Jedro

Za koneksnost terjatev gre, ko se obstoječa in zapadla terjatev podizvajalca do izvajalca in obstoječa in dospela terjatev izvajalca do naročnika nanašata na ista dela. V konkretnem primeru mora podizvajalec dokazati, da mu izvajalec dolguje plačilo za dela v zvezi s slikopleskarskimi in fasaderskimi deli, ter da naročnik dolguje izvajalcu plačilo za prav ta dela (torej da naročnik teh del še ni plačal izvajalcu). Podizvajalec namreč ni upravičen do poplačila iz vsote, ki jo naročnik dolguje izvajalcu za katerokoli delo, na primer delo, ki ga je opravil izvajalec sam, brez podizvajalcev ali delo, ki ga je opravil kak drug podizvajalec in podobno.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi in sodba sodišča prve stopnje spremeni tako, da sedaj glasi: - Tožbeni zahtevek: - „Tožena stranka je dolžna tožeči stranki v roku 15. dni plačati 29.932,69 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 30. 10. 2012 dalje do plačila.

Tožena stranka je dolžna v roku 15. dni tožeči stranki povrniti stroške predmetnega postopka, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne zamude dalje do plačila“ se zavrne.

- Tožeča stranka je dolžna povrniti toženi stranki pravdne stroške v znesku 1.528,05 EUR v roku 15. dni od prejema sodbe sodišča druge stopnje, po poteku tega roka z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

II. Tožeča stranka je dolžna povrniti toženi stranki stroške pritožbenega postopka v znesku 1.703,30 EUR v roku 15. dni od prejema sodba sodišča druge stopnje, po preteku tega roka z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

III. Tožeča stranka krije sama svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Z uvodoma navedeno sodbo je sodišče prve stopnje razsodilo, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki plačati 29.932,69 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 30. 10. 2012 do plačila in ji povrniti pravdne stroške v znesku 4.919,84 EUR v roku 15. dni z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka roka do plačila.

2. Proti tej sodbi se pritožuje tožena stranka in se z uveljavljanjem vseh zakonskih pritožbenih razlogov zavzema za spremembo izpodbijane sodbe z zavrnitvijo tožbenega zahtevka, podredno za njeno razveljavitev in vrnitev zadeve v ponovno odločanje sodišču prve stopnje, vse pa s stroškovno posledico v korist tožene stranke.

- V pritožbi navaja, da nasprotuje materialnopravnemu stališču sodišča prve stopnje, da naj bi tudi nenominirani podizvajalec pri javnem naročanju pridobil neposredni zahtevek do naročnika, če so izpolnjeni pogoji po 631. členu Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ), saj zaradi kršitev 71. člena Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-2) posebno pogodbeno razmerje med prevzemnikom javnega naročila in nenominiranim podizvajalcem ni nično, ker bi se sicer takšen razlog nahajal med taksativno naštetimi ničnostnimi razlogi v 44. členu Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (v nadaljevanju ZPVPJN). Po mnenju tožene stranke se s takšno razlago na široko odpira pot morebitnim zlorabam in nespoštovanju določb ZJN-2 in osnovnim načelom in namenu zakonodajalca glede postopkov javnega naročanja. Utemeljitev, da kljub kršitvam ZJN-2 obstoji podlaga za zahtevek tožeče stranke v konkretni zadevi po določilih 631. člena OZ, po mnenju tožene stranke materialnopravno ni pravilna.

