Jedro

Pritožbeno sodišče glede na vse navedeno ugotavlja, da dejanje, kot je opisano v 1. alineji 5. točke izreka prvostopenjske sodbe, ne vsebuje vseh zakonskih znakov kaznivega dejanja spolnega nasilja po prvem odstavku 171. člena KZ-1, saj ni konkretiziran zakonski znak „brez privolitve“. Obtožencu se v opisu dejanja očita zgolj to, da je oškodovanko na bazenu nagovarjal, da se sleče, se slekel sam, nato pa oškodovanko otipaval po spolovilu, zakonski znak brez privolitve pa ni z ničemer konkretiziran.

Sodišče druge stopnje pojasnjuje, da pa je zakonski znak „brez privolitve“ v zadostni meri konkretiziran pri kaznivem dejanju pod 2. alinejo 5. točke izreka, saj je v opisu razvidno, da je obtoženi oškodovanko med tem, ko je ponoči spala, preko hlač božal po mednožju, dokler se ni zbudila ter zbežala stran. Ker je oškodovanka med obtoženčevim ravnanjem spala, je jasno, da je bilo dejanje storjeno brez oškodovankine privolitve, saj med spanjem ni mogoče izraziti soglasja, torej volja ni zaznavna navzven, niti ni nedvoumna, oseba pa niti ni sposobna sprejeti take odločitve.

Vsa dejanja, ki se očitajo obtožencu pod točkami 3 in 4, je potrebno pravno opredeliti kot eno kaznivo dejanje po tretjem odstavku 173. člena KZ-1, ker je zanj predpisana strožja kazen. Tretji odstavek 173. člena KZ-1 nudi specialnejše in kvalificirano varstvo pred zlorabami oseb, mlajših od petnajst let, v dometu drugega odstavka 174. člena KZ-1 pa kot žrtve ostajajo osebe nad petnajst let starosti, zato gre med tema dvema inkriminacijama zaradi načela specialnosti za navidezni idealni stek.

Od obstoječe sodne prakse je obravnavani primer drugačen v tem, da dokaz ni nastal s strani zasebnika, temveč s strani obtoženca v trenutku izvrševanja kaznivih dejanj, dokaz pa je bil nato najden s strani zasebnika in po vpogledu v posnetke s strani zasebnika, ki je bil v tem primeru oškodovanec na posnetkih, odnešen na policijo. Vendar pritožbeno sodišče ocenjuje, da to na uporabljivost (primernost) metode tehtanja tudi za presojo v konkretnem primeru nima odločilnega vpliva. Namreč, ob nastanku, pridobitvi in uporabi videoposnetkov v kazenskem postopku je zaradi izvršenih kaznivih dejanj še vedno obstajal konflikt nasprotujočih si z ustavo zavarovanih interesov obtoženca in oškodovanke, kar zahteva njihovo uravnoteženje oziroma pomiritev. Prav takšno tehtanje pa je opravilo tudi prvostopenjsko sodišče. V koliziji pravice obtoženca do zasebnosti in privatne lastnine iz 35. člena Ustave na eni in pravic oškodovanke do osebnega dostojanstva in varnosti (34. člen Ustave) in do nedotakljivosti njene telesne in duševne celovitosti (35. člen Ustave) na drugi strani, je prednost utemeljeno dalo temeljnim ustavnim pravicam oškodovanke, zlasti upoštevajoč tudi posebno varstvo otrok pred telesnim, duševnim ali drugim izkoriščanjem in zlorabljanjem, ki ga zagotavlja Ustava RS v 56. členu. Ustavna vsebina tehtanih pravic ob okoliščinah, v katerih je bil pridobljen dokaz z videoposnetki, terja, da se varstvo obtoženčeve zasebnosti umakne drugim oškodovankinim ustavnim interesom.

Pritožbeno sodišče po presoji razlogov izpodbijane sodbe (točka 5 obrazložitve) ugotavlja, da v obravnavanem primeru sodišče prve stopnje zaslišanja C. B. ni zavrnilo iz razloga, da ji zaradi njenega stanja že v naprej odreka verodostojnost, temveč iz razloga, ker C. B. glede na stopnjo duševne razvitosti ni sposobna biti priča, hkrati pa tudi v spisu obstajajo številni drugi dokazi, ki so omogočili pravilno ugotovitev dejanskega stanja, kar pomeni, da tudi v primeru, če bi jo sodišče zaslišalo, njena izpovedba ne bi predstavljala edinega in izključnega dokaza za obsodilno sodbo.

Držijo pritožbene navedbe, da ima obtoženec v skladu z EKČP in Ustavo RS pravico, da zaslišuje oziroma zahteva zaslišanje zanj obremenilnih prič. Vendar je v konkretni zadevi ključno to, da se izpodbijana sodba ne opira na izjavo C. B., torej njena izjava ni dokaz v tem postopku in C. B. ne predstavlja obremenilne priče, zato obtožencu ni mogla biti kršena pravica do njenega zaslišanja.

