Jedro

Začasna odredba predstavlja sredstvo zavarovanja, katerega namen je zavarovati še neizvršljiv zahtevek. Za njeno izdajo se primarno uporabljajo določila ZIZ, ki zaradi sumarnosti postopka ne predvidevajo nadaljnjega odgovora dolžnika na upnikov odgovor na ugovor. Sodišče prve stopnje toženki zato ni bilo dolžno dati dodatne možnosti, da se do te vloge opredeli, in je pritožbeni očitek kršitve načela enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave RS neutemeljen. V postopku odločanja o začasni odredbi je poudarjeno načelo hitrosti in predvsem nujnosti zavarovanja terjatve, zato sodišče odloča z nižjim dokaznim standardom, načelo kontradiktornosti pa se vzpostavi naknadno v ugovornem postopku. Pritožnica je odgovor na ugovor prejela, zato bi morala konkretizirano navesti, katere nove trditve iz omenjene vloge, do katerih se ni mogla opredeliti, je sodišče upoštevalo, in na njih odgovoriti v pritožbi ter zgolj s pavšalnim očitkom o neenaki možnosti navajanja dejstev in dokazov ne more biti uspešna.

Ob ugotovitvi, da sta družbenika 17. 4. 2018, torej po pogodbeno dogovorjenem roku za izročitev nepremičnine, ustanovila novo družbo z istovrstno dejavnostjo, ki posluje in pridobiva nove projekte, medtem ko se je poslovanje toženke zaustavilo, pritožbeno sodišče nima pomislekov, da je z verjetnostjo izkazan tudi subjektivni pogoj za izdajo začasne odredbe iz drugega odstavka 270. člena ZIZ.

Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se sklep tako spremeni, da se: - v II. točki izreka znesek 84.298,35 EUR zniža na 77.017,35 EUR, - v III. točki izreka znesek 27.178,25 EUR zviša na 32.363,98 EUR, v preostalem delu se pritožba zavrne in se v nespremenjenem, a izpodbijanem delu potrdi sklep sodišča prve stopnje.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je 7. 6. 2021 izdalo sklep o zavarovanju z začasno odredbo, s katero je toženki prepovedalo odtujiti in obremeniti nepremičnine, ki so po podatkih zemljiške knjige v njeni lasti ali solasti, ter naložilo banki A., d. d., da odreče izplačilo denarnega zneska do višine 109.381,33 EUR s pripadki s transakcijskega računa toženke. Z izpodbijanim sklepom je sodišče delno ugodilo ugovoru toženke in predlog za zavarovanje denarne terjatve zavrnilo za predlagano zavarovanje terjatve v višini 27.178,25 EUR ter znižalo znesek, za katerega banka ne sme izvršiti izplačila na 84.298,35 EUR, v preostalem delu pa je ugovor zavrnilo in sklep o začasni odredbi zadržalo v veljavi.

2. Zoper sklep vlaga pritožbo toženka iz vseh pritožbenih razlogov iz prvega odstavka 338. člena v zvezi s 366. členom ZPP in 15. členom ZIZ, s predlogom, da ji pritožbeno sodišče ugodi, razveljavi izdano začasno odredbo in predlog zavrne. Meni, da je sodišče kršilo načelo enakega varstva pravic, saj dokazni postopek ni bil enakopravno izveden, ker ni imela možnosti odgovoriti na tožničin odgovor na ugovor. Sodišče jo je prikrajšalo za možnost, da v svojo korist navede nova dejstva in dokaze, prav tako tudi ni razpisalo naroka za glavno obravnavo. Iz sklepa ni razvidno, za kateri del terjatve zavarovanje ni zahtevano. Vztraja, da na mnenje izvedenca B., izdanega v postopku zavarovanja, ni mogla podati pripomb, zato ni bilo spoštovano načelo kontradiktornosti. Sklep nima razlogov o tem, ali ima posamezna napaka značaj skrite ali očitne napake niti o pravočasnosti grajanja. Sodišče zato ni ugotovilo, ali je tožba vložena pravočasno. Ne drži, da bi dajala vtis, da bo posamezne napake odpravila, in tega zaključka ni mogoče preveriti. Strinja se, da je želela odpraviti napako v statični nestabilnosti, vendar na način, kot ga bo določila sama.

