Jedro

Dejstvo, da meja vodnega zemljišča C. potoka ni vpisana v zemljiški kataster in da status tega zemljišča kot naravnega vodnega javnega dobra ni vpisan v zemljiško knjigo, ni ovira za izrek inšpekcijskega ukrepa z namenom, da se vsakomur zagotovi prost prehod ob vodnem dobru.

Izrek

Tožba se zavrne.

Obrazložitev

Toženka je z izpodbijano odločbo odpravila 1., 2. in 3. točko izreka prvostopenjske odločbe inšpektorja za okolje Inšpektorata RS za okolje in prostor, Območne enote A., št. ... z dne 18. 9. 2008 in jih nadomestila z novima točkama. Tako je tožnici naložila, da v 7-dnevnem roku od vročitve odločbe na zemljiščih parc. št. 235 in 236 k.o. B. zagotovi prost prehod ob vodotoku C. potoka, o čemer mora pisno obvestititi inšpektorja za okolje, ki je izdal prvostopenjsko odločbo.

Iz obrazložitve je razvidno, da je tožnica postavila ograjo, ki prečka potok. Čeprav meja vodnega zemljišča v konkretnem primeru ni določena, je jasno, da je s tem postavila objekt oz. oviro na vodnem zemljišču in s tem preprečila prost prehod od vodnem dobru – vodnem telesu C. potoka. S tem je ravnala v nasprotju z določbo 3. odstavka 38. člena Zakona o vodah (v nadaljevanju ZV-1), zato je toženka tožnici naložila vzpostavitev zakonitega stanja – prostega prehoda ob vodotoku, pri čemer si tožnica način za izvršitev izbere sama. S to odločitvijo je drugostopenjski organ nadomestil odpravljeno odločitev prvostopenjskega upravnega organa, v kateri je tožnici odredil, da mora odstraniti dele ograje na dveh odsekih, kjer ta prečka strugo v obsegu petmetrskega pasu od brega na obeh straneh potoka. Drugostopenjski organ je namreč ugotovil, da na tem delu ni določeno vodno in priobalno zemljišče, tako da ni jasno, kje so meje teh zemljišč in je zato naložena obveznost neizvršljiva. Zavezancu namreč ni mogoče naložiti, da sam ugotavlja, kje je breg potoka. Drugostopenjski upravni organ je zavrnil tudi sklicevanje tožnice na 7. točko 1. odstavka 37. člena ZV-1, v kateri je določena izjema od sicer prepovedanih posegov v prostor na vodnih in priobalnih zemljiščih. Uporaba te določbe je namreč vezana na določbo 1. odstavka 38. člena ZV-1, ki določa obveznost lastnika vodnega in priobalnega zemljišča, da dopusti prost prehod do vodnega javnega dobra. Prav tako ni bilo kršeno načelo zaslišanja stranke iz 9. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP), ker je upravni organ dejstva in okoliščine ugotovil ob ogledu, za katerega ni določeno, da mora biti opravljen v prisotnosti potencialnega zavezanca. Tožnici so bila vsa za odločitev pomembna dejstva predstavljena na zaslišanju.