- Tožena stranka nadalje navaja, da je podano neskladje v razlogih izpodbijane sodbe, da naj Javni zavod ne bi dokazal, da je poravnal vse obveznosti do M., in med stališčem, da naj bi Javni zavod poravnal vseh 90% pogodbene vrednosti. Sodišče je torej samo ugotovilo (točka 21 obrazložitve), da je tožena stranka pred prejemom zahtevka tožeče stranke izvajalcu poravnala 90% obveznosti, kar naj bi bilo po obrazložitvi sodbe v zadevi relevantno. V kolikor je bila plačana celotna pogodbena obveznost 90%, niti ni pomembno, v kateri situaciji naj bi bila zajeta slikopleskarska dela, saj so bila tudi po ugotovitvi sodišča plačana, preden je tožeča stranka na toženo stranko sploh naslovila zahtevek. Sodišče prve stopnje po drugi strani navaja (točka 23 obrazložitve), da naj tožena stranka ne bi dokazala, v kateri situaciji izvajalca M. d.o.o., sedaj v stečaju, naj bi bila zajeta slikopleskarska dela tožeče stranke. Tožena stranka je vseskozi trdila , da je plačala 90% vsega, torej tudi slikopleskarskih in fasaderskih del, nadalje je na naroku dne 17. 2. 2016 pojasnila, da je predložila takšne fakture - situacije, kot jih je prejela, dokazno in trditveno breme tožeče stranke pa je, da naj bi opredelila, kdaj in kaj je izvajalcu zaračunala, saj tožena stranka na to ni imela in nima vpliva. Tožena stranka je torej izrecno tudi navedla, da je bila po predloženih situacijah izčrpana celotna pogodbena vrednost iz sklenjene pogodbe z izvajalcem M. d.o.o. - v stečaju. Tožena stranka je podala tudi dokazna predloga po zaslišanju zakonitih zastopnikov tožene stranke in izvajalca M. d.o.o., ki bi dejansko lahko sodišču neposredno potrdila navedbe tožene stranke. Sodišče je dokazna predloga zavrnilo, v obrazložitvi izpodbijane sodbe pa ni podalo razlogov zavrnitve dokaznega predloga. Tako je po mnenju tožene stranke podana bistvena kršitev določb postopka, saj sodišče ni izvedlo relevantnega dokaza, v razlogih pa navaja, da tožeča stranka določenega dejstva, ki ga sodišče šteje za pomembno, ni dokazala.

- Nadalje so po mnenju tožene stranke neutemeljeni tudi razlogi izpodbijane sodbe (točki 25 in 26 obrazložitve) glede nepredložitve bančne garancije. Stališče sodišča, da v gradbeni pogodbi naj ne bi bila opredeljena predložitev bančne garancije, ni pravilna. V točki 14.3 se je izvajalec M. d.o.o., sedaj v stečaju, zavezal predložiti finančno zavarovanje. Tožeča stranka kot nenominirani podizvajalec nasproti toženi stranki ne more biti v ugodnejšem položaju kot pa izvajalec M. d.o.o., sedaj v stečaju, s katerim je bila sklenjena pogodba. Pogodba je določila obveznost, da se izvajalec zavezuje predložiti ustrezno obliko finančnega zavarovanja za odpravo napak v garancijskem roku v višini 10% od pogodbene vrednosti z veljavnostjo 7 dni po poteku 5-letne garancijske dobe. Zato stališče izpodbijane sodbe, da pridobitev bančne garancije oziroma nezmožnost pridobitve te, naj ne bi bila v sferi izvajalca M. d.o.o., saj je NKBM d.d. ni izdala, ni pravilno.

- Po mnenju tožene stranke je nesprejemljivo, da bi tožeča stranka prejela plačilo, ne da bi bila nominirani podizvajalec, ne da bi dala kakršnokoli bančno garancijo za odpravo napak, ne ona, ne izvajalec, s katerim bi se naj dogovorila za opravljanje del, dodatno pa je tožeča stranka v postopku likvidacije, ter bo lahko izbrisana iz sodnega registra pred potekom garancijske dobe, nad družbo M. pa se vodi stečajni postopek. Priglaša stroške pritožbenega postopka.

3. Tožeča stranka v odgovoru na pritožbo pritrjuje sprejeti odločitvi sodišča prve stopnje, predlaga zavrnitev pritožbe kot neutemeljene in priglaša stroške pritožbenega postopka.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Sodišče druge stopnje ob preizkusu izpodbijane sodbe v mejah razlogov, uveljavljanih s pritožbo, in v okviru uradnega preizkusa zadeve po drugem odstavku 350. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) ugotavlja, da je sodišče prve stopnje glede na ugotovljeno dejansko stanje zmotno uporabilo materialno pravo. Odločitev, ki jo je sprejelo, je tudi skrbno in zanesljivo obrazložilo, zato sodišče druge stopnje v izogib nepotrebnemu ponavljanju kot pravilne povzema razloge sodišča prve stopnje za sprejeto odločitev, ter v zvezi s pritožbenimi navedbami le še dodaja.

