Jedro

Sodišče presoja, ali je v izpodbijanem upravnem aktu organ sledil pravnemu mnenju sodišča glede uporabe materialnega prava in njegovim stališčem, ki se tičejo postopka.

Upravni organ je opravil izčrpno in pravilno vizualno presojo obeh znakov, vključno z opisom vtisa tridimenzionalnosti (bolj izraženega pri tožnikovi znamki), saj vizualno dojemanje neke znamke nedvomno vsebuje tudi tovrstni vtis.

Izrek

Tožba se zavrne.

Zahtevek tožnika za povrnitev stroškov postopka se zavrne.

Obrazložitev

Z izpodbijano odločbo je upravni organ zavrnil ugovor z dne 26. 5. 2006 zoper registracijo znamke ''MTS'' št. Z-200571712 ter ugotovil, da posebni stroški v tem postopku niso nastali. V obrazložitvi je organ navedel, da je prejel prijavo znamke za znak ''MTS'' za blago, po Nicejski klasifikaciji, sprejeti z Nicejskim aranžmajem o mednarodni klasifikaciji proizvodov in storitev zaradi registracije znamk, razvrščeno v razrede 3, 18, 21, 28, 32, 33 in 34, prijavitelja A.A. V roku 3 mesecev od dneva objave je tožnik vložil ugovor, v katerem se je skliceval na svojo znamko skupnosti CTM št. 4152625, registrirano za blago iz razreda 34 NK in predlagal zavrnitev registracije po določbi točke b) 1. odstavka 44. člena Zakona o industrijski lastnini (v nadaljnjem besedilu ZIL-1). Na ugovor je prijavitelj odgovoril, v katerem se z ugovornimi navedbami ni strinjal in predlagal registracijo znamke. Organ je nato izdal odločbo, št. 31207-1712/2005-14 z dne 24. 1. 2008, o delni zavrnitvi prijavljene znamke za blago iz razreda 34 NK. Zoper citirano odločbo je prijavitelj A.A. vložil tožbo, kateri je Upravno sodišče ugodilo s sodbo, opr. št. U 579/2008 z dne 18. 11. 2008, ter vrnilo zadevo v ponovno odločanje z napotili. V ponovljenem postopku je organ ugotovil, da ugovor ni utemeljen in da je znamko mogoče registrirati tudi za prijavljeno blago iz razreda 34. Glede na točko b) 1. odstavka 44. člena ZIL-1 se podobnost znamk ugotavlja na osnovi enakosti ali podobnosti blaga ali storitev in enakosti ali podobnosti znakov znamk, pri čemer sta si znamki podobni, če sta izpolnjena oba pogoja. Uvodoma je organ ugotovil, da želi prijavitelj s prijavljeno znamko v razredu 34 označevati enako blago, kot ga v istem razredu označuje s svojo znamko vložnik ugovora: tobak, proizvode za kadilce in vžigalice. Pogoj enakosti blaga iz točke b) 1. odstavka 44. člena ZIL-1 je torej izpolnjen. Pri primerjavi znakov pa je navedel, da se pri ugotavljanju podobnosti znakov uporablja načelo celovite presoje, vendar z upoštevanjem njihovih najbolj dominantnih delov, če jih je mogoče določiti. Pri besednih ali kombiniranih znakih so besede ali besedne zveze praviloma najbolj dominanten del znaka, ker je znak tudi tako poimenovan. Oba znaka sta figurativna znaka v črno-beli tehniki, oba imata tekstualni del (prijavljeni znak črkovno zvezo MTS, znak znamke vložnika ugovora pa črkovno zvezo MS), ki je hkrati tudi njun dominantni del. V prijavljenem znaku je črkovna zveza MTS v posebni grafični izvedbi edini element znaka, v znaku znamke vložnika ugovora pa je črkovna zveza MS najbolj izstopajoči del znaka – gre za dimenzijsko in sporočilno zelo močan element, ki je tudi v dimenzijskem in grafičnem smislu zelo poudarjen. V zvezi z vizualno analizo je organ navedel, da se znaka črkovno razlikujeta le v eni črki – prijavljeni znak ima med črkama M in S še črko T. Ker gre za tekstualni del z zelo malo elementi, je pomembna vsaka črka. Črka T torej pomeni element različnosti glede na črkovno zvezo MS. Primerjana znaka sta figurativna znaka, tekstualni deli znakov so v posebni grafični izvedbi. Črki M in S v znaku vložnika ugovora sta obrobljeni na desni strani tako, da dajeta vtis plastičnosti, tridimenzionalnosti, slednje pa dodatno dopolnjujejo tudi neenako visoke stranice črk – ki so