Jedro

Dopustna je tožba tožeče stranke, s katero zahteva ugotovitev, da pogodbeno razmerje med pravdnima strankama na podlagi sklenjene pogodbe za opravljanje lekarniške dejavnosti št. 2/99, velja. Od rešitve tega vprašanja je odvisen njen status koncesionarja, zato ima pravni interes za tako tožbo.

Položaja zasebnikov (lekarnarjev) ni mogoče enačiti s položajem javnih zavodov, ki opravljajo lekarniško dejavnost. Koncesionarji javno službo opravljajo le kot fizične osebe v svojem imenu (in za svoj račun), kot pravico javnopravne narave, ki se mora opravljati v mejah pogojev, pravic in obveznosti, določenih s koncesijo. Zakonodajalec je zato, da bi pri izvajanju lekarniške dejavnosti zagotovil javno korist, za pridobitev koncesije določil stroge pogoje, ki so osebno vezani na določeno fizično osebo.

Ni možno samostojno prenehanje koncesijske pogodbe brez prenehanja koncesije. V primeru, če bi se izkazalo, da ima koncedent po zakonu pravico odpovedati koncesionarju koncesijo za opravljanje lekarniške dejavnosti, bi to pomenilo, da se z odpovedjo pogodbe odpove tudi koncesija in obratno.

Če ZLD ureja le koncesionarjevo odpoved koncesiji, ne pa tudi možnosti koncedenta, da koncesijo in pogodbo o koncesiji odpove, ne gre za pravno praznino, pač pa za namen zakonodajalca, da uredi prenehanje koncesije le na način odvzema z odločbo pristojnega organa.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje spremeni tako, da se glasi: "1. Ugotovi se, da Pogodba o koncesiji za opravljanje lekarniške dejavnosti št 2/99, ki jo je tožena stranka sklenila s tožečo stranko, velja.

2. Zavrže se tožba v delu, v katerem tožeča stranka zahteva ugotovitev, da je odpoved koncesijske pogodbe za opravljanje lekarniške dejavnosti št. 160-45/2008 z dne 6. 4. 2009 nezakonita in brez učinka.

3. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti 3.429,84 EUR pravdnih stroškov v roku 15 dni, po poteku roka za prostovoljno izpolnitev pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila."

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti 1.339,20 EUR pritožbenih stroškov v roku 15 dni.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo v celoti zavrnilo zahtevek tožeče stranke, ki se glasi: „Ugotovi se, da je odpoved koncesijske pogodbe za opravljanje lekarniške dejavnosti št. 2/99, št. 160-45/2008-5 z dne 6. 4. 2009 nezakonita in kot taka nima učinka, tako da pogodba o koncesiji za opravljanje lekarniške dejavnosti št. 2/99 z dne 16. 7. 1999, sklenjena med tožečo stranko in toženo stranko še naprej velja“ (1. točka izreka). Odločilo je še, da je tožeča stranka dolžna povrniti toženi stranki 3.041,40 EUR pravdnih stroškov v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (2. točka izreka).

2. Tožeča stranka se je pravočasno pritožila zoper sodbo iz vseh pritožbenih razlogov po 1. odst. 338. čl. ZPP. Predlagala je, da ji višje sodišče ugodi ter sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da v celoti ugodi tožbenemu zahtevku ter naloži toženi stranki povrnitev pravdnih stroškov, ali pa po potrebi sodbo sodišča prve stopnje razveljavi in mu zadevo vrne v ponovno sojenje. Priglasila je pritožbene stroške.

