Jedro

Tožena stranka ni pojasnila in utemeljila razlogov za razlikovanje med tistimi ponudniki, ki imajo status društva in javnih zavodov, in drugimi ponudniki, to je gospodarskimi družbami, kamor spada tožeča stranka. S tega vidika je obrazložitev izpodbijanega akta pomanjkljiva.

Izpodbijana odločba je tudi nezakonita, ker tožena stranka ni imela ustrezne pravne podlage, da je na razpisu razlikovala med društvi in javnimi zavodi na eni strani in zasebnimi gospodarskimi subjekti na drugi strani na tak način, da je vnaprej, v javnem razpisu, izključila možnost sofinanciranja slednjih. Javni razpis oziroma točka 3.1. iz javnega razpisa namreč ni predpis v smislu 7. člena ZJF. Predmetni javni razpis je bil objavljen na podlagi oziroma v zvezi z določilom 81. člena ZOFVI, ki v 16. alineji 7. odstavka pravi, da se iz državnega proračuna zagotavljajo tudi sredstva za dejavnosti in naloge, ki so potrebne za opravljanje dejavnosti vzgoje in izobraževanja in sicer sredstva za mladinsko in strokovno periodiko ter za subvencioniranje cen strokovne literature. Iz tega zakonskega določila torej ne izhaja, da bi lahko tisti, ki ponuja sofinanciranje, vnaprej izključil določene izdajatelje glede na njihov pravni status.

Izrek

1. Tožbi se ugodi tako, da se sklep ministra za šolstvo in šport št. 6131-2/2010/6-43 z dne 28. 6. 2010 ter odločba ministra za šolstvo in šport št. 6131-2/2010/8-43 z dne 19. 7. 2010 odpravita in se zadeva vrne prvostopenjskemu organu v ponovni postopek.

2. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 3,00 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

S prvostopenjskim aktom je minister na podlagi 81. člena Zakona o organizaciji in financiranju vzgoje in izobraževanja (ZOFVI, Uradni list RS, št. 16/07-UPB5 in 36/08), Proračuna Republike Slovenije za leto 2010 (Uradni list RS, št. 99/2009), Zakona o izvrševanju proračuna RS za leto 2010 in 2011 (Uradni list RS, št. 99/2009), Pravilnika o postopkih za izvrševanje proračuna Republike Slovenije v postopku javnega razpisa za sofinanciranje otroške, mladinske in strokovne periodike v Republiki Sloveniji v letu 2010 (Uradni list RS, št. 35/10) odločil, da se vloga tožnika - predlagatelja za sofinanciranje publikacije C. v okviru otroške, mladinske in strokovne periodike zavrne in se publikacija ne financira. V obrazložitvi akta je navedeno, da vlagatelj ne izpolnjuje enega osnovnih pogojev javnega razpisa, to je, da se na javni razpis lahko prijavijo izdajatelji periodičnih publikacij, ki imajo status društva ali javnega zavoda na področju vzgoje in izobraževanja. Zato je strokovna komisija za vodenje javnega razpisa predlagala, da se vlagatelju sredstva državne pomoči ne odobrijo. Na podlagi tega predloga je minister v skladu z 226. členom Pravilnika o postopkih za izvrševanje proračuna s sklepom odločil, kot sledi iz izreka tega sklepa.