6. V obravnavani zadevi tožeča stranka kot podizvajalec glavnega izvajalca uveljavlja neposredno plačilo od tožene stranke kot naročnika javnega naročila. Zahtevek utemeljuje na podlagi 631. člena OZ. Sodišče prve stopnje je o tožbenem zahtevku odločalo drugič. Po tem ko je prvič tožbeni zahtevek zavrnilo, ker tožeča stranka ni bila nominirani podizvajalec glavnega izvajalca, sodišče druge stopnje pa je po pritožbi tožeče stranke prvo sodbo razveljavilo, je prvostopno sodišče v novem sojenju tožbenemu zahtevku ugodilo. Odločitev je sprejelo z obrazložitvijo, da je zahtevek tožeče stranke na podlagi 631. člena OZ utemeljen, ker tožeča stranka izpolnjuje pogoje zahtevati neposredno plačilo od naročnika (tožene stranke), saj je M. d.o.o. (podjemnik) njeno terjatev pripoznal in jo delno tudi plačal, ne pa še zneska 29.932,69 EUR, to je v tem postopku uveljavljeno terjatev, ki je bila pripoznana v postopku prisilne poravnave nad družbo M. d.o.o., pri čemer pa tožena stranka slednjemu še vedno dolguje najmanj 56.961,34 EUR.

7. Sodišče druge stopnje je že v razveljavitvenem sklepu Cpg 181/2015 z dne 16. 11. 2015 obrazložilo, da je tožeča stranka, ne glede na kršitev 71. člena ZJN-2 kot podizvajalec pri gradbeni pogodbi (konkretno za slikopleskarska in fasaderska dela), ki je predmet javnega naročila, pridobila neposredni zahtevek po 631. členu OZ, neodvisno od tega, ali je upravičena do uveljavljanja podobnega zahtevka po ZJN-2, ki bi ga imela kot normirani podizvajalec, saj 631. člen OZ v zvezi s prvim odstavkom 649. člena OZ ne zahteva posebnega statusa normiranega podizvajalca. Takšnemu stališču (uveljavljenem tudi v sodni praksi - na primer odločba VSL I Cpg 1525/2013) pritrjuje tudi sodišče druge stopnje v tokratnem pritožbenem postopku. Zato je za presojo v obravnavanem primeru dejstvo, da je bila tožeča stranka nenominirani podizvajalec, pravno nepomembno, nasprotno pritožbeno uveljavljanje pa neutemeljeno.

8. Neutemeljen je tudi pritožbeni očitek o neskladju v razlogih izpodbijane sodbe. Sodišče prve stopnje je v točki 21 obrazložitve res zapisalo, da je tožena stranka vsa plačila glavnemu izvajalcu M. d.o.o. izvršila, še preden se je tožeča stranka kot podizvajalec dne 29. 10. 2012 z zahtevkom za plačilo obrnila na toženo stranko, vendar iz zapisanega ni mogoče razbrati, da je z izvršenimi plačili izpolnila vse obveznosti do glavnega izvajalca. Zato obrazložitev v tem delu ni v nasprotju z nadaljnjo obrazložitvijo sodišča prve stopnje, da tožena stranka ni dokazala, da je vse obveznosti poravnala. Uveljavljena posstopkovna kršitev absolutne narave iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP zato ni podana.

9. Preizkus izpodbijane odločitve z vidika pravilne uporabe materialnega prava, ob pritožbenem uveljavljanju, da je tožena stranka plačala vse, kar je bila dolžna, pa po presoji sodišča druge stopnje pokaže, da je materialnopravna zmotna ugotovitev sodišča prve stopnje, da tožeča stranka izpolnjuje pogoje zahtevati neposredno plačilo od naročnika na podlagi 631. člena OZ.

10. Ureditev po 631. členu OZ pomeni izjemo od pravila, da pogodba ustvarja pravice in obveznosti le za stranke pogodbe. V skladu s tem zakonskim določilom se sodelavci za svoje terjatve do podjemnika lahko obrnejo neposredno na naročnika in zahtevajo od njega, da jim te terjatve izplača iz vsote, ki jo v tistem trenutku dolguje podjemniku, če so pripoznane. Pogoji po 631. členu OZ, ki morajo biti izpolnjeni kumulativno, pa so: 1. pripoznanje izvajalca o obstoju podizvajalčeve terjatve do izvajalca; 2. podizvajalčeva terjatev do izvajalca mora biti dospela; 3. izvajalčeva terjatev do naročnika mora obstajati in dospeti v plačilo; 4. obe terjatvi se morata nanašati na ista dela (morata biti koneksni) in 5. podizvajalec mora zahtevati plačilo od naročnika.

11. Prvostopenjsko sodišče je v izpodbijani sodbi sicer zaključilo, da je tožbeni zahtevek tožeče stranke kot podizvajalke glede na pogoje 631. člena OZ utemeljen, čemur je tožena stranka tekom postopka na prvi stopnji ugovarjala in tovrstne ugovore uveljavlja tudi v obravnavani pritožbi.