Izrek

I.Pritožbi obtoženčevega zagovornika se delno ugodi in se izpodbijana sodba tudi po uradni dolžnosti v odločbah o krivdi, pravni opredelitvi in kazenski sankciji spremeni tako, da se:

-obtoženega A. A. iz razloga po 1. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP)

oprosti obtožbe,

da je brez privolitve druge osebe dosegel, da je ta trpela spolno dejanje, s tem da je na počitnicah na ... v Republiki Hrvaški B. B., rojeno ... 2004, točno neugotovljenega dne med 22. 7. 2022 in 1. 8. 2022 na bazenu nagovarjal, da se sleče, se sam slekel, nato pa jo otipaval po spolovilu,

s čimer naj bi storil kaznivo dejanje spolnega nasilja po prvem odstavku 171. člena KZ-1.

Na podlagi določbe drugega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) v zvezi s prvim odstavkom 96. člena ZKP obremenjujejo stroški tega dela kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, potrebni izdatki obtoženca ter potrebni izdatki in nagrada njegovega zagovornika proračun, v kolikor se dajo izločiti iz skupnih stroškov;

-dejanja, opisana pod točkami 3 in 4 pravno opredelijo kot eno kaznivo dejanje spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let po tretjem odstavku 173. člena KZ-1;

-obtožencu se za kaznivo dejanje, opisano pod točkami 3 in 4, po tretjem odstavku 173. člena KZ-1 določi kazen 7 (sedem) let zapora;

-določena kazen za kaznivo dejanje, opisano pod točko 5, zniža na 10 (deset) mesecev zapora;

-določena kazen za kaznivo dejanje, opisano pod 1. alinejo 6. točke, zniža na 2 (dve) leti in 6 (šest) mesecev zapora;

-določena kazen za kaznivo dejanje, opisano pod točko 7, zniža na 4 (štiri) leta zapora;

-nato se obtožencu ob nespremenjenih kaznih za kazniva dejanja pod točkami 1, 2 in 8 ter 2. alinejo 6. točke in kaznih določenih s to sodbo, na podlagi 3. točke drugega odstavka 53. člena KZ-1 izreče enotna kazen 25 (petindvajset) let zapora.

II.V preostalem se pritožba zavrne kot neutemeljena in se v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Obrazložitev

1.Z uvodoma navedeno sodbo je Okrožno sodišče v Kranju obtoženca spoznalo za krivega pod točko 1 kaznivega dejanja zanemarjanja mladoletne osebe in surovega ravnanja po drugem odstavku 192. člena KZ-1, pod točko 2 kaznivega dejanja nasilja v družini po prvem odstavku 191. člena KZ-1, pod točko 3 dveh kaznivih dejanj spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let po tretjem odstavku 173. člena KZ-1, pod točko 4 kaznivega dejanja kršitve spolne nedotakljivosti z zlorabo položaja po drugem odstavku 174. člena KZ-1, pod točko 5 dveh kaznivih dejanj spolnega nasilja po prvem odstavku 171. člena KZ-1H, pod točko 6 dveh kaznivih dejanj spolne zlorabe slabotne osebe po prvem odstavku 172. člena KZ-1, pod točko 7 kaznivega dejanja prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva po tretjem odstavku 176. člena KZ-1 in pod točko 8 kaznivega dejanja omogočanja uživanja prepovedanih drog ali nedovoljenih snovi v športu po drugem in prvem odstavku 187. člena KZ-1. Obtožencu je za kazniva dejanja določilo naslednje kazni: pod točko 1 po drugem odstavku 192. člena KZ-1 5 let zapora, pod točko 2 po prvem odstavku 191. člena KZ-1 5 let zapora, pod točko 3 po tretjem odstavku 173. člena KZ-1 za prvo dejanje 3 leta zapora in za drugo dejanje 10 let zapora, pod točko 4 po drugem odstavku 174. člena KZ-1 1 leto in 6 mesecev zapora, pod točko 5 po prvem odstavku 171. člena KZ-1H za vsako dejanje po 1 leto zapora, pod točko 6 po prvem odstavku 172. člena KZ-1 za prvo dejanje 4 leta zapora in za drugo dejanje 1 leto zapora, pod točko 7 po tretjem odstavku 176. člena KZ-1 8 let zapora in pod točko 8 po drugem in prvem odstavku 187. člena KZ-1 1 leto zapora. Nato mu je po določbah o steku izreklo enotno kazen 30 let zapora. V izrečeno kazen mu je vštelo čas pridržanja in pripora od 7. 7. 2023 dalje. Na podlagi petega odstavka 176. člena KZ-1 je odvzelo seksualno gradivo, ki je shranjeno na nosilcih podatkov. Obe oškodovanki je s premoženjskopravnima zahtevkoma napotilo na pravdo in sicer B. B. v znesku 70.080 EUR in C. B. v znesku 72.000 EUR. Obtoženca je na podlagi četrtega odstavka 95. člena ZKP oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 7.

točke drugega odstavka 92. člena ZKP, je pa obtoženi dolžan plačati stroške, ki jih je povzročil po svoji krivdi.