na zunanjih straneh nižje kot na sredini, s tem pa se dobi vtis izbočenosti črk. Nadalje je osnovna oblika znaka pravokotnik, v katerem je nad črkama M in S, ki predstavljata najdominantnejši del znaka, še vodoravna črta, nad njo nekoliko bolj na desni pa grb – stilizirana levja glava. Kot ozadje se v zgornjem delu pravokotnika od ene do druge stranice za vsemi naštetimi elementi pojavlja širok, vizualno manj poudarjen valujoč trak neenotnih odtenkov. Prijavljeni znak sestavljajo izključno le črke M, T in S, ki so neenakomerno odebeljene, po sredini debelejših stranic teče tanka bela črta. Črke na prvi pogled prav tako dajejo določen vtis plastičnosti, čeprav precej manjšega v primerjavi z znakom vložnika ugovora. Posebna je črka T, katere navpična črta je višja, kot so druge črke, njena zgornja prečna črta pa je tudi precej nesorazmerne dolžine in prekriva še črki M in S, zaradi česar na prvi pogled sploh ne deluje kot črka, ampak pregrada in jo lahko opazovalec šele po natančnem pregledu identificira kot črko T. Zaradi te grafične oblike črke T in dejstva, da ima tudi znak znamke vložnika ugovora črto nad črkama M in S, sta najdominantnejša dela obeh znakov na prvi pogled dokaj podobna, šele po nekoliko daljšem času opazovanja povprečni potrošnik zazna elemente različnosti, predvsem dejstvo, da ima prijavljeni znak še črko T. Vsi drugi elementi so za dojemanje različnosti znakov manj pomembni in se jih potrošnik zaveda šele naknadno. Elemente ozadja pri znaku znamke vložnika ugovora povprečni potrošnik vizualno zaznava, vendar mu praviloma predstavljajo manj pomemben in zato tudi manj razlikovalen del znaka – isti tržni subjekti se namreč na trgu pogosto pojavljajo z družino znamk oziroma več znamkami, ki imajo kakšen skupni element, celotna grafična oblika pa je različna. Gre za različice istega znaka. Organ je ponovno pretehtal vizualno podobnost s stališča relevantnega potrošnika – kadilca (kot je zahtevalo sodišče) in meni, da je grafična izvedba obeh znakov takšna, da bo povprečni relevantni potrošnik zaznal razliko med znakoma in ju kljub nekaterim skupnim elementom ne bo zamenjeval. V zvezi s fonetično analizo je organ navedel, da bo potrošnik prijavljeni znak dojemal kot znak, ki sestoji iz črkovne zveze MTS in ga ustrezno tudi poimenoval EM TE ES. Ker črkovna zveza MTS nima pomena, jo povprečni potrošnik doživlja kot kratico, kar pomeni, da izgovori posebej vsako črko po njenem imenu – praviloma se soglasnikom doda črka oziroma glas E na začetku ali koncu, izjemoma ga nadomesti črka oziroma glas A. Enako velja za črkovno zvezo MS v znaku znamke vložnika ugovora - EM ES. Razlika je v izgovorjavi črke T. Ker gre za malo črk, ima vsaka črka svojo težo in je med izgovorjavo slišna razlika, ki je dovolj velika, da jo povprečni potrošnik zazna. V zvezi s pomensko primerjavo je organ navedel, da črkovni zvezi MS in MTS nimata posebnega pomena za blago iz razreda 34, niti ne predstavljata kakšni generični besedi oziroma besedi z znanim pomenom, zato sta povsem fantazijski. Zato ju organ ne more primerjati in si ju povprečni potrošnik glede na pomenski vidik tudi ne more zapomniti. Organ je tako ugotovil, da kljub temu, da obstaja določena stopnja vizualne podobnosti med najdominantnejšima deloma primerjanih znakov, znaka kot celoti za pozornejšega potrošnika nista zamenljivo podobna ne v vizualnem in tudi ne v fonetičnem smislu. Pomenski vidik je manj pomemben in ni element doživljanja različnosti znakov pri povprečnem potrošniku. Blago, ki ga vložnik ugovora označuje s svojo znamko, so tobak, proizvodi za kadilce in vžigalice. Predvsem za tobak in nekatere proizvode za kadilce (cigare, cigarete) velja, da je to take vrste blago, pri katerem je njegov uporabnik zelo pozoren. Kadilci vsakič ne kadijo druge vrste tobaka oziroma