V pritožbi je tožnik predlagal, da ministrstvo na podlagi 251. člena ZUP odpravi odločbo prve stopnje s svojo odločbo in vrne zadevo strokovni komisiji za ocenjevanje vlog javnega razpisa v ponovni postopek oziroma z novo odločbo reši zadevo drugače, in sicer tako, da skladno s postavljenimi merili za ocenjevanje vlog predlagatelju dodeli sredstva za sofinanciranje revije A. Podoben razpis naslovno ministrstvo objavlja že vrsto let, vendar pa je v razpisu za leto 2010 ministrstvo nenadoma postavilo dodatne pogoje za prijavitelja, in sicer je razpis v točki 3.1. omejilo zgolj na tiste izdajatelje periodičnih publikacij, ki imajo status društva ali javnega zavoda na področju vzgoje in izobraževanja. Navedeno je razvidno iz primerjave razpisnih pogojev z javnim razpisom za sofinanciranje otroške, mladinske in strokovne periodike v Republiki Sloveniji v letu 2009 št. 6131-1/2009/3, kjer dodatni pogoj za prijavitelje ni bil postavljen in so se nanj lahko prijavile tudi gospodarske družbe, ki opravljajo dejavnost založništva, katero je glede na besedilo 81. člena ZOFVI nedvomno šteti za dejavnost, ki je potrebna za zagotavljanje dejavnosti vzgoje in izobraževanja, saj opravljanje le-te ne bi bilo mogoče brez uporabe učbenikov, delovnih zvezkov, učnih pripomočkov in gradiv ter periodičnih publikacij, ki se uporabljajo pri ali ob pouku. Da je prav naslovno ministrstvo tudi samo na takšen način interpretiralo zakonsko določbo 81. člena ZOFVI, pa dokazuje tudi dejstvo, da je B. d.d. v lanskem letu na podlagi Javnega razpisa za sofinanciranje otroške, mladinske in strokovne periodike v Republiki Sloveniji za leto 2009 prejela sredstva za sofinanciranje sedmih periodičnih publikacij, med drugim tudi za revijo A. v višini 4.172,68 EUR. Dne 31. 5. 2010 je predlagatelj naslovno ministrstvo z dopisom z dne 28. 5. 2010 že pozval k ustrezni spremembi razpisnih pogojev v zgoraj navedenem javnem razpisu, vendar se naslovno ministrstvo nanj ni odzvalo. Z dodajanjem dodatnih pogojev za prijavitelje na letošnji razpis, s katerimi so bili gospodarski subjekti neupravičeno v celoti izločeni in jim je bilo tako onemogočeno sodelovanje pri zgoraj omenjenem javnem razpisu, je naslovno ministrstvo izdajatelje periodičnih publikacij brez ustreznega pravnega temelja postavilo v neenak položaj in s tem kršilo načelo enake obravnave brez ustrezne podlage v zakonu ali katerem koli drugem predpisu. Navedeno potrjuje tudi primerjava razpisnih pogojev javnih razpisov za leti 2009 in 2010, saj se oba razpisa sklicujeta na identično pravno podlago (81. člen ZOFVI), ki pa v vmesnem času ni bila spremenjena. Tako odločitve naslovnega ministrstva ni mogoče oceniti drugače kot samovoljno dejanje, ki brez ustrezne zakonske podlage brez upravičenega interesa protiustavno diskriminira gospodarske subjekte pri kandidiranju na Javnem razpisu, s čimer je kršen tudi 14. člen Ustave Republike Slovenije.

Ministrstvo je na drugi stopnji odločanja na podlagi 231.člena Pravilnika o postopkih za izvrševanje proračuna Republike Slovenije odločilo, da se pritožbi ne ugodi. Ministrstvo je kot neposredni uporabnik proračunskih sredstev ob upoštevanju krčenja in koriščenja le-teh ter ob upoštevanju potrebne pravne podlage, ki je bila navedena v uvodu sklepa, s katerim je vloga prijavitelja zavrnjena, določilo višino razpoložljivih sredstev za sofinanciranje otroške, mladinske in strokovne periodike. Prav tako je ministrstvo v naprej določilo potrebna merila za izbor prejemnikov sredstev sofinanciranja. Sklicuje se na 81. člen ZOFVI. Omenjeno določilo je splošno in v ničemer ne določa, kateri so tisti subjekti, ki jih je potrebno k javnemu razpisu povabiti in komu bodo sredstva sofinanciranja namenjena. Določilo citiranega predpisa konkretizira del, s katerim se sredstva iz državnega proračuna zagotovijo za dejavnosti in naloge, ki so potrebne za opravljanje dejavnosti vzgoje in izobraževanja, v tem primeru za mladinsko in strokovno periodiko ter za sofinanciranje cene strokovne literature. Komu so sredstva sofinanciranja namenjena tako določi razpisovalec sam, kot je to bilo tudi v konkretnem primeru, kjer je ministrstvo razpis namenilo več subjektom. Skladno z navedenim je minister na podlagi 231. člena Pravilnika v postopku javnega razpisa odločil, kot izhaja iz tega sklepa.