12. Sodišče prve stopnje je v točki 19 obrazložitve izpodbijane sodbe obrazložilo, da tožeča stranka izpolnjuje pogoje zahtevati neposredno plačilo od tožene stranke, ker je M. njeno terjatev pripoznal, ker tožena stranka še vedno dolguje družbi M. najmanj 56.961,34 EUR in ker tožena stranka ni dokazala, da je vse obveznosti poravnala.

13. Ob že prej izpostavljenih pogojih, ki morajo za uspešno uveljavitev zahtevka za neposredno plačilo po 631. členu OZ biti izpolnjeni kumulativno, in ko je trditveno in dokazno breme za izkazanost vseh pogojev na strani podizvajalca, torej tožeče stranke, sodišče druge stopnje nima nobenih pomislekov o tem, da je tožeča stranka izkazala: - da ima do izvajalca M. d.o.o. dospelo terjatev; - da je njena terjatev s strani podizvajalca pripoznana in - da je na toženo stranko kot naročnika naslovila zahtevek za plačilo.

Po presoji sodišča prve stopnje pa tožeča stranka ni izkazala, da obstaja zapadla izvajalčeva terjatev do naročnika in da obstoji koneksnost terjatev. Podizvajalec se za svojo terjatev lahko obrne neposredno na naročnika in zahteva od njega, da mu ta terjatev plača, vendar le iz vsote, ki jo v tistem trenutku dolguje podjemniku. Odločilen je torej sam obstoj izvajalčeve terjatve do naročnika, da je ta dospela in da sta terjatvi podizvajalca do naročnika in izvajalca do naročnika koneksni.

14. Za koneksnost terjatev gre, ko se obstoječa in zapadla terjatev podizvajalca do izvajalca in obstoječa in dospela terjatev izvajalca do naročnika nanašata na ista dela. V konkretnem primeru mora podizvajalec dokazati, da mu izvajalec dolguje plačilo za dela v zvezi s slikopleskarskimi in fasaderskimi deli, ter da naročnik dolguje izvajalcu plačilo za prav ta dela (torej da naročnik teh del še ni plačal izvajalcu). Podizvajalec namreč ni upravičen do poplačila iz vsote, ki jo naročnik dolguje izvajalcu za katerokoli delo, na primer delo, ki ga je opravil izvajalec sam, brez podizvajalcev ali delo, ki ga je opravil kak drug podizvajalec in podobno (glej N. Plavšak, Obligacijski zakonik s komentarjem, 3. knjiga, Ljubljana, GV Založba, 2004, stran 821).

15. Sodišče druge stopnje je že v razveljavitvenem sklepu Cpg 181/2015 z dne 26. 12. 2015 opozorilo na pravno pomembnost po toženi stranki zatrjevanih dejstev, da je M. d.o.o. poravnala 90% vseh del, ter je pojasnilo, da ni pomembno zgolj, da obstaja vsota denarja, ki jo dolguje iz naslova (vseh) del po gradbeni pogodbi glavnemu izvajalcu, temveč koliko dolguje iz naslova slikopleskarskih in fasaderskih del. Sodišče prve stopnje je v tem pogledu trditveno in dokazno neutemeljeno obremenilo toženo stranko, da dokaže, da je vse obveznosti iz naslova slikopleskarskih in fasaderskih del poravnala. Na tožeči stranki je trditveno in dokazno breme, da izkaže, da je imel v času, ko je tožeča stranka na toženo stranko naslovila zahtevek za neposredno plačilo, izvajalec, to je M. d.o.o., v razmerju do naročnika, to je tožene stranke, iz naslova del, katerih plačilo predstavlja v tem postopku uveljavljana terjatev tožeče stranke, do tožene stranke terjatev za prav ta dela in v tej višini. Zgolj matematični izračun, kolikšen naj bi bil še dolg tožene stranke do M. d.o.o. iz naslova plačila vseh pogodbenih obveznosti iz gradbene pogodbe, ko je med pravdnima strankama nesporno, da je glavni izvajalec pogodbena dela izvajal z več podizvajalci, ne pomeni, da znesek, ki je bil ugotovljen kot dolg, izkazuje tudi obstoj terjatve M. d.o.o. do tožene stranke za še neplačana slikopleskarska in fasaderska dela, kot jo tožeča stranka uveljavlja s to tožbo. Tožeča stranka ni dokazala, da terjatev izvajalca M. d.o.o. do tožene stranke v znesku, kot jo uveljavlja s to tožbo, obstoji. Če je naročnik že poravnal vso svojo obveznost do glavnega izvajalca, nanašajočo se na plačilo konkretno izvedenih del podizvajalca, potem podizvajalčeva terjatev ne obstaja več, s čimer pogoji za podizvajalčev neposredni zahtevek po 631. členu OZ ne morejo biti izpolnjeni.

