4. 3. 2004

SKLEP

Ustavno sodišče je v postopku za preizkus pobude družbe Ceste Mostovi Celje, d.d., Celje, ki jo zastopa predsednik uprave Marjan Vengust, na seji dne 4. marca 2004

sklenilo:

1.Postopek za preizkus pobude za začetek postopka za oceno ustavnosti prvega odstavka 76. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 in 2/04) se ustavi.

2.Pobuda za začetek postopka za oceno ustavnosti drugega odstavka 5. člena Zakona o javnih naročilih se zavrne.

OBRAZLOŽITEV

A.

1.Pobudnica je gospodarska družba, ki izvaja projektiranje ter gradnjo infrastrukturnih objektov, zato naj bi ji bilo glede na drugi odstavek 5. člena Zakona o javnih naročilih (v nadaljevanju ZJN-1) onemogočeno, da bi nastopila kot ponudnik v postopku oddaje javnega naročila (za pridobitev izvedbe gradnje) v primeru, ko je za naročnika izdelala tudi projektno dokumentacijo kot sestavni del razpisne dokumentacije naročnika javnega naročila. Pobudnica navaja, da v takem primeru v postopku oddaje javnega naročanja kot ponudniki izvedbe naročila glede na prvi odstavek 76. člena ZJN-1 ne morejo sodelovati niti gospodarske družbe, ki so kapitalsko povezane z izdelovalcem razpisne dokumentacije.

2.Pobudnica v zvezi z izpodbijano določbo drugega odstavka 5. člena ZJN-1 navaja, da se ta v praksi razlaga na dva različna načina. Če se projekt za pridobitev gradbenega dovoljenja in izvedbeni projekt ne štejeta za sestavni del dokumentacije, pobudnica predlaga, naj Ustavno sodišče to izrecno ugotovi. Če sta citirana projekta sestavni del razpisne dokumentacije le posredno, pa naj bi za takšno prepoved, kot jo določa drugi odstavek 5. člena ZJN-1, ne obstajal noben razumen razlog.

Izpodbijani določbi naj bi bili zato v neskladju s svobodno gospodarsko pobudo (74. člen Ustave), z načelom enakosti (drugi odstavek 14. člena Ustave) in posledično z načelom pravne države (2. člen Ustave).

Državni zbor v odgovoru z dne 21. 11. 2001 navaja, da sta izpodbijani določbi uzakonjeni zaradi poštene konkurence med ponudniki, ki je eno izmed bistvenih načel postopka javnega naročanja. Izpodbijani določbi želita preprečiti, da bi ponudnik, ki je izdelal razpisno dokumentacijo, to prilagodil svojim zmožnostim in z njo določil uporabo takšnih materialov in storitev, ki bi jim najbolj ustrezali, oziroma ustvarjal zase ali za podizvajalce (kapitalsko povezane družbe) ugodnejši položaj nasproti drugim ponudnikom. Smiselno enako navaja v mnenju z dne 24. 7. 2001 tudi Vlada, ki dodaja, da ne držijo navedbe pobudnice, da pripravljalec projektne dokumentacije zaradi znanih, fiksnih vhodnih podatkov (sprejeti planski in izvedbeni dokumenti, različna soglasja, zahteve tehničnih predpisov in standardov) nima možnosti, da razpisno dokumentacijo oblikuje v skladu s svojim interesom. Arhitekturne rešitve in načrti ter iz njih izhajajoče tehnične rešitve naj bi bili avtorska dela, ki se med seboj razlikujejo zaradi inovativnosti, znanja, socioloških in drugih okoliščin. Zato naj bi v praksi izvajalci gradbenih del od projektivnih birojev (pripravljalcev razpisne dokumentacije) zahtevali uporabo tistih tehničnih rešitev, ki najbolje izkoriščajo materialne in kadrovske sposobnosti in komparativne prednosti njihove gradbene operative.

B.

4.Z Zakonom o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 2/04 - v nadaljevanju ZJN-1A) je bil 76. člen bistveno spremenjen. Na podlagi 61. člena ZJN-1A je bila po vsebini odpravljena določba, da lahko naročnik izbere najugodnejšega ponudnika, če je pridobil dve samostojni pravilni ponudbi od dveh različnih, kapitalsko in upravljalsko nepovezanih ponudnikov (prejšnji prvi odstavek 76. člena ZJN-1). Zato je bila pobudnica pozvana, naj sporoči, ali pri pobudi za oceno ustavnosti 76. člena ZJN-1 vztraja. Pobudnica je Ustavno sodišče z dopisom z dne 9. 2. 2004 obvestila, da v tem delu umika pobudo. Ustavno sodišče je zato postopek za preizkus pobude za začetek postopka za oceno ustavnosti prvega odstavka 76. člena ZJN-1 ustavilo (1. točka izreka).

5.ZJN-1 v 5. členu določa splošno načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki kot eno izmed temeljnih načel postopka javnega naročanja. Na podlagi prvega odstavka 23. člena ZJN-1 mora naročnik pripraviti tako razpisno dokumentacijo, da bo ponudnik na njeni podlagi lahko pripravil pravilno ponudbo.

6.Razpisne dokumentacije se glede na predmet javnega naročila med seboj razlikujejo. Razpisno dokumentacijo pripravi naročnik osebno ali v imenu in za račun naročnika tretja oseba. Kdaj razpisno dokumentacijo za naročnika pripravi tretja oseba, je odvisno od narave javnega naročila, znanja in sposobnosti naročnika, predpisov in podobno. Ker pripravljalec razpisne dokumentacije nastopa v imenu naročnika, določba drugega odstavka 5. člena ZJN-1 uveljavlja načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki. Če bi pripravljalec projektne dokumentacije kot sestavnega dela razpisne dokumentacije (npr. določena arhitekturna rešitev, ki se šteje kot avtorsko delo), lahko sodeloval v postopku oddaje javnega naročila in bi hkrati posegel po takšnih rešitvah, ki bi njemu prinesle določene prednosti, kar v pobudi do določene mere priznava tudi sama pobudnica, bi bilo s tem kršeno tudi načelo enakopravnosti ponudnikov. Neutemeljene so zato navedbe pobudnice o neskladju drugega odstavka 5. člena ZJN- 1 z drugim odstavkom 14. člena Ustave.

7.Prav tako so neutemeljeni očitki o neskladju s prvim odstavkom 74. člena Ustave. Izpodbijana določba pobudnici ne omejuje svobodne gospodarske pobude in ima prosto izbiro, ali bo za naročnika izdelala projektno dokumentacijo ali bo sodelovala v postopku javnega naročanja. V čem naj bi bila izpodbijana določba v neskladju z 2. členom Ustave, pa pobudnica ni pojasnila.

Ustavno sodišče je zato pobudo za oceno ustavnosti drugega odstavka 5. člena ZJN-1 kot očitno neutemeljeno zavrnilo (2. točka izreka).

C.

8.Ustavno sodišče je sprejelo ta sklep na podlagi tretjega odstavka 28. člena in drugega odstavka 26. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 15/94 - ZUstS) v sestavi: podpredsednik dr. Janez Čebulj ter sodnice in sodniki dr. Zvonko Fišer, Lojze Janko, mag. Marija Krisper Kramberger, Milojka Modrijan, dr. Ciril Ribičič, dr. Mirjam Škrk in Jože Tratnik. Sklep je sprejelo soglasno.

Podpredsednik dr. Janez Čebulj