V tožbi zaradi ugotovitve nezakonitosti razpisa in zaradi odprave prvostopenjskega sklepa tožena stranka med drugim pravi, da izpodbija upravni akt tudi zaradi kršitve človekovih pravic in temeljnih svoboščin (1. odst. 4. člena ZUS-1) in naslovnemu sodišču predlaga, da ugotovi nezakonitost Javnega razpisa za sofinanciranje otroške, mladinske in strokovne periodike v Republiki Sloveniji v letu 2010 št. 6131-2/2010, objavljenega v Uradnem listu RS, št. 38/2010, odpravi sklep tožene stranke št. 6131-2/2010/6-43 z dne 28. 6. 2010 ter zadevo vrne upravnemu organu prve stopnje v nov postopek, oziroma podredno, da ugotovi nezakonitost Javnega razpisa za sofinanciranje otroške, mladinske in strokovne periodike v Republiki Sloveniji v letu 2010 št. 6131-2/2010/4, objavljenega v Uradnem listu RS, št. 38/2010, in toženi stranki naloži povračilo škode tožeči stranki v višini 1.479,02 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne vložitve tožbe do plačila, v roku 15 dni. Med „dejavnosti in naloge, ki so potrebne za opravljanje dejavnosti vzgoje in izobraževanja“ nedvomno sodi tudi založniška dejavnost, ki jo opravljajo (tudi oziroma predvsem) gospodarske družbe, saj dejavnosti vzgoje in izobraževanja ne bi bilo mogoče opravljati brez uporabe učbenikov, delovnih zvezkov, učnih pripomočkov, gradiv in periodičnih publikacij, ki se uporabljajo v vrtcih, pri ali ob pouku. Tožena stranka ob tako jasnih zakonskih določbah nima nobene pravne podlage za arbitrarno in samovoljno omejevanje razpisnih pogojev glede možnih prejemnikov proračunskih uporabnikov. Pri tem tožena stranka svoje odločitve ni ustrezno obrazložila, saj niti z besedo ne navaja, po kakšnih kriterijih in iz katerih razlogov je v razpisnih pogojih možne prejemnike proračunskih sredstev omejila izključno na tiste s statusom društva ali javnega zavoda. Navedeno predstavlja kršitev načela zakonitosti po 6. členu Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP). Upravni organ mora imeti tudi pri odločanju po diskrecijski pravici izrecno podlago v zakonu, takšna odločba pa mora biti izdana v mejah pooblastila, ki ga upravnemu organu daje zakon. Poleg kršitve načela zakonitosti pa tožeča stranka uveljavlja tudi kršitev človekovih pravic in temeljnih svoboščin skladno s 1. odst. 4. člena ZUS-1. S tem, ko je tožena stranka brez ustreznega pravnega temelja arbitrarno omejila krog subjektov, ki so lahko prejemniki proračunskih sredstev v okviru javnega razpisa za sofinanciranje otroške, mladinske in strokovne periodike v letu 2010, je namreč tožena stranka izdajatelje periodičnih publikacij postavila v neenak položaj in s tem kršila načelo enake obravnave oziroma načelo enakosti pred zakonom po 14. členu in enakega varstva pravic po 22. členu Ustave RS. S tem ko je tožena stranka isto zakonsko določilo 81. člena ZOFVI (v vmes nespremenjenem besedilu) različno uporabljala (kot je obrazloženo že pod točko I. tožbe), je kršila 22. člen Ustave RS. V primeru odločanja o podrejenem zahtevku tožnik pravi, da je pri višini svojega zahtevka v odškodninskem delu tožeča stranka upoštevala dejstvo, da je na razpisih za sofinanciranje otroške, mladinske in strokovne periodike vsa prejšnja leta s strani tožene stranke prejemala določena sredstva iz proračuna, tako je upravičeno sklepati, da bi določena sredstva prejela tudi v okviru letošnjega javnega razpisa, v kolikor bi bil ta s strani tožene stranke izpeljan skladno z zakonom in Ustavo. Zahteva tudi povrnitev stroškov postopka.

V odgovoru na tožbo tožena stranka pravi, da tožeča stranka pravilno ugotavlja, da se je tožena stranka v javnem razpisu za leto 2010 odločila, da se bodo na razpis prijavile neprofitne organizacije, ki nimajo sredstev oziroma sklada namenjenega oglaševanju oziroma trženju. Res je tudi, da tožena stranka v razpisu v letu 2009 takšne omejitve ni postavila. Razlogi za takšno odločitev, ki je po mnenju tožene stranke dopustna, bodo obrazloženi v nadaljevanju. Odločitev za postavitev kriterija obsega subjektov, ki se lahko na razpis prijavijo, ne predstavlja diskriminacije oziroma neenakega obravnavanja, niti ne predstavlja posega v upravičena pričakovanja relevantnih subjektov. Splošno znano dejstvo je, da je slovensko gospodarstvo v recesiji in da so zaradi tega tudi prihodki proračuna manjši, kot bi sicer bili. Navedeno predstavlja razloge za to, da so tudi odhodki iz državnega proračuna manjši. Tožena stranka je imela na razpolagamo bistveno manjši obseg sredstev, kot pa ga je imela v preteklih letih. Kot pravilno navaja tožeča stranka, se je obseg sredstev zmanjšal za 50.000,00 EUR oziroma iz slabih 80.000,00 EUR na 30.000,00 EUR oziroma za 62,5 %. Takšno zmanjšanje pa je zagotovo šteti kot znatno. Določba 81. člena ZOFVI, na katero se sklicuje tožeča stranka v tožbi, ne pomeni dejstva, da je državni proračun dolžan (so)financirati vse subjekte in vse publikacije, ki se izdajajo na območju Republike Slovenije. Dejstvo je namreč, da je potrebno to določbo razlagati v povezavi z 2. členom ZOFVI. Tožena stranka je dolžna skrbeti za kakovosten razvoj tovrstne publicistike, s tem pa pripomore, da učitelji, vzgojitelji in učenci dobijo v roke dovolj kakovostna gradiva. Poleg tega je pomembna tudi pluralizacija tovrstne publikacije.