3. Pritožba tožeče stranke je bila vročena toženi stranki, ki je nanjo odgovorila in predlagala, da jo višje sodišče zavrne, pravilno sodbo sodišča prve stopnje pa potrdi.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Dopustna je tožba tožeče stranke, s katero zahteva ugotovitev, da pogodbeno razmerje med pravdnima strankama na podlagi sklenjene pogodbe za opravljanje lekarniške dejavnosti št. 2/99, velja. Od rešitve tega vprašanja je odvisen njen status koncesionarja, zato ima pravni interes za tako tožbo (2. odstavek 181. člena ZPP). V odločitev o tem zahtevku je zajeta tudi odločitev o zakonitosti oziroma o nezakonitosti odpovedi koncedenta, zato nima pravnega interesa za ugotovitveni zahtevek, da je odpoved pogodbe nezakonita in da nima učinka, zato je v tem delu višje sodišče pritožbi ugodilo in spremenilo odločitev o zavrnitvi zahtevka tako, da je tožbo v tem obsegu zahtevka zavrglo (274. člen ZPP).

6. V obravnavani zadevi je bila tudi izdana začasna odredba, s katero je sodišče učinek odpovedi koncesijske pogodbe za opravljanje lekarniške dejavnosti št 2/99, ki jo je dne 6. 4. 2009 podala tožena stranka tožeči stranki, zadržalo do izteka 30 dnevnega roka po pravnomočnosti odločitve po tožbi (sklep VII Pg 2606/2009 z dne 3. 3. 2010 v zvezi s sklepom VSL I Cpg 779/2010 z dne 15. aprila 2011).

7. Lekarniška dejavnost je del zdravstvene dejavnosti. (1) V Republiki Sloveniji normativno ureja izvajanje lekarniške dejavnosti, ki zagotavlja preskrbo prebivalstva ter zdravstvenih zavodov in drugih organizacij z zdravili, Zakon o lekarniški dejavnosti (ZLD). Lekarniška dejavnost je javna služba, ki jo opravljajo javni zavodi in na podlagi koncesije zasebniki (2. člen ZLD). Položaja zasebnikov (lekarnarjev) ni mogoče enačiti s položajem javnih zavodov, ki opravljajo lekarniško dejavnost. Koncesionarji javno službo opravljajo le kot fizične osebe v svojem imenu (in za svoj račun), kot pravico javnopravne narave, ki se mora opravljati v mejah pogojev, pravic in obveznosti, določenih s koncesijo. Zakonodajalec je zato, da bi pri izvajanju lekarniške dejavnosti zagotovil javno korist, za pridobitev koncesije določil stroge pogoje, ki so osebno vezani na določeno fizično osebo.(2)

8. Koncesija za opravljanje lekarniške dejavnosti se podeli posamezniku z odločbo, v kateri se določi tudi območje, na katerem se lahko opravlja lekarniška dejavnost (1. odstavek 15. člena ZLD). Z zahtevo po določitvi območij na nacionalnem ozemlju država zagotavlja učinkovit, hiter in zanesljiv dostop do zdravil; z omejitvijo koncesionarjem, da lahko pridobijo koncesijo le za eno območje (2. odstavek 15. člena ZLD) pa preprečuje monopolni položaj posameznim lekarnarjem na domačem trgu.

9. Sodišče prve stopnje je v razlogih sodbe navedlo, da neposredna uporaba prava EU o zagotavljanju konkurence na trgu in preprečevanju ustvarjanja monopolnih položajev terja v konkretnem primeru zaključek, da je imel koncedent, ne glede na razlog, pravico odstopiti od pogodbe, ker je bila koncesija podeljena za nedoločen čas. S tem naj bi v skladu s pravom EU dosegel omejitev s koncesijo dosežene pravice do „večnega izvajanja dejavnosti“.

10. Pravilno je stališče pritožnice, da sklicevanje na stališče iz primera, ki ga je v sodbo povzelo sodišče prve stopnje o tem, da v postopkih javnega naročanja niso dopustne pogodbe, sklenjene za nedoločen čas, v konkretnem primeru ni ustrezno. ZLD kot nacionalni predpis namreč določa tako način podelitve koncesije za opravljanje lekarniške dejavnosti z odločbo (14. in 15. člen ZLD), kot tudi način prenehanja z odločbo o odvzemu koncesije za opravljanje lekarniške dejavnosti (18. člen ZLD) (3). V konkretnem primeru tožeči stranki koncesija za opravljanje lekarniške dejavnosti z dokončno upravno odločbo do izdaje izpodbijane sodbe ni bila odvzeta.