3. Sodišče je uporabilo napačno metodologijo obračuna. Tožnica je terjala znesek 39.000 EUR iz naslova zmanjšanja vrednosti stanovanjske hiše zaradi napak, ki jih ni mogoče odpraviti, sodišče pa je verjetnost terjatve ugotavljalo z obračunom stroškov, potrebnih za odpravo napak. Glede posameznih zneskov iz tega naslova zatrjuje, da vgradnja RAL oken ni bila dogovorjena, neravnine na fasadi niso bile grajane pravočasno, saj gre za očitne napake in je bila tožba vložena prepozno, vgradnja splakovalnika Geberit pa iz gradbene pogodbe ne izhaja. Tudi sicer drugačen splakovalnik predstavlja očitno napako, ki je tožnica ob prevzemu hiše ni grajala, zato je bila tožba vložena prepozno. Iz sklepa nadalje ne izhaja, na čem temelji zaključek, da naj bi znašal polovičen strošek odprave te napake 5.850 EUR, kar več kot desetkrat presega vrednost novega splakovalnika. Previsoko je ocenjen strošek popravila asfalta in zamenjave keramične ploščice ter tudi tu ni ugotovljena manjvrednost objekta. Glede na navedeno terjatev v višini 12.190 EUR ni verjetno izkazana.

4. Ker kupec ne more samovoljno zahtevati določenega načina odprave napak, tožnici ni dolžna povrniti stroškov meritev in mnenj v višini 939,95 EUR. Sodišče bi moralo pri višini upoštevati terjatev, ki jo je ugovarjala v pobot. Uporabnega dovoljenja ni dolžna izročiti, zato ni v zamudi in pogodbene kazni ne dolguje. Sodišče se ni opredelilo do navedb, da se stranki nista dogovorili za dokončanje gradnje do točke, primerne za vselitev, temveč je bila predmet pogodbe hiša v podaljšani tretji gradbeni fazi, dokončana pa je bila do 4. gradbene faze. Za takšno stavbo uporabnega dovoljenja ni mogoče pridobiti in to ni bila njena pogodbena obveznost. Tožnica je sama odgovorna za statično napako, saj je vztrajala pri gradnji brez stebrov, s čimer je privolila v nastanek škode. Tudi kupnina še ni bila v celoti plačana in obveznost izročitve hiše ni zapadla. Sodišče ni obrazložilo, zakaj ne šteje za verjetno, da sta se stranki dogovorili za znižanje pogodbene cene zaradi zamude, nastale do 12. 9. 2017. Neverjetne so navedbe, da je bila cena znižana na račun napak, ki jih je tožnica popravila sama s svojimi izvajalci, ker hiša takrat še ni bila v njeni lasti. Odprave napak ni specificirala, poleg tega je v primopredajnem zapisniku potrdila, da do toženke nima več terjatev. Ker si ni pridržala pravice do uveljavljanja pogodbene kazni, je njen zahtevek prepozen. Tudi sicer jo je sodišče napačno izračunalo, ker ni upoštevalo 15 dnevnega zamika do vložitve tožbe. Tako bi pogodbena kazen lahko znašala le 69.7737,40 EUR in ne 71.168,40 EUR.