Na identičen razpis v letu 2009, ker je bilo na razpolago bistveno več sredstev kot v letu 2010, je bila za sofinanciranje izbrana otroška in mladinska periodika, ki jo v pretežni meri izdajajo gospodarske družbe. Izmed 21 publikacij, ki jim je bilo odobreno sofinanciranje so bile le 4 publikacije, ki jih izdajajo nepridobitne organizacije. Res pa je tudi, da je tožeča stranka prejela sofinanciranje za 7 publikacij v skupni višini 29.595,55 EUR, kar pa predstavlja celoten znesek, ki je na razpolago v letu 2010. Ob vsem navedenem se je tožena stranka odločila, da bo v razpisu za leto 2010 od upravičencev do nepovratnih sredstev za subvencioniranje otroške in mladinske periodike izvzela gospodarske družbe, katerih prvenstveno poslanstvo je pridobivanje dobička na trgu (3. člen ZGD-1), nato pa ta dobiček razdeliti ustanoviteljem. Javni zavodi in društva so nepridobitne organizacije, katerih prvenstveni namen ni pridobivanje dobička, temveč je njihov prvenstveni namen družbena koristnost. Gospodarske družbe imajo sredstva za reklamiranje in promoviranje svojih izdelkov, medtem ko javni zavodi, predvsem pa tudi društva takih sredstev in znanj nimajo. Seveda pa to ne pomeni, da slednji ne izdajajo kvalitetnih publikacij. Zaradi manjše možnosti reklamiranja in manjših sredstev neprofitne organizacije na razpolago so tovrstne publikacije, ki jih izdajajo neprofitne organizacije, vezane na manjšo naklado, kar pomeni večje stroške in s tem povezano večjo ceno posameznega izvoda publikacije. Hkrati pa se neprofitne organizacije ne ukvarjajo zgolj z izdajanjem publikacij oziroma založniškim delom. Vsi ti razlogi pa pomenijo utemeljeno razlikovanje med posameznimi subjekti. Dejstvo je namreč, da v kriznih časih gospodarske družbe bistveno lažje nadaljujejo z izdajanjem otroške in mladinske periodike brez pomoči države (ne glede na vprašanje, ali gre za dovoljeno ali nedovoljeno državno pomoč), medtem ko društva in druge nepridobitne organizacije, ki nimajo akumulacije kapitala, nimajo možnosti reklamiranja in imajo zaradi majhnih naklad visoke stroške izdajanja. Zaradi krize in pomanjkanja povpraševanja na trgu bi publikacije, ki jih izdajajo nepridobitne organizacije, slej kot prej ugasnile, saj te organizacije ne bi mogle pokrivati stroškov izdaje publikacij, hkrati pa bi se jim zaradi visoke cene posameznega izvoda publikacije zmanjševalo število kupcev. Kot je že navedeno, gospodarske družbe takšna nihanja zaradi akumulacije kapitala bistveno lažje preživijo. Tožeča stranka je v letu 2009 ustvarila 4.100.668 EUR dobička iz poslovanja oziroma 3.129.030 EUR čistega dobička. Tožeča stranka je v letu 2010 izplačala dividende v višini 4.188.885 EUR oziroma 2,555 EUR na delnico – to pa je približna cena enega izvoda publikacije, ki je država v letu 2010 ne bo subvencionirala. Tožeča stranka je v letu 2009 samo za reklamiranje porabila 2.587.810 EUR. Na drugi strani tožeča stranka na trgu otroških in mladinskih publikacij zavzema pomemben tržni delež, kar ob zgoraj navedenih podatkih ni zanemarljivo. Tožeča stranka tudi izdatno reklamira na vseh šolah svoje publikacije, ki jih je prijavila za subvencioniranje na razpis, hkrati pa naročnikom ponuja tudi dodatna darila. Vse to pomeni, da je tožeča stranka kot velika gospodarska družba v primerjavi z negospodarskimi organizacijami, katerim je bil razpis namenjen, v bistveno močnejšem položaju. Takšnega obnašanja na trgu društva C., Č., D. ter E. ne bi mogli izvajati. Navedena štiri društva so v letu 2010 prejemniki sredstev iz javnega razpisa. Ne le to, pač pa tožeča stranka razširja svojo dejavnost s prevzemom konkurenčnih knjigarn, kot to izhaja iz poročil medijev. Za takšne odločitve pa zagotovo potrebuje dodatna finančna sredstva. V zvezi z odškodninskim zahtevkom tožene stranke v višini 1.479,02 EUR tožeča stranka opozarja, da je ta nesklepčen in takšen, da naj ni možno dati konkretnega odgovora. Nesporno dejstvo je, da bo morala tožeča stranka zatrjevati in izkazati vse elemente odškodninske odgovornosti tožene stranke, česar pa tožeča stranka v tožbi še ni storila. Dejstvo pa je, da ni nujno, da bi tožeča stranka, če tudi bi izpolnjevala razpisne pogoje, prejela linearno znižan znesek.