2.Zoper sodbo se je pravočasno pritožil obtoženčev zagovornik iz razlogov po 1., 2. in 3. točki prvega odstavka 370. člena ZKP s predlogom, da višje sodišče obtoženca oprosti obtožbe, podrejeno pa sodbo razveljavi in zadevo vrne v ponovno sojenje pred spremenjen senat oziroma drugega sodnika posameznika ter predlogom, da se obrambo obvesti o seji in sestavi senata.

3.Pritožba je delno utemeljena le glede odločbe o kazenski sankciji, je bilo pa potrebno izpodbijano sodbo spremeniti tudi po uradni dolžnosti.

Sprememba sodbe po uradni dolžnosti

4.Pritožbeno sodišče je ob reševanju pritožbe izpodbijano sodbo spremenilo po uradni dolžnosti, saj je ugotovilo, da v konkretnem delu opisa očitanega dejanja pod 1. alinejo 5. točke izreka niso konkretizirani vsi zakonski znaki kaznivega dejanja spolnega nasilja po prvem odstavku 171. člena KZ-1. Pritožbeno sodišče mora namreč vselej po uradni dolžnosti preizkusiti ali je bil v škodo obdolženca prekršen kazenski zakon (2. točka prvega odstavka 383. člena ZKP), torej tudi ali je dejanje, zaradi katerega se obdolženec preganja, kaznivo dejanje (1. točka 372. člena ZKP).

5.Kaznivo dejanje spolnega nasilja po prvem odstavku 171. člena KZ-1 stori, kdor brez privolitve druge osebe doseže, da ta stori ali trpi kakšno spolno dejanje, ki ni zajeto v prejšnjem členu. Po drugem odstavku 171. člena KZ-1 je privolitev podana, če je oseba po svoji navzven zaznavni, nedvoumni in svobodni volji privolila v spolno dejanje iz prejšnjega odstavka in je bila sposobna sprejeti tako odločitev.

6.Z novelo KZ-1H je bil v poglavju spolnih kaznivih dejanj "model prisile" nadomeščen z "modelom soglasja" in je ključno postalo vprašanje, ali so bila spolna ravnanja sporazumna. V prvem odstavku 171. člena KZ-1 so inkriminirana nekonsezualna spolna ravnanja, drugi odstavek pa daje usmeritve za presojo veljavnosti soglasja. Nekonsenzualna spolna ravnanja so inkriminirana s frazo "kdor brez privolitve druge osebe." Iz te fraze je razvidna opredelitev za model afirmativnega soglasja: zakonsko besedilo predpisuje kaznivost tistega, ki pred spolnim ravnanjem ni pridobil izrecnega ali konkludentnega soglasja druge osebe. Za veljavnost privolitve v spolno ravnanje morajo biti izpolnjeni štirje pogoji: 1. volja mora biti zaznavna navzven, 2. mora biti nedvoumna, 3. oseba mora biti privolitveno sposobna, 4. izražena volja pa mora biti "svobodna".²

7.Pritožbeno sodišče glede na vse navedeno ugotavlja, da dejanje, kot je opisano v 1. alineji 5. točke izreka prvostopenjske sodbe, ne vsebuje vseh zakonskih znakov kaznivega dejanja spolnega nasilja po prvem odstavku 171. člena KZ-1, saj ni konkretiziran zakonski znak "brez privolitve". Obtožencu se v opisu dejanja očita zgolj to, da je oškodovanko na bazenu nagovarjal, da se sleče, se slekel sam, nato pa oškodovanko otipaval po spolovilu, zakonski znak brez privolitve pa ni z ničemer konkretiziran. Iz same izpovedbe oškodovanke in ugotovljenega dejanskega stanja sicer ni dvoma, da se oškodovanka z obtoženčevim ravnanjem ni strinjala, saj je oškodovanka obtožencu takoj, ko se je slekel, rekla, naj se obleče in se mu je, ko je začel premikati njeno naramnico zgornjega dela kopalk, umaknila (skočila je v bazen), obtoženi je prišel za njo, jo nagovarjal, da se sleče še ona, v bazenu je plaval za njo in se jo dotikal, prav tako ji je zagrozil, da bodo odšli na nudistično plažo, če se ne bo slekla, ona pa se mu je izmaknila in odšla. Vendar pa so te okoliščine, iz katerih je razvidno, da je bilo ravnanje obtoženca storjeno brez oškodovankine privolitve, izostale iz opisa kaznivega dejanja. Glede na pojasnjeno je sodišče druge stopnje izpodbijano sodbo po uradni dolžnosti na podlagi 2. točke prvega odstavka 383. člena ZKP v zvezi s 1. točko 372. člena ZKP spremenilo tako, da je obtoženca iz razloga po 1. točki 358. člena ZKP oprostilo obtožbe za očitano mu dejanje. Na podlagi določbe drugega odstavka 95. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