11. Nesporno je, da je tožena stranka tožeči stranki odpovedala pogodbo, ki sta jo sklenili v skladu z določbo 16. člena ZLD. Iz razlogov sodišča prve stopnje izhaja pravilno stališče, da ni možno samostojno prenehanje koncesijske pogodbe brez prenehanja koncesije. V primeru, če bi se izkazalo, da ima koncedent po zakonu pravico odpovedati koncesionarju koncesijo za opravljanje lekarniške dejavnosti, bi to pomenilo, da se z odpovedjo pogodbe odpove tudi koncesija in obratno.

12. Sodišče prve stopnje pa je po oceni pritožbenega sodišča izhajalo iz materialnopravno zmotnega stališča, da se določbe ZLD o odpovedi koncesije, podeljene za nedoločen čas, uporabijo le v primeru, če se koncesionar odpove koncesiji (7. alineja 18. člena ZLD); za odpoved koncesije, sklenjene za nedoločen čas, če jo odpove koncedent, pa določbe ZGJS ter splošna pravila OZ o odpovedi trajnega dolžniškega razmerja (333. člen). Če ZLD ureja le koncesionarjevo odpoved koncesiji, ne pa tudi možnosti koncedenta, da koncesijo in pogodbo o koncesiji odpove, pritožbeno sodišče ocenjuje, da ne gre za pravno praznino, pač pa za namen zakonodajalca, da uredi prenehanje koncesije le na način odvzema z odločbo pristojnega organa (4). Tako stališče je zavzelo tudi višje sodišče v sklepu I Cpg 858/2009 z dne 11. januarja 2010 in v sklepu I Cpg 779/2010 z dne 15. aprila 2011 ter Vrhovno sodišče v sodbi in sklepu I U 2155/2009 z dne 22. 1. 2010, na katere se sklicuje tožeča stranka v pritožbi. Sodišče prve stopnje z razlogi, da taka razlaga zakona nedopustno omogoča zasebnim lekarnarjem, da kot monopolisti večno opravljajo javno službo, ni prepričala pritožbenega sodišča (5), saj je izvajanje koncesije omejeno le na eno območje, poleg tega pa posameznik po zakonu lahko pridobi koncesijo le za eno območje, zato o ureditvi, ki naj bi omogočala monopol določenemu lekarnarju na celotnem območju opravljanja dejavnosti, ni mogoče slediti. S tem pa se izkaže, da je sodišče prve stopnje glede na ugotovljeno dejansko stanje materialno pravo zmotno uporabilo.

13. Zato je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je ugotovilo, da pogodba o koncesiji med pravdnima strankama velja (5. alineja 358. člena ZPP).

14. Odločitev o spremembi sodbe je narekovala tudi spremembo odločitve o pravdnih stroških (2. odstavek 165. člena ZPP). Tožeča stranka je s tožbo uspela, zato ji je tožena stranka dolžna povrniti stroške prvostopnega postopka (1. odstavek 154. člena ZPP) in sicer nagrado odvetniku za postopek 890,50 EUR, za predlog za začasno odredbo 205,50 EUR, za narok 822,00 EUR, za materialne stroške 10,20 EUR (vse povečano za 20% DDV) ter za sodno takso 1116,00 EUR, skupaj 3.429,84 EUR z zahtevanimi zamudnimi obrestmi, kot tudi priglašene pritožbene stroške v višini 1.339,20 EUR.

(1) Primerjaj z ZZDej.

(2) Sklep: U-I-135/05 z dne 6. 2. 2008. (3) Koncesija tudi v primeru bolezni ali smrti lekarnarja ne preneha (19. do 20. člen ZLD).

(4) Istega organa, ki je koncesijo tudi podelil. (5) Podoben sistem v RS velja tudi za notarje ki opravljajo notariat kot javno službo po ZN.