V pripravljalni vlogi tožeča stranka navaja, da bi se tožeča stranka z izpadom finančnih sredstev iz naslova sofinanciranja iz državnega proračuna lahko in morala sprijazniti, če bi temu botrovala konkretizirana in obrazložena odločitev upravnega organa, da njene revije po kvaliteti ne dosegajo zahtevanih kriterijev glede na vnaprej določene objektivne kriterije, ki so enaki za vse udeležence razpisa in zagotavljajo njihovo udeležbo v postopku pod enakimi pogoji. Nemogoče pa si je zamisliti delovanje pravne države, če lahko upravni organi (iz povsem političnih razlogov, kot jih v odgovoru na tožbo pojasnjuje tožena stranka) razpisne pogoje arbitrarno prilagajajo glede na želeni rezultat javnega razpisa. S tem je tudi več kot očitno, da tožena stranka na takšen način ne skrbi za „kakovosten razvoj tovrstne publicistike“ v smislu 2. člena ZOFVI, temveč skrbi predvsem za to, da sredstva za takšen razvoj ne bi prišla (več) v roke točno določenih subjektov (gospodarskih družb oziroma zlasti tožeče stranke), kar nedvomno predstavlja diskriminacijo v smislu 14. in 22. člena Ustave RS. Tudi ni tožena stranka z ničemer pojasnila, kako naj bi s svojo arbitrarno odločitvijo sploh zagotovila bolj kakovosten razvoj tovrstne publicistike, z vnaprejšnjim krčenjem kroga tistih, ki ga bodo sploh še lahko zagotavljali, zagotovo ne. Tožeča stranka zagotovo ne razširja svoje dejavnosti s prevzemom konkurenčnih knjigarn in se navedbe toženke najverjetneje nanašajo na F. d.d. in ne na tožečo stranko (pa tudi če bi se, bi bilo dejanje tožene stranke še vedno protipravno in nedopustno).

V odgovoru tožena stranka pravi, da je dejstvo, da se kvaliteta otroške periodične publicistke ne zagotavlja le s tem, da isti izdajatelj izdaja veliko število revij, temveč se kvaliteta zagotavlja tudi s pluralnostjo različnih izdajateljev. Tožena stranka je želela, da na relevantnem trgu obstane čim večje število periodičnih publikacij, ki so namenjene otrokom in mladini. Prav zaradi tega je ob sestavljanju razpisa ugotavljala, kateri subjekti bodo ob zaostrenih gospodarskih razmerah na trgu lahko lažje brez državne pomoči izdajali periodične otroške publikacije, in katerim je, zaradi zagotavljanja čim večjega števila različnih otroških publikacij, potrebno pomagati z državno pomočjo. Ker je namen gospodarskih družb ustvarjanje dobička, namen negospodarskih organizacij (kot so društva in javni zavodi) pa je vse drugo, kot pridobivanje dobička, je bilo odločeno, da se javni razpis izvede tako, da se v cilju zagotavljanja čim večje izbire otroške periodike na trgu ter njihovega dolgoročnega obstanka, v letu 2010 izvede javni razpis tako, kot se je. Tožeča stranka očitno povsem prezre, da je od 15 vlog kar 7 vlog tožeče stranke, ter še 4 vloge drugih gospodarskih družb. Takšna struktura prijaviteljev pa je bila tudi v preteklih letih. To pa ob zaostrenih gospodarskih razmerah pomeni, da bo kaj kmalu lahko imela prevladujoč položaj na relevantnem trgu. Prav zaradi tega je še toliko bolj pomembno, da tožena stranka zagotavlja ne le pluralizem publikacij (ki jih lahko izdaja tudi ena sam izdajatelj) temveč ob tem tudi pluralizem izdajateljev. Prav s tem pa se krepi raznolikost in raznovrstnost, hkrati pa tudi kvaliteta otroških in mladinskih periodičnih publikacij. Tožena stranka nikoli ni neposredno ugotavljala ali kateri konkretni subjekt lahko preživi v zaostrenih razmerah, temveč je ugotavljala ali je upravičeno razlikovati med gospodarskimi in negospodarskimi subjekti, ki delujejo na relevantnem trgu v zaostrenih pogojih. Že sam namen delovanja enih in drugih subjektov, ki so določeni v pozitivni zakonodaji te države, kaže na to, da je takšno razlikovanje dopustno. Nobeden izmed navedenih prepisov neenakega obravnavanja samega po sebi ne prepoveduje, temveč prepoveduje neutemeljeno razlikovanje tistih, ki so v enakih pravnih in dejanskih položajih. Gospodarski in negospodarski subjekti pa že zaradi cilja zaradi katerega so ustanovljeni niso v enakih položajih.