cigaret, pač pa se potem, ko najdejo ustrezno vrsto blaga, tega tudi držijo. Tobak in proizvodi iz tobaka, razen v nekaterih prostocarinskih prodajalnah, niso na razpolago na policah v trgovini, pač pa se jih dobi na zahtevo pri prodajalcih (razlog: omejitev prodaje mladoletnikom), ponekod pa tudi v gostinskih lokalih. Pri naročanju se zato bolj izpostavi fonetični vidik znaka in teoretično lahko pride do zamenjave proizvoda s strani prodajalca ali gostinca, vendar pa bo kadilec takoj opazil, da ni dobil blaga prave znamke. Kadilec namreč dobro pogleda, ali je dobil pravo vrsto blaga in takoj reagira na morebitno pomoto. Ker zato ni ovir za registracijo prijavljene znamke za blago iz razreda 34 NK, je organ ugovor zavrnil. Tožnik je v tožbi uvodoma povzel potek dosedanjega postopka in nadalje še navedel, da je prepričan, da je toženka napačno ugotovila dejansko stanje in napačno uporabila materialno pravo. Čeprav toženka sledi razlogom sodbe, se tožnik z njenimi razlogi, kot tudi z razlogi sodbe, opr. št. U 579/2008, ne more strinjati. Meni, da je toženka zanemarila pravilo celovite presoje znamk, zlasti pa ni upoštevala razlikovalnega učinka njunih dominantnih delov. Dominantna distinktivna dela obeh znamk sta MTS in MS in kar je bistveno, tudi grafizem znamke MTS in dodatni figurativni del znamke MS, ki ponazarjajo škatlico cigaret, tega ne morejo spremeniti ali ovreči. Ti drugi elementi nimajo takšnega razlikovalnega učnika. Podobni sta zato, ker vsebujeta skoraj identično kratico MS in MTS, po teh kraticah pa povprečni potrošnik pravzaprav dojema obe znamki. Ker znamka tožnika predstavlja podobo škatlice cigaret in je pravzaprav proizvod sam kot tak, ne more odigrati bistvene razlikovalne funkcije, kakor tudi ne grb (ki je tudi pogost element tobačnih znamk) in senčeno ozadje. Po kratici MS si bo potrošnik znamko tudi zapomnil. Na drugi strani pa grafizem MTS ni nič posebnega ali nestandardnega in v tej znamki ni videti nič drugega kot kombinacijo treh črk oziroma celo dveh, od katerih sta dve enaki bistvenemu delu predhodne znamke. Razen grafizma znamka MTS nima drugih elementov in po tej kratici si bo potrošnik znamko tudi zapomnil. Edino črka T izstopa iz črkovne kombinacije in pravzaprav ne učinkuje kot črka T, pač pa kot nadstrešek nad črkama M in S. To pa pomeni, da izpodbijano znamko zlahka povežemo z znamko tožnika. Kaj ima plastičnost ali učinek tridimenzionalnosti pri tem, tožniku ni jasno. V zvezi s fonetično razlago tožnik vztraja, da gre za dva enaka zloga – prvi in zadnji: EM in ES. Črka T ima manjši zvočni učinek, saj gre za dokaj zvočno neslišen soglasnik. Blago iz tega razreda se praviloma naroča ustno in v vrvežu in lahko pride do fonetične zamenjave znamk hitro. Tožnik se tudi ne strinja, da si teh dveh kratic kadilec kot posebej pozoren potrošnik ne bo zapomnil, zato je mogoče, da bo ob teh dveh znamkah zaradi skupnih dveh črk od treh dobil asociacijo, da gre pri izpodbijani znamki za proizvod iste tovarne ali proizvajalca in bo s tem vzpostavljena pomenska vez med znamkama. Kljub temu, da je kadilec morda kot relevantni potrošnik za ta primer pozoren potrošnik, pa ob takšni podobnosti znamk ni mogoče izključiti, da do zamenjave med njima ne bo prišlo. Zlasti fonetični vidik je odločilen v tem primeru in lahko pride do zmede na trgu. Zvočna podobnost je zelo prisotna, mogoče je, da se vmesni zlog hitro presliši. Predlagal je, da sodišče tožbi ugodi, odpravi odločbo in vrne zadevo toženki v ponovno odločanje oziroma podrejeno, da samo odloči o zadevi in ugovoru tožnika ugodi, registracijo izpodbijane znamke pa zavrne za vse blago v razredu 34. Hkrati je zahteval tudi povrnitev stroškov tega postopka v roku 15 dni, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka izpolnitvenega roka vse do plačila, pod izvršbo.