5. Ker toženka ne skriva, ne odtujuje ali ne razpolaga s premoženjem, ni izpolnjen subjektivni pogoj nevarnosti. Toženka nima finančnih težav, nikoli ni imela blokiranega računa. Razen zakonitemu zastopniku ne dolguje nikomur, pa še ta dolg ni zapadel. Njen finančni položaj se je v letu 2020 v primerjavi z letom 2019 popravil, sodišče je spregledalo, da je bil njen kapital negativen že v letu 2017, kasneje se je negativno stanje še povečalo, v letu 2020 pa je prišlo do izboljšanja. Zaradi negativnega kapitala nima sredstev za izvedbo novih gradbenih projektov in s takšnim poslovnim rezultatom ne more pridobiti novih finančnih sredstev na trgu. Družba C., d. o. o., je bila ustanovljena 17. 4. 2018, torej pred zaključkom projekta gradnje osmih stanovanjskih enot, vendar v času, ko je bil njen kapital po računovodskih izkazih že negativen. Novejša poslovna praksa bank je, da za izvedbo novega projekta zahtevajo ustanovitev projektne družbe, in to je bil tudi edini razlog za ustanovitev nove družbe. Dokazno breme za izkaz poslovnih povezav med obema družbama je na tožnici. Ob ustanovitvi družbe še niso bili znani zapleti z naknadno ugotovljenimi napakami statične nestabilnosti, ki jih je pri šestih enotah odpravila. Ustanovitev družbe tudi sicer ni dejanje in s tem razpolaganje stranke. Toženka večjih zneskov ne poravnava, ker takih terjatev nima. Zaradi začasne odredbe ji bo onemogočeno poravnavanje terjatev do izvajalcev, ki bi lahko odpravili napake. Tožnica ni navedla pravih vrednosti nepremičnin in je zaključek, da so te vredne 7.899,70 EUR, napačen. Toženka bo zaradi izdane začasne odredbe dejansko insolventna, kar ni neznatna škoda.

6. Na pritožbo toženke je tožnica pravočasno odgovorila in predlagala njeno zavrnitev.

7. Pritožba je delno utemeljena.

8. Začasna odredba predstavlja sredstvo zavarovanja, katerega namen je zavarovati še neizvršljiv zahtevek. Za njeno izdajo se primarno uporabljajo določila ZIZ, ki zaradi sumarnosti postopka ne predvidevajo nadaljnjega odgovora dolžnika na upnikov odgovor na ugovor. Sodišče prve stopnje toženki zato ni bilo dolžno dati dodatne možnosti, da se do te vloge opredeli, in je pritožbeni očitek kršitve načela enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave RS neutemeljen. V postopku odločanja o začasni odredbi je poudarjeno načelo hitrosti in predvsem nujnosti zavarovanja terjatve, zato sodišče odloča z nižjim dokaznim standardom, načelo kontradiktornosti pa se vzpostavi naknadno v ugovornem postopku. Pritožnica je odgovor na ugovor prejela, zato bi morala konkretizirano navesti, katere nove trditve iz omenjene vloge, do katerih se ni mogla opredeliti, je sodišče upoštevalo, in na njih odgovoriti v pritožbi ter zgolj s pavšalnim očitkom o neenaki možnosti navajanja dejstev in dokazov ne more biti uspešna. Glede na ugovorne trditve toženke sodišču tudi ni bilo treba izvesti naroka, saj je pri presoji lahko izhajalo iz listinskih dokazov in že na njihovi podlagi ocenilo izpolnjenost pogojev za izdajo začasne odredbe. Narok namreč ni namenjen opredeljevanju strank do vlog nasprotne stranke, kot bi bilo mogoče razumeti pritožnico, temveč izvajanju dokazov, pri čemer ga sodišče v skladu z določilom 29.a člena ZIZ izvede le, kadar oceni, da je to smotrno.

9. Neutemeljen je pritožbeni očitek, da se sklepa ne da preizkusiti, ker ne vsebuje razlogov, za kateri del terjatve zavarovanje ni bilo zahtevano, saj sodišče odloča v mejah predloga. Sklep vsebuje vse bistvene razloge, glede katerega dela denarne terjatve so trditve tožnice izkazane s stopnjo verjetnosti, in v okviru te presoje je bilo predlogu za izdajo začasne odredbe tudi ugodeno.

10. Tožnica je verjetnost denarne terjatve med drugim izkazovala z izvedeniškim mnenjem, pridobljenim v skladu z določilom 268.a člena ZPP, kar za dokazni standard verjetnosti terjatve nedvomno zadošča. Toženka, ki priznava, da je mnenje prejela, je imela možnost, da se do njegove vsebine opredeli v okviru ugovornega postopka ter ji pravica do izjave ni bila kršena. Glede na že opisano naravo postopka z začasno odredbo je tako neutemeljen pritožbeni očitek o kršitvi načela enakega obravnavanja in kontradiktornosti, zaradi katerega sodišče izvedeniškega mnenja ne bi smelo upoštevati.