Tožeča stranka odgovarja, da je tožena stranka v obrazložitvi sklepa št. 6131-2/2010/8-73 z dne 19. 7. 2010, s katerim je odločila o pritožbi tožeče stranke zoper izpodbijano odločbo tožene stranke, sama priznavala, da so določbe ZOFVI splošne in „v ničemer ne določajo, kateri so tisti subjekti, ki jih je potrebno k javnemu razpisu povabiti in komu bodo sredstva sofinanciranja namenjena“. Sama je tožena stranka iz tega, v obrazložitvi navedenega, sklepa izpeljevala zaključek, da lahko razpisovalec sam, popolnoma po lastni prosti presoji določi, komu bo namenil sredstva. Tožena stranka je tako že jasno priznala, da nima popolnoma nikakršne pravne podlage za vnaprejšnje omejevanje kroga subjektov, ki so potencialni prejemniki proračunskih sredstev na podlagi javnega razpisa. Namen zaradi katerega je posamezen subjekt sploh ustanovljen, ni bistven pri ugotavljanju in zagotavljanju nadaljnjega razvoja najbolj kakovostnih revij s področja otroške in mladinske periodike. To je lahko samo kakovost posameznih publikacij, ne pa osebne okoliščine na strani njihovih izdajateljev. Cilj, zaradi katerega je posamezni prijavitelj na javnem razpisu sploh bil ustanovljen, tako ne more biti tisti diskvalifikatorni znak, ki bi določenemu subjektu vnaprej in brez konkretne ter izrecne pravne podlage onemogočil sodelovanje na javnih razpisih tožene stranke.

Tožena stranka odgovarja, da z javnim razpisom, ki je premet tega spora, ni nikoli želela izključiti B. d.d. Naloga tožene stranke je, da zagotovi pluralizacijo literature, ki je na razpolago za potrebe procesa vzgoje in izobraževanja. Ali sodi med dejavnosti, ki so potrebne za vzgojo in izobraževanje, tudi založniška dejavnost, kot je prepričana tožeča stranka, bi bilo potrebno ugotoviti. Tožena stranka je namreč prepričana, da takšna dejavnost za izvajanje vzgoje in izobraževanja ni bistvena, nenazadnje pa niti ni potrebna. Tožena stranka je v kriznih časih dolžna zagotoviti, da bodo tudi po njih na tržišču ostali ne le publikacije tožeče stranke pač pa tudi druge publikacije.

Tožeča stranka pravi, da je tožena stranka v postopku javnega razpisa v obrazložitvi sklepa svojo odločitev najprej utemeljevala z navedbami, da pač lahko sama, po lastni prosti presoji, odloči, komu bo namenila sredstva, ker splošni zakonski predpisi „v ničemer ne določajo, kateri so tisti subjekti, ki jih je potrebno k javnemu razpisu povabiti in komu bodo sredstva sofinanciranja namenjena“, kasneje (ko je očitno spoznala majavost svojih lastnih obrazložitev) pa svojo odločitev očitno povsem drugače utemeljuje. Tožena stranka šele sedaj 81. člen ZOFVI interpretira tako, da založniška dejavnost domnevno sploh ne sodi med dejavnosti, ki so potrebne za izvajanje vzgoje in izobraževanja v smislu 81. člena ZOFVI. Glede na navedeno in ob dejstvu, da je tožena stranka za leto 2011 že objavila identičen javni razpis kot v letu 2010, in da se bo tožeča stranka skoraj zagotovo naj tudi prijavila, kar bo ponovno rezultiralo v novih sedmih upravnih sporih, tožena stranka predlaga, da sodišče čim prej odloči. Tožeča stranka se v celoti pridružuje prošnji tožene stranke za čim prejšnjo odločitev naslovnega sodišča, saj je tožena stranka za leto 2011 že objavila enak (torej diskriminatoren) javni razpis, na katerega se je tožeča stranka ponovno prijavila.

Obrazložitev k prvi točki izreka: Tožba je utemeljena v primarnem delu zahtevka.

