstavka 39. člena ZNB za razmerja, nastala po objavi te odločbe v Uradnem listu RS (3. 6. 2021), zaradi v tej odločbi ugotovljene protiustavnosti po že povedanem, ne smejo odreči veljave. Navedeni določbi ZNB ter na njuni podlagi izdani podzakonski akti se po povedanem uporabljajo tudi v času izdaje izpodbijane odredbe (19. 11. 2021).

24. Očitek glede kršitve pravice do svobodne gospodarske pobude (74. člen Ustave) po presoji sodišča ni utemeljen, saj tožnici ni bilo onemogočeno izvajanje dejavnosti, temveč jo je morala začasno prilagoditi. Sodišče v zadevi ni odločalo po 4. členu ZUS-1, po katerem v upravnem sporu odloča sodišče tudi o zakonitosti posamičnih aktov in dejanj, s katerimi organi posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo, zato se glede tožničinih očitkov o posegih v človekove pravice in temeljne svoboščine tožnice posebej ne opredeljuje. Glede na ugotovitveni tožbeni zahtevek je sodišče presojalo zakonitost izpodbijanega akta (druga alineja prvega odstavka 33. člena ZUS-1) in ne na podlagi 4. člena ZUS-1 v povezavi s tretjim odstavkom 30. člena ZUS-1. 25. Po povedanem sodišče ugotavlja, da je izpodbijani akt pravilen in zakonit, da je materialno pravo pravilno uporabljeno in skladno s stališčem iz odločbe Ustavnega sodišča U-I-79/20-21 z dne 13. 5. 2021 (točka 101 obrazložitve citirane ustavne odločbe). Dejansko stanje v zadevi pa ni sporno. Zato sodišče tožbenemu zahtevku na ugotovitev nezakonitosti izpodbijanega akta ni sledilo.

26. Ker je po povedanem izpodbijani akt pravilen in zakonit, sodišče pa v postopku tudi ni našlo očitanih kršitev ustavnih pravic in tudi ne kršitev, na katere mora paziti po uradni dolžnosti, je na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 tožbo kot neutemeljeno zavrnilo.

27. Sodišče je v zadevi odločilo na seji senata, ker relevantno dejansko stanje, ki je podlaga za izdajo izpodbijanega akta, med tožnico in toženko ni sporno (prvi odstavek 59. člena ZUS-1). Sporno je pravno vprašanje in sicer pravilna uporaba materialnega prava in sicer določb Odloka 177/21 in Sklepa MIZŠ, na katerih temelji izpodbijani akt. **K točki II izreka:**

28. Odločitev o stroških temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške upravnega spora.

1 Primerjaj odločbo Ustavnega sodišča U-I-79/2020-24, točka 101 obrazložitve. 2 Tako npr. sodba in sklep Vrhovnega sodišča VIII Ips 2/2009 z dne 25. 01. 2011, sodbe Vrhovnega sodišča VIII Ips 166/2011 z dne 19. 11. 2012 in VIII Ips 243/2013 z dne 24. 02. 2014.