11. Sodišče prve stopnje je pri presoji verjetnosti terjatve upoštevalo tri sklope tožničine denarne terjatve, in sicer terjatev iz naslova manjvrednosti objekta zaradi napak, ki jih ni smotrno odpraviti, terjatev iz naslova povračila stroškov, nastalih s pridobitvijo dokumentacije glede sanacije napak in terjatev iz naslova pogodbene kazni.

12. Glede prvega sklopa terjatev je kot verjetno ugotovilo napako pri vgradnji oken, kjer ni bila upoštevana montaža po sistemu RAL, napako zaradi neravnin v zaključnem sloju fasade, napako pri vgradnji podometnega splakovalnika po sistemu Geberit in strošek zaradi popravila asfalta in menjave 1 keramične ploščice. Glede preostalih zatrjevanih postavk denarne terjatve v tem sklopu je predlog za zavarovanje zavrnilo, zato se pritožbeno sodišče do njih ne bo posebej opredeljevalo.

13. Neutemeljen je pritožbeni očitek, da se sodišče prve stopnje ni ukvarjalo z vprašanjem grajanja napak. Na osnovi korespondence med strankama, ki jo je vpogledalo na zgoščenkah A 4 in A 8, je z verjetnostjo ugotovilo, da je tožnica napake, ki so podlaga za verjetno izkazano terjatev, pravočasno grajala, toženka pa se je na to odzvala in pokazala pripravljenost, da jih bo odpravila. Tem razlogom pritrjuje tudi pritožbeno sodišče. Ob tem dodaja, da iz dopisa tožnice toženki s 13. 9.2018 izhaja, da je bila izrecno izpostavljen problem neupoštevanja sistema RAL montaže oken, kar je bilo predhodno omenjeno že v skupnem dopisu tožnice in D. D. s 24. 4. 2018, napačna vgradnja tipa splakovalnika je bila grajana v dopisu tožnice s 30. 8. 2018, napake v fasadi pa so bile že predmet sanacije toženke, ki očitno ni bila v celoti uspešna. Iz korespondence izhaja še, da se je toženka na pripombe odzivala in je pokazala pripravljenost, da pomanjkljivosti odpravi oziroma se dogovori za priznanje določene odškodnine. Poškodba asfalta, ki je prav tako predmet denarnega zahtevka, je nastala pri odpravi napak na vodovodnih instalacijah in je bila o njih toženka prav tako obveščena. Razlogov za pravočasno grajo napak in tudi pravočasno vložitev tožbe (glede na odziv toženke) je torej več kot razlogov, ki temu nasprotujejo, in so nasprotne pritožbene navedbe, da tega sodišče ni ugotavljalo, neutemeljene.

14. Sodišče je glede denarne terjatve zaradi zmanjšanja vrednosti objekta na račun neupoštevanja dogovorjene montaže oken tožnici priznalo 500 EUR, pri čemer se je oprlo na izvedeniško mnenje, toženka pa po višini tega zneska konkretizirano ne napada. Tudi pri znesku, priznanem na račun slabo izvedene fasade, je sodišče prve stopnje izhajalo iz izvedeniškega mnenja. Pritožbeno sodišče sicer pritrjuje toženki, da je izvedenec ta strošek računal kot strošek popravila in ne manjvrednosti objekta, vendar tudi sama ni izkazala, da bi bila škoda zaradi manjvrednosti objekta manjša od stroškov, ki bi nastali s popravilom fasade. Pritožbeno sodišče zato šteje, da je znesek 5.300 EUR v tej fazi postopka z verjetnostjo izkazan.

15. Drugače je z manjvrednostjo objekta zaradi vgradnje podometnega splakovalnika druge znamke. Tožnica namreč višine te manjvrednosti ni z ničemer izkazala, znesek 5.850 EUR, kot ga je po prosti presoji določilo sodišče v 21. točki sklepa, pa je očitno nerazumen. Pritožba toženke je v tem delu utemeljena, kar je pritožbeno sodišče pri verjetnosti izkazane višine denarne terjatve v nadaljevanju upoštevalo in zavarovanja terjatve iz omenjenega naslova tožnici ni priznalo.