Tožnica se s tako odločitvijo ne strinja in v tožbi navaja, da voda, o kateri je govora, ne predstavlja javnega dobra. Gre za vodo, ki skorajda nima nikakršnega pretoka in je minimalnih dimenzij, zato je vprašljivo, če je mogoče sploh govoriti o potoku. Za javno dobro ne gre, ker tako imenovani C. potok uradno sploh ne obstaja, saj v zemljiškem katastru za zemljišča parc. št. 235 in 236 o njem ni nobenega podatka. V zemljiškem katastru ni evidentirano vodno zemljišče, prav tako pa niti v zemljiški knjigi nobena parcelna številka nima statusa naravnega vodnega javnega dobra, niti ni kot namenska raba označeno vodno zemljišče. Po 15. členu ZV-1 pa se status naravnega vodnega javnega dobra na vodnem zemljišču po uradni dolžnosti vpiše v zemljiško knjigo. Ker tega ni, na omenjenih zemljiščih noben del nima statusa vodnega zemljišča in s tem tudi ne more imeti statusa naravnega javnega dobra. Tožnica nadalje meni, da je izjeme iz 1. odstavka 37. člena ZV-1 o posegih na vodno in priobalno zemljišče mogoče uporabiti tudi v primeru določbe 3. odstavka 38. člena ZV-1. Ne strinja se s stališčem, da je v zvezi z določbo 7. točke 1. odstavka 37. člena ZV-1, ki določa, da je na vodnem in priobalnem zemljišču dovoljeno poseči v prostor za gradnjo objektov, namenjenih zaščiti živali in premoženja, treba uporabiti Zakon o varstvu pred naravnimi in drugimi nesrečami. Gre za samovoljno interpretacijo te določbe, pri čemer poudarja, da v okviru svoje kmetijske dejavnosti opravlja ovčerejo. Sporna ograja predstavlja zaščitno ograjo za živali, zato gre nedvomno za objekt v smislu 7. točke 1. odstavka 37. člena ZV-1. Sklicuje se tudi na lokacijsko informacijo, iz katere izhaja, da na nepremičninah parc. št. 235 in 236 k.o. B. lahko postavi enostaven objekt – ograjo, pri čemer iz lokacijske informacije ne izhajajo nikakršne omejitve. Poleg tega ni izvršila posega v prostor v smislu 84. in 150. člena ZV-1. Meni še, da upravna organa nista ugotovila vseh dejstev, pomembnih za odločitev, saj je sporen obstoj samega potoka. Opozarja, da v zvezi z ogledom ni bil napravljen zapisnik, ki bi ji bil znan, niti ga ni podpisala. Če bi ji inšpektor na kraju samem obrazložil ugotovitve, bi nanje podala pripombe, ker pa te možnosti ni imela, je prvostopenjska odločba zanjo predstavljala presenečanje. Prvostopenjski organ je ni seznanil z rezultatom ugotovitvenega postopka in ji dal možnosti, da se o njem seznani. Izjava stranke pa je le dokazno sredstvo. S tem je bila storjena bistvena kršitev določb upravnega postopka. Tožnica predlaga, da sodišče odpravi izpodbijano odločbo, toženki pa naloži povrnitev stroškov tega postopka s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Toženka v odgovoru na tožbo vztraja pri izpodbijani odločbi, dodatnih razlogov pa ne navaja.

Tožba ni utemeljena.

Sodišče uvodoma ugotavlja, da so tožbene trditve o tem, da v primeru tako imenovanega C. potoka sploh ne gre za potok zaradi minimalnosti pretoka in dimenzij, nedovoljena tožbena novota. Po določbi 3. odstavka 20. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 105/06; v nadaljevanju ZUS-1) stranke v upravnem sporu ne smejo navajati dejstev in predlagati dokazov, če so imele to možnost v postopku pred izdajo akta. Toženka niti na zaslišanju 11. 8. 2008 niti v pritožbi teh okoliščin ni zatrjevala. Ob tem sodišče dodaja, da samo poimenovanje potoka v zadevi ni bistvenega pomena, saj je iz podatkov upravnih spisov in izpodbijane odločbe povsem jasno razvidno, v zvezi s katero vodo je bil izrečen inšpekcijski ukrep – tisto, ki teče po zemljiščih tožnice parc. št. 235 in 236 k.o. B. in preko katere je postavila žičnato ograjo.

V preostalem delu se sodišče v celoti strinja z razlogi izpodbijane odločbe in se sklicuje nanje (2. odstavek 71. člena Zakona o upravnem sporu, Uradni list RS, št. 105/05; v nadaljevanju ZUS-1), pri čemer v zvezi s posameznimi tožbenimi ugovori še dodaja: Sporno v zadevi je, ali je evidentiranje C. potoka v eni od uradnih evidenc (zemljiški kataster, zemljiška knjiga) pogoj za izrek ukrepa iz 9. točke 1. odstavka 175. člena ZV-1 (Uradni list RS, št. 67/02 in naslednji). Kot je pojasnil že drugostopenjski upravni organ, vodotoki niso predmet vpisov v zemljiško knjigo in kataster. V zemljiško knjigo se po določbi 5. odstavka 15. člena ZV-1 vpiše le status naravnega vodnega javnega dobra na vodnem zemljišču, po 2. odstavku 12. člena ZV-1 pa se v zemljiški kataster vnese meja vodnega zemljišča. Status celinske vode (med drugim potokov – 10. člen ZV-1) kot naravnega vodnega javnega dobra, ki ga določa 1. odstavek 15. člena ZV-1, zato ni odvisen od vpisov elementov vodnega zemljišča v omenjene evidence. Zato v obravnavanem primeru tudi C. potok kot naravno vodno javno dobro uživa pravno varstvo.