Toženka je v odgovoru na tožbo uvodoma povzela celotni postopek, navedla, da v celoti izpodbija tožnikove navedbe, pripomnila, da tožnik, ko očita toženki, da je zanemarila vse elemente posameznega znaka MS in MTS, sam potem stori enako, saj drugih delov znakov – razen teksta - ne upošteva, ki pa jih je po načelu celovite presoje znakov tudi treba upoštevati. Toženka meni, da je črka T grafično tako izrazita, da predstavlja bistveno razliko. Pozornost povprečnega potrošnika (kadilca) pa je na tako visoki stopnji, da ne bo enačil obeh znakov, predvsem pa ju ne bo imel za varianti znamk istega proizvajalca. Spremembe črkovnih sklopov na način, kot to predstavi tožnik, pa povprečni potrošnik ne bo doživljal kot različico znamka znamke MS. Sodišču je predlagala zavrnitev tožbe.

Stranka z interesom A.A. je v odgovoru na tožbo uvodoma povzel potek dosedanjega postopka, navedel, da je odločitev pravilna, opozoril na Smernice OHIM, kjer je izpostavljeno, da lahko pri kratkih besedah majhne razlike, kot na primer razlike v eni črki, vodijo do drugačnega celostnega vtisa (npr: YSL in SL, TOM in DOM). Glede na to je treba zaključiti, da se znamka MTS razlikuje v takšni meri, da znamki med seboj nista zamenljivi. V zvezi z ostalimi elementi znakov, ki jih opiše, je še dodal, da takšna različna pristopa – na eni strani zaobljene črke ter valovite linije ostalih elementov v znamki MS ter nezaobljene, ravne črke v znamki MTS, kar je nadaljnje poudarjeno tudi pri oblikovalskem pristopu, uporabljenem pri škatlici cigaret znamke MTS, zagotavljajo, da potrošniki jasno razlikujejo med cigaretami znamke MS in MTS. V celoti se je strinjal s fonetično primerjavo, pri čemer pa je še dodal, da je sama fonetična primerjava sicer manjšega pomena, ker se cigarete znamke MTS prodajajo izključno v 24 nekdanjih prostocarinskih prodajalnah, kjer se prodajajo na samopostrežni način in kjer kupci sami jemljejo blago. Znamka MTS pa je kratica za Mejni Turistični Servis, kjer se te cigarete izključno prodajajo, vse so na področju RS. Ker ima znamka MTS pomen, MS pa ne, to še dodatno potrjuje, da je izključena kakršnakoli verjetnost zmede v javnosti. Pomen znamke je razviden tudi iz firme družbe Kompas MTS. Kratica MTS je tako med potrošniki poznana kot kratica za mejni turistični servis, kratica MS nima pomena. Ob upoštevanju, da se obe obravnavani znamki uporabljata za označevanje luksuznih dobrin, je treba zaključiti, da verjetnost zmede v javnosti ni podana. Tudi sodba sodišča izpostavlja, da so kadilci nadpovprečno pozorni potrošniki. Tudi način prodaje cigaret MTS pa onemogoča, da bi prišlo do zmede v javnosti, saj se cigarete MTS prodajajo na samopostrežni način. Navedel je še, da cigarete posamične znamke obstajajo v več različicah, ki se po veljavnem Zakonu o omejevanju uporabe tobačnih izdelkov označujejo tako, da se uporabljajo različne barve škatlic, kar je uporabljeno tudi pri cigaretah tožnika kot pri cigaretah stranke z interesom. Zato se prvotne znamke ne spremenijo na tak način, kot to navaja tožnik, ampak se v primeru posebnih lastnosti cigarete označujejo tudi tako, da se poleg znamke uporablja še navedba takšne lastnosti (npr: slim za tanjše cigarete). Poudaril je tudi, da tožnik cigaret znamke MS na teritoriju RS ne prodaja. Predlagal je zavrnitev tožbe.