16. Zadnja od priznanih postavk v okviru škode zaradi manjvrednosti objekta se nanaša na poškodbo asfalta in keramične ploščice, do katere je prišlo pri sanaciji vdora zunanje vode zaradi napake v gradnji. Sodišče je s strani tožnice ocenjeno manjvrednost v višini 1.500 EUR po lastni presoji znižalo na 540 EUR, temu znesku pa toženka nasprotuje kot močno pretiranemu. Pritožbeno sodišče glede na splošno znane cene gradbenih storitev in dejstvo, da gre za dve obrtniški storitvi, njenim očitkom ne pritrjuje, konkretnejša višina terjatve pa bo predmet nadaljnjega meritornega odločanja.

17. Drugi sklop denarne terjatve se nanaša na stroške, ki so tožnici nastali zaradi pridobitve dodatnih mnenj in meritev, povezanih z odpravo napake v statični stabilnosti zgradbe. Tožnica je s predloženo korespondenco, ki jo povzema sodišče prve stopnje v 32. točki sklepa, verjetno izkazala dogovor med strankama, da sama pridobi predlog sanacije, za kar pa je predhodno morala pridobiti ustrezne podatke meritev. Pritožbeno sodišče soglaša tudi z nadaljnjimi razlogi, da je ob izdaji sklepa bilo več dejstev v prid trditvam tožnice, da je toženka opustila dolžno skrbnost strokovnjaka na gradbenem področju ter dopustila izgradnjo objekta brez dveh podpornih stebrov, kot dejstev, ki govorijo nasprotno, in je zato njena odgovornost z verjetnostjo izkazana. Sodišče je pri ugotavljanju višine terjatve upoštevalo le izkazane stroške v višini 939,95 EUR, pri čemer terjatve utemeljeno ni zmanjšalo za v pobot ugovarjani pridržani del kupnine, ki ga ima tožnica pravico zadržati do odprave vseh napak po drugem odstavku 15. člena ZVKSES. O pobotnem ugovoru bo sodišče prve stopnje lahko odločilo šele po ugotovitvi obeh posamičnih terjatev, kar pa ni predmet odločanja v postopku zavarovanja.

18. Zadnji sklop denarne terjatve se nanaša na pogodbeno kazen zaradi zamude z izročitvijo uporabnega dovoljenja. Toženka je s tožnico poleg prodajne pogodbe, s katero se je zavezala objekt zgraditi do tretje podaljšane gradbene faze, sklenila tudi gradbeno pogodbo, po kateri je dolžna objekt dokončati do 5. podaljšane gradbene faze1. Sodišče prve stopnje je pri odločitvi, da je s tem nastala tudi njena zakonska obveznost izročitve uporabnega dovoljenja, pravilno izhajalo iz določil ZVKSES, upoštevajoč sodno prakso VSRS2, po kateri je treba v primeru kombinacije dveh pogodb, prodajne in gradbene, te presojati kot zloženo pogodbo, vendar po pravilih prodajne pogodbe. To za prodajalca pomeni obveznost izročitve uporabnega dovoljenja, ne glede na dejstvo, da je bila posest tožnici že predhodno izročena. Ker med strankama ni sporno, da te obveznosti toženka še ni izpolnila, je že iz tega razloga verjetnost terjatve glede dogovorjene pogodbene kazni nedvomno podana, pri čemer pa se bo sodišče prve stopnje v nadaljevanju moralo konkretneje opredeliti do ugovorov toženke, da za zamudo ni odgovorna (250. člen OZ) in po izvedenem dokaznem postopku ugotoviti, ali je k zamudi za izročitev prispevala tudi tožnica in v katerem časovnem trenutku.

19. Toženka v pritožbi prvič navaja, da do zamude ni prišlo tudi iz razloga, ker tožnica ni pravočasno poravnala kupnine. Ker bi te trditve lahko podala že v ugovoru, je z njimi prekludirana (prvi odstavek 337. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ). Pritožbeno sodišče pa nadalje glede na način korespondence med strankama, ko sta se že pred izročitvijo dogovarjali o popustih zaradi posameznih napak, pritrjuje razlogom sodišča prve stopnje, da je verjetnejša trditev tožnice o znižanju kupnine na račun odprave napak, ki jih je konkretizirano opredelila3, in spremembe naročenih del, kot na račun pogodbene kazni. Ob tem je pritožbeni očitek neenakega obravnavanja strank povsem neutemeljen, saj je imela toženka v ugovoru možnost, da se konkretno opredeli do vseh napak, ki so bile, upoštevajoč korespondenco, predmet medsebojnih pogajanj, in da predloži nasprotne dokaze, da se znižanje kupnine nanje ni nanašalo. Zgolj s pavšalnim prerekanjem in zatrjevanjem, da je do znižanja prišlo na račun pogodbene kazni, za katero hkrati zatrjuje, da sploh ne teče, ker kupnina ni bila plačana, pa verjetnosti svojih trditev ni izkazala.