Upravno sodišče je v tovrstnih zadevah že razvilo upravno-sodno prakso in standarde presoje zakonitosti izpodbijanih aktov. Tako je na primer v sodbi v zadevi U 693/2003-14 z dne 28. 12. 2005 postavilo naslednje standarde, ki so relevantni tudi v obravnavani zadevi: „Upravno sodišče je v zadevah presoje zakonitosti odločitev o sofinanciranju zasebnih projektov v gospodarstvu na podlagi javnega razpisa, pa tudi v zadevah podeljevanja koncesij na podlagi javnega razpisa, ker gre za specifičen tip upravnega spora, že razvilo sodno prakso, na podlagi katere sodišče opravi presojo zakonitosti izpodbijanega akta (sodba v zadevi U 1104/2003 z dne 14. 12. 2005). V temelju je ta način presoje omenjenih (upravnih) odločitev uporabljiv tudi za presojo odločitve o sofinanciranju programov v kulturi, ne glede na to, ali gre za zasebno ali javno-pravno dejavnost. To pomeni, da mora (upravno) odločanje tudi pri sofinanciranju projektov ali programov v kulturi, kjer gre za čiste finančne subvencije, upoštevati načelo enakosti pred zakonom (enakih možnosti) ponudnikov (14. člen Ustave RS, Uradni list RS, št. 33/91-I, 42/97, 66/2000, 24/2003, 69/2004), da konkurirajo za javna sredstva v zvezi z uresničevanjem ponudnikove svobodne gospodarske pobude v skladu z javno koristjo (74. člen Ustave); če pa gre za javne zavode, gre za varstvo enakosti pred zakonom v zvezi z uresničevanje ponudnikove splošne svobode ravnanja (35. člen Ustave), ali v zvezi z uresničevanjem svobode znanstvenega in umetniškega ustvarjanja (59. člen Ustave). Zaradi tega pomena obravnavane dejavnosti za javni interes in civilne interese strank, ki sodelujejo na javnem razpisu, je presoja zakonitosti dodeljevanja finančnih sredstev glede materialno-pravnih in procesnih vprašanj stroga.