V prvi pripravljalni vlogi je tožnik še dodal, da se sedanja analiza toženke popolnoma razlikuje od analize v predhodni odločbi, ki je nepravilna. Že vizualni prikaz pove, da sta si znamki zelo podobni, kar je izkazala tudi stranka z interesom s predložitvijo fotografij. Iz fotografij je tako razvidno, da so črke v MS in MTS enake, edina razlika je, da so črke v MS malo bolj okrogle. Sovpadajo pa tudi barve, modra, rdeča in zlata, saj je stranka z interesom ne samo posnemala znamko tožnika, ki je črno-bela, ampak tudi njegovo celotno barvno lestvico, saj ima tožnik registrirane starejše evropske znamke v modri, rdeči in zlati barvi. Ob prodaji cigaret MTS le v prostocarinskih prodajalnah pa je še bolj nevarno, da bo potrošnik znamki zamenjeval, saj so cigarete na policah in jih ne podajajo prodajalci. Nadalje se trgovine nahajajo na meji z Italijo, potrošniki pa so ne samo Slovenci, temveč tudi Italijani, ki dobro poznajo cigarete MS, zato bodo spontano posegli po cigaretah MTS. Da je med znamkama visoka možnost zamenjave, pa dokazuje tudi pismo, ki ga je tožnik prejel 12. 5. 2010 od B., o zasegu tobačnih proizvodov MTS januarja in februarja blizu Gorice, ki so bile skladiščene v Trstu. Palete v dopisu niso poimenovane kot MTS, ampak kot MS blue, saj jih je pristojni organ zaradi očitne podobnosti zamenjal. Pri tem pa ni nepomembno, da je B. celo nekdanji imetnik znamk MS (do leta 1999 je imel monopol nad tobakom v Italiji, v letu 1999 pa je Italija odpravila monopol in prenesla proizvodnjo in prodajo na tožnika). Nikjer pa tudi ni zakonskega kriterija, da bi moral tožnik znamko uporabljati, ki pa sicer jo in to ne samo v Italiji, ki je del EU, kar pa tudi zadostuje za celotno EU. Poleg tega je imetnik znamke upravičen kadarkoli vstopiti na trg, tako lahko tudi tožnik vstopi/nadaljuje s prodajo na slovenskem trgu, za kar ne potrebuje soglasja stranke z interesom. Tožnik je s svojo znamko v RS prisoten od leta 2001, tobačne proizvode pa je prodajal tudi na mestih, kjer jih prodaja stranka z interesom. Primera, ki jih navaja stranka z interesom, pa nista relevantna, ker se v obeh citiranih primerih znamke začnejo na različno črko, ki pa po ustaljeni praksi velja za najbolj pomembno črko, saj jo potrošnik najprej opazi. Nazadnje pa velja opozoriti na prakso Sodišča Evropske skupnosti (sodba, opr. št. C-39/97), v kateri je bilo odločeno, da je treba, da bolj, kot so si podobni blago in storitve, bolj se morajo znamke med seboj razlikovati in obratno. Poleg tega je pomembna sodba, št. C-251/95. Vztrajal je pri svojem tožbenem predlogu.