20. Toženka se tudi neupravičeno sklicuje na določilo drugega odstavka 19. člena ZVKSES, po katerem kupec nepremičnine izgubi pravico terjati pogodbeno kazen, če te ne uveljavlja ob prevzemu, čeprav je bil na to opozorjen. Do veljavne izročitve nepremičnine namreč sploh še ni prišlo, saj toženka še ni izpolnila vseh pogodbenih obveznosti po 18. členu citiranega zakona. Prevzem posesti je namreč zgolj ena od prvin izročitve nepremičnine, zato dejstvo, da tožnica takrat na s strani toženke enostransko sestavljen zapisnik še ni terjala plačila pogodbene kazni, ne more biti odločilno.4

21. Po ustaljeni sodni praksi slabo finančno stanje družbe ne zadošča za izkaz nevarnosti, da bo uveljavitev denarne terjatve onemogočena ali precej otežena, temveč mora upnik v skladu z drugim odstavkom 270. člena ZIZ izkazati še subjektivno ravnanje dolžnika, ki otežuje uveljavljanje terjatve. Sodišče prve stopnje je z zadostno verjetnostjo ugotovilo, da je kapitalsko stanje družbe ves čas negativno, da se je razlika zmanjšala le zaradi dokapitalizacije s terjatvami družbenikov, pri čemer razlogov za takšno ravnanje nista pojasnila. Družba sicer poravnava tekoče obveznosti v minimalnih zneskih, nima pa prihodkov iz poslovanja. Ob ugotovitvi, da sta družbenika 17. 4. 2018, torej po pogodbeno dogovorjenem roku za izročitev nepremičnine, ustanovila novo družbo z istovrstno dejavnostjo, ki posluje in pridobiva nove projekte, medtem ko se je poslovanje toženke zaustavilo, pritožbeno sodišče nima pomislekov, da je z verjetnostjo izkazan tudi subjektivni pogoj za izdajo začasne odredbe iz drugega odstavka 270. člena ZIZ. Razlogi sodišče prve stopnje iz 49. točke sklepa so izčrpni in jih toženka z novimi pojasnili o ustanovitvi družbe zaradi pridobitve novih projektov ne more izpodbiti. Ker toženka kot (so)lastnica nepremičnin ni izkazala, da bi njihova vrednost zadoščala za poplačilo zavarovane terjatve, temveč je le pavšalno navedla, da ta presega vrednost kratkoročnih terjatev v višini 7.899,70 EUR, ne da bi se opredelila do njihove dejanske vrednosti, pritožbeno sodišče soglaša tudi z zaključkom, da so podani pogoji za obe vrsti zavarovanja, kot ju je odredilo sodišče z izpodbijanim sklepom.

22. Pogoji za izdajo začasne odredbe so torej izpolnjeni. Pritožbeno sodišče je pritožbi le delno ugodilo glede višine verjetno izkazane zavarovane terjatve ter v tem obsegu sklep spremenilo, kot izhaja iz I. točke izreka (3. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ), v preostalem delu pa je pritožbo zavrnilo in potrdilo sklep sodišča prve stopnje.

23. Odločitev o stroških pritožbenega postopka je sodišče pridržalo za končno odločbo (četrti odstavek 163. člena ZPP).

1 Pogodba s 25. 5. 2017, priloga B3. 2 Odločbi VS RS II Ips 200/2016, II Ips 7/2021. 3 Gre za napake pri izvedbi zunanje škarpe, pokanje sten, elektro popravke, krive stene ob oknu kopalnice, neustrezno zasutje zemlje, napake pri nepravilni izvedbi stopnic in padcu terase. 4 Primerjaj razloge VS RS v odločbi II Ips 7/2021.