Po drugi strani pa je narava tovrstnega odločanja v vseh zgoraj navedenih primerih na podlagi javnega razpisa lahko v pretežni meri strokovno-tehnična, ekonomsko-politična, ali pa ima, tako kot v obravnavani zadevi, upravna odločitev kulturno-politične implikacije. Pri tovrstnih odločitvah nosilcev javnih pooblastil pa je sodna presoja zadržana v tem smislu, da sodišče pristojnemu organu pušča določeno polje proste presoje, kajti sodišče se ne sme spuščati v presojo ali gre za bolj ali manj kulturno (ekonomsko, socialno) upravičeno oziroma primerno odločitev. To pomeni, da dejanska vprašanja, to pa so vprašanja o boljši in slabši ustreznosti ponudb prijaviteljev na razpis z vidika dejanskih kriterijev oziroma sodno presojo, ali je tožena stranka dejansko izbrala najboljšega ponudnika, sodišče napravi zgolj prek presoje spoštovanja pravil ZUP o celovitosti, zadostni natančnosti in logičnosti utemeljitve ključnih dejanskih razlogov (214. člen ZUP, Uradni list RS, št. 80/99, 70/2000) za izbiro ponudnika (sodba Upravnega sodišča v zadevi U 655/2002 z dne 25. 2. 2004 in pravnomočna sodba Upravnega sodišča v zadevi U 1650/2000 z dne 18. 9. 2002) zlasti glede na vsebino pritožbenih ugovorov. Če je s tega vidika izpodbijana odločba zakonita, potem se sodišče po ustaljeni upravno-sodni praksi ne spušča tudi v natančno presojo izpolnjevanja dejanskih kriterijev po posameznih ponudnikih, ker to ne spada v pristojnost sodne veje oblasti (zaradi varstva načela delitve oblasti med izvršilno in sodno vejo - 2. odstavek 3. člena Ustave). Presoja izpolnjevanja teh dejanskih kriterijev po posameznih ponudnikih je zadržana, kar pomeni, da sodišče, če ni napak pri uporabi materialnega ali procesnega prava, odločitev tožene stranke odpravi samo v primeru, če je njena dejanska argumentacija očitno nerazumna (sodbi Upravnega sodišča RS v zadevah U 568/2004 z dne 10. 12. 2004 in U 1757/2003 z dne 7. 12. 2005).“ V predmetni zadevi gre za javni razpis za sofinanciranje otroške, mladinske in strokovne periodike v Sloveniji, zato so zgoraj postavljena izhodišča za presojo zakonitosti relevantna tudi v tem primeru. Prva procesna napaka je v tem, da tožena stranka v izpodbijanem aktu niti v drugostopenjski odločbi ni pojasnila in utemeljila razlogov za razlikovanje med tistimi ponudniki, ki imajo statusu društva in javnih zavodov, in drugimi ponudniki, to je gospodarskimi družbami, kamor spada tožeča stranka. S tega vidika je obrazložitev izpodbijanega akta pomanjkljiva (5. točka 1. odstavka 214. člena ZUP), saj tožena stranka po ustaljeni upravno-sodni praksi tovrstne bistvene pomanjkljivosti v obrazložitvi izpodbijanega akta ne more odpraviti z utemeljitvijo v odgovoru na tožbo. Šele v odgovorih na tožbo in na pripravljalne vloge tožeče stranke, je namreč tožena stranka pojasnila razloge za razlikovanje pri sofinanciranju med omenjenimi subjekti, zaradi česar pa pomanjkljiva obrazložitev odločbe ne more biti odpravljena. Poleg tega je izpodbijana odločba nezakonita tudi zaradi tega, ker tožena stranka ni imela ustrezne pravne podlago, da je na razpisu razlikovala med društvi in javnimi zavodi na eni strani in zasebnimi gospodarskimi subjekti na drugi strani na tak način, da je vnaprej, v javnem razpisu, izključila možnost sofinanciranja slednjih. Iz uvoda obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da le-ta temelji na Zakonu o javnih financah (ZJF, Uradni list RS, št. 79/1999 z nadaljnjimi spremembami in dopolnitvami). Ta pa v 7. členu določa, da se sredstva proračuna uporabljajo za namene, ki so določeni z zakoni oziroma občinskimi odloki in drugimi predpisi. Javni razpis oziroma točka 3.1. iz javnega razpisa z dne 14. 5. 2010 (Uradni list RS, št. 38/2010), po kateri se lahko na razpis prijavijo izdajatelji, ki imajo status društva ali javnega zavoda na področju vzgoje in izobraževanja, pa ni predpis v smislu 7. člena ZJF. Predmetni javni razpis je bil objavljen na podlagi oziroma v zvezi z določilom 81. člena ZOFVI, kot to izhaja iz izpodbijane odločbe. Ta določba pa v 16. alineji 7. odstavka pravi, da se iz državnega proračuna zagotavljajo tudi sredstva za dejavnosti in naloge, ki so potrebne za opravljanje dejavnosti vzgoje in izobraževanja in sicer sredstva za mladinsko in strokovno periodiko ter za subvencioniranje cen strokovne literature. Iz tega zakonskega določila torej ne izhaja, da bi lahko tisti, ki ponuja sofinanciranje, vnaprej izključil določene izdajatelje glede na njihov pravni status. Ker je tožena stranka vnaprej iz konkuriranja za javna sredstva izključila toženo stranko zaradi njenega pravnega statusa, je izpodbijana odločba nezakonita ( z vidika 7. člena ZJF v zvezi z 2. odstavkom 14. člena Ustave in 1. odstavkom 74. člena Ustave)) in jo je sodišče odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek (3. in 4. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1), v katerem tožena stranka ne bo smela upoštevati navedene izključitvene klavzule iz točke 3.1. razpisa. Ker javni razpis ni posamični akt, zoper katerega bi bilo možno vložiti tožbo v upravnem sporu v smislu ZUS-1, sodišče ni v izreku odločilo, da je predmetni javni razpis nezakonit, kot je to predlagala tožeča stranka.

Sodišče je v skladu z določbo 3. odstavka 64. člena ZUS-1 odpravilo tudi drugostopenjsko odločbo, kajti po določbi 2. odstavka 230. člena ZUP, je zoper odločbo, ki jo izda na prvi stopnji ministrstvo, pritožba dovoljena samo takrat, kadar je to z zakonom določeno. V ZOFVI ali ZJF pa ni določeno, da je pritožba zoper odločbo ministrstva dovoljena niti ni v skladu z določilom 3. člena ZUP in 87. člena Ustave dopustno procesno pravico glede pravnih sredstev urediti v podzakonskem predpisu. Zato je sodišče na podlagi instituta exceptio illegalis (125. člen Ustave) skupaj s prvostopenjsko odločbo odpravilo tudi drugostopenjsko odločbo. Tožena stranka mora izdati nov upravni akt v 30 dneh od prejema sodbe. Pri tem pa je vezana na pravno mnenje sodišča glede vodenja postopka in materialnega prava (4. odstavek 64. člena ZUS-1).

Obrazložitev k drugi točki izreka: Sodišče je tožbi ugodilo in izpodbijani upravni akt odpravilo, zato je tožnica na podlagi 3. odstavka 25. člena v povezavi s 1. odstavkom 40. člena ZUS-1 upravičena do povračila stroškov postopka v višini, ki jo je zahtevala. Ker je poleg sodne takse priglasila stroške v višini 3,00 EUR, ji je sodišče odmerilo stroške postopka v tem znesku. Že plačana sodna taksa za postopek pa bo vrnjena po uradni dolžnosti.