K 1. točki izreka: Tožba ni utemeljena.

Tožnik v tem upravnem sporu izpodbija odločbo upravnega organa, izdano v zvezi z izvrševanjem sodbe Upravnega sodišča RS, opr. št. U 579/2008 z dne 18. 11. 2008, s katero je sodišče ugodilo tožbi v tem postopku stranke z interesom A.A. in odpravilo odločbo upravnega organa, št. 31207-1712/2005-14 z dne 24. 1. 2008, in zadevo vrnilo temu upravnemu organu v ponovni postopek. V obravnavanem primeru sodišče tako v skladu z določbo 4. odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljnjem besedilu: ZUS-1, Uradni list RS, št. 105/06, 119/08 – odl. US, 107/09 – odl. US in 62/10) presoja, ali je v izpodbijanem upravnem aktu organ sledil pravnemu mnenju sodišča glede uporabe materialnega prava in njegovim stališčem, ki se tičejo postopka, presoja pa ga tudi v mejah tožbenega predloga (določba 40. člena ZUS-1) in v okviru uradnega preizkusa.

Po presoji sodišča je odločitev upravnega organa pravilna in zakonita, organ pa je za svojo odločitev navedel tudi utemeljene razloge, na katere se sodišče v izogib ponavljanju v celoti sklicuje (določba 2. odstavka 71. člena ZUS-1), v zvezi s tožbenimi navedbami pa še dodaja: V predmetni zadevi je med strankama sporno, ali so podani zavrnilni razlogi po točki b) 1. odstavka 44. člena ZIL-1 (Uradni list RS, št. 51/06 – UPB) za izpodbijano znamko stranke z interesom ''MTS'' tudi za blago iz razreda 34 (tobak, proizvodi za kadilce, vžigalice). Glede na točko b) se kot znamka ne sme registrirati znak, ki je enak ali podoben prejšnji znamki druge osebe in če so blago ali storitve, na katere se nanašata znak in znamka, enaki ali podobni, zaradi česar obstaja verjetnost zmede v javnosti, pri čemer verjetnost zmede vključuje verjetnost povezovanja s prejšnjo znamko.