16. V zvezi s tem je potrebno pojasniti, da stališče sodišča prve stopnje, ki mu pritrjuje tudi tožeča stranka, da je na toženi stranki dokazno breme za zatrjevano dejstvo, da je svoje pogodbene obveznosti v razmerju do glavnega izvajalca, torej tudi plačilo slikopleskarskih in fasaderskih del, izpolnila, slednja pa takšnega trditvenega in dokaznega bremena ni zmogla, samo po sebi še ne izkazuje obstoja terjatve glavnega izvajalca do tožene stranke. Glavni izvajalec je tisti, ki terjatev ima ali je nima. Slednji bi se o tem gotovo lahko izjavil oziroma bi njegovo izjavo o morebitnem obstoju terjatve za slikopleskarska in fasaderska dela, ki je tožena stranka M. d.o.o. še ni plačala, tožeča strank gotovo lahko pridobila. Zato je neutemeljeno njeno stališče, da bi ji bilo naloženo pretirano procesno breme za dokazovanje dejstva, da tožena stranka M. ni plačala celotne obveznosti iz naslova slikopleskarskih in fasaderskih del oziroma da ima slednja do tožene stranke iz tega naslova zapadlo terjatev. Obstoj takšne terjatve bi predstavljal koneksno terjatev terjatvi, ki jo tožeča stranka uveljavlja v obravnavanem postopku in s čemer bi bili, ob že izkazanih, v celoti izpolnjeni pogoji za neposredno plačilo po 631. členu OZ.

17. Presoja sodišča prve stopnje, da je zahtevek tožeče stranke na podlagi 631. člena OZ utemeljen, ker tožeča stranka izpolnjuje pogoje zahtevati neposredno plačilo od naročnika, je glede na obrazloženo materialnopravno napačna. Zato je sodišče druge stopnje pritožbi tožene stranke ugodilo in na podlagi 5. alineje 358. člena ZPP sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je tožbeni zahtevek zavrnilo. Za uspešno uveljavljanje zahtevka po 631. členu OZ namreč niso bili izpolnjeni vsi pogoji, ki morajo, glede na obrazloženo, biti izpolnjeni kumulativno.

18. Sprememba prvostopne sodbe z zavrnitvijo tožbenega zahtevka je terjala tudi spremembo stroškovne odločitve sodišča prve stopnje (drugi odstavek 165. člena ZPP). Po spremenjeni sodbi tožeča stranka s tožbenim zahtevkom ni uspela, zato mora v skladu s prvim odstavkom 154. člena ZPP toženi stranki povrniti pravdne stroške. Sodišče druge stopnje je toženi stranki za postopek pred sodiščem prve stopnje priznalo stroške, ki so bili v postopku potrebni, ter jih odmerilo v skladu z Zakonom o odvetniški tarifi (v nadaljevanju ZOdvT), in sicer: - nagrada za postopek na prvi stopnji v znesku 640,90 EUR (tar. št. 3100 ZOdvT), - nagrada za narok v znesku 591,60 EUR (tar. št. 3102 ZOdvT), - pavšalni znesek za plačilo poštnih in telekomunikacijskih storitev v znesku 20,00 EUR (tar. št. 6002 ZOdvT), - 22% DDV na odvetniške storitve (tar. št. 6007 ZOdvT), - sodno takso z postopek s pritožbo v znesku 741,00 EUR, kar skupaj znaša 1.528,05 EUR.

Sodišče druge stopnje pa toženi stranki ni priznalo stroškov, priglašenih v odgovoru na pritožbo v prvem pritožbenem postopku, ker jih v smislu 155. člena ZPP ne šteje za potrebne v postopku.

19. Toženi stranki, uspešni s pritožbo, je tožeča stranka dolžna povrniti tudi stroške pritožbenega postopka, in sicer: - nagrado za postopek s pritožbo v znesku 788,80 EUR (tar. št. 3210 ZOdvT), - 22% DDV na odvetniške storitve (tar. št 6007 ZOdvT), - sodno takso za postopek s pritožbo v znesku 741,00 EUR, kar skupaj znaša 1.703,30 EUR.

20. Tožeča stranka glede na pritožbeni uspeh tožene stranke krije sama svoje stroške pritožbenega postopka (prvi odstavek 154. člena ZPP).

21. Odločitev o roku, od katerega tečejo zamudne obresti od stroškov postopka, temelji na načelnem pravnem mnenju Vrhovnega sodišča Republike Slovenije, sprejetem dne 13. 12. 2006.