Tako je v skladu z določbo 3. odstavka 38. člena ZV-1 prepovedano vsakomur postavljati objekte ali druge ovire na vodnem ali priobalnem zemljišču, ki bi preprečevale prost prehod ob vodnem dobru. Ni dvoma, da je tožnica s tem, ko je postavila ograjo celo preko struge objekta, čemur v tožbi ne oporeka, preprečila tak prost prehod ob vodi. Povedano drugače: dejstvo, da meja vodnega zemljišča C. potoka ni vpisana v zemljiški kataster in da status tega zemljišča kot naravnega vodnega javnega dobra ni vpisan v zemljiško knjigo, ni ovira za izrek inšpekcijskega ukrepa z namenom, da se vsakomur zagotovi prost prehod ob vodnem dobru.

V skladu z določbo 37. člena ZV-1 na vodnem in priobalnem zemljišču ni dovoljeno posegati v prostor, razen v tam naštetih primerih, med drugim ko gre za gradnjo objektov, namenjenih obrambi države, zaščiti in reševanju ljudi, živali in premoženja ter izvajanju nalog policije (7. točka 37. člena ZV-1). Na drugi strani je zahteva po zagotovitvi prostega prehoda ob vodnem dobru iz 3. odstavka 38. člena ZV-1 brezpogojna, zato je gradnja objektov iz 37. člena ZV-1 dopustna le, kolikor ti objekti ne preprečujejo zakonsko zagotovljenega prostega prehoda ob vodnem ali morskem dobru.

Tako razlago potrjuje tudi primerjava 3. odstavka z določbo 1. odstavka 38. člena ZV-1. Ta določa obveznost lastnikov vodnega, priobalnega ali drugega zemljišča, da dopustijo vsakomur neškodljiv prehod čez svoje zemljišče do vodnega ali morskega dobra, razen če je na tem zemljišču zgrajen objekt iz 5., 6. in 7. točke 37. člena ZV-1. Pri dostopu do vodnega ali morskega dobra zakon torej izrecno navaja izjeme, kar pa, kot rečeno, ne velja za prehod ob navedenem dobru. Glede na navedeno se v obravnavanem primeru ne more postaviti niti vprašanje, ali ograja predstavlja objekt iz 7. točke 37. člena ZV-1, namenjenega zaščiti živali.

Iz obrazložitve prvostopenjske odločbe z dne 18. 9. 2009 je razvidno, da je inšpektor z ogledoma ugotovil dejanske okoliščine v zvezi s postavljeno ograjo (mesto in način postavitve). Kot je razvidno iz zapisnika z dne 11. 8. 2008, je tožnica tudi sama povedala, da ograja stoji na zemljiščih parc. št. 235 in 236 k.o. B. in da ograja prečka potok na dveh mestih. Na podlagi navedenega ni mogoč sklep, da bi tožnica s prisotnostjo na ogledu lahko učinkoviteje varovala svoje interese, če bi bila prisotna na ogledu. V skladu z določbo 1. odstavka 29. člena Zakona o inšpekcijskem nadzoru (Uradni list RS, št. 56/02 in naslednji; ZIN) se inšpekcijski nadzor lahko (torej ne: mora) najavi. Zavezančeva prisotnost zato ni obvezna, je pa inšpektor dolžan v skladu s 4. odstavkom istega člena v primerih, ko ne gre za nujne in neodložljive ukrepe, zavezancu vročiti zapisnik in ga pozvati, da se izjavi o ugotovljenih dejstvih in okoliščinah. Iz podatkov upravnih spisov je razvidno, da tega v obravnavanem primeru ni storil, vendar sodišče meni, da to ni moglo vplivati na pravilnost izpodbijane odločbe glede na to, da je tožnica - kot je razvidno iz povzetka v prvostopenjski odločbi - na zaslišanju navedla, da parcela potoka ni vrisana v katastru in potrdila dejanske ugotovitve ogleda glede postavljene ograje. Pri tem je namreč treba upoštevati, da je ogled namenjen neposredni zaznavi dejstev, relevantnih za odločitev. Na podlagi navedenega zato ni mogoča ugotovitev, da se izpodbijana odločba opira na dejstva in okoliščine, glede katerih tožnica ni bila zaslišana in zato zanjo predstavljajo presenečenje.

Ker je sodišče ugotovilo, da tožba ni utemeljena, jo je v skladu z določbo 1. odstavka 63. člena ZUS-1 zavrnilo.