Sodišče ugotavlja, da med strankami ni sporno, da sta besedna dela v obeh znakih dominantna dela izpodbijane znamke in tožnikove znamke – črkovna zveza MTS v izpodbijani znamki ter črkovna zveza MS v tožnikovi znamki, pri čemer pa po mnenju tožnika ostali elementi znakov nimajo takega razlikovalnega učinka, kar ob veliki podobnosti črkovnih zvez pomeni podobnost med znakoma. Kot je navedel tudi že upravni organ, je v črkovnih zvezah, ki so kratke (v izpodbijani znamki vsebuje črkovna zveza 3 črke, v tožnikovi znamki pa 2 črki), pomembna vsaka črka, kar pomeni, da je dodatna črka T (katere zgornja prečna črta pa prekriva še črki M in S) nedvomno tisti razlikovalni element, po katerem se besedni del izpodbijane znamke razlikuje od besednega dela tožnikove znamke. Tožnikova znamka pa poleg same besedne zveze vsebuje tudi dodatne grafične elemente (osnovna oblika znaka je pravokotnik, v katerem je nad črkama M in S še vodoravna črta, nad njo pa na desni strani grb – levja glava, kot ozadje pa se od ene do druge stranice v zgornjem delu pravokotnika pojavlja še širok, vizualno manj poudarjen valujoč trak neenotnih odtenkov), pri čemer je treba upoštevati tudi stilizirano obliko samih črk MS, ne glede na to, da znamka tožnika predstavlja podobo škatlice cigaret in je proizvod kot tak, vključno z grbom in senčenim ozadjem, saj zaradi same narave proizvoda (oziroma kot v obravnavanem primeru same precej tipične embalaže, v kateri se prodajajo proizvodi iz tega razreda) še ni mogoče odreči razlikovalnega učinka takšni obliki znaka, ki spominja na embalažo, ob upoštevanju vseh ostalih elementov, dodanih znaku. Ker pa znak izpodbijane znamke vsebuje zgolj besedno zvezo MTS (z drugačno stilizirano obliko kot besedna zveza tožnikove znamke), pa je zato tudi po presoji sodišča razlika med obema znamkama še večja. Kot že navedeno, sta obe besedni zvezi stilizirani in sicer sta črki v besedni zvezi tožnikove znamke M in S obrobljeni na desni strani, zaradi česar tudi po mnenju sodišča dajeta vtis tridimenzionalnosti (torej, da poleg višine in širine dajeta vtis globine), stranice črk pa so neenako visoke – na zunanjih straneh nižje kot na sredini, kar pa daje vtis izbočenosti. Pri izpodbijanemu znaku pa so črke tudi neenakomerno odebeljene, po sredini debelejših stranic pa teče tanka bela črta. Tudi po presoji sodišča je upravni organ opravil izčrpno in pravilno vizualno presojo obeh znakov, vključno z opisom vtisa tridimenzionalnosti (bolj izraženega pri tožnikovi znamki), saj vizualno dojemanje neke znamke nedvomno vsebuje tudi tovrstni vtis. Sodišče se pa sicer v zvezi s fonetično razlago obeh znakov strinja s tožnikom, da gre za dva enaka zloga – EM in ES, vendar pa ker gre za kratke besedne zveze pri obeh znakih, je nedvomno vsak zlog zelo slišen, ne glede na to, da je črka T nezvočnik, saj se jo pa izgovori TE, ne pa zgolj T. Četudi pa bi morebiti prišlo pri ustnem naročanju do zamenjave, pa je treba vendarle izpostaviti dejstvo, da je povprečni potrošnik – kadilec nedvomno nadpovprečno pozoren, katero vrsto cigaret je prejel in bi ob morebitni zamenjavi to tudi takoj opazil in do pomote ne bi prišlo. Nadpovprečna pozornost kadilca pa velja tudi za druge načine prodaje (brez vmesnega posrednika – tj. prodajalca), saj kadilec načeloma kadi eno vrsto cigaret, ki je zato ne zamenja tako zlahka, kot to meni tožnik. Sodišče pa se tudi ne strinja s takšno pomensko povezavo med znamkama, kot jo v tožbi predstavlja tožnik, saj se praviloma osnovni obliki registrirane znamke elementi dodajajo, ne pa odvzemajo, kot bi se to zgodilo v tem primeru. S takšno odločitvijo pa upravni organ tudi ni ravnal v nasprotju s sodno prakso Sodišča EU (npr: št. C-39/97, C-251/95), saj se znamki, zlasti ob upoštevanju zaščitenega blaga in s tem v povezavi ob upoštevanju povprečnega potrošnika - kadilca, v zadostni meri razlikujeta, da ni podana verjetnost zmede v javnosti.

Ker je sodišče ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijanega upravnega akta pravilen in da je odločba organa pravilna in zakonita, je tožbo kot neutemeljeno zavrnilo na podlagi 1. odstavka 63. člena ZUS-1. K 2. točki izreka: Stroškovni zahtevek tožnika je sodišče zavrnilo na podlagi določbe 4. odstavka 25. člena ZUS-1, po kateri vsaka stranka trpi svoje stroške postopka, če sodišče tožbo zavrne ali zavrže ali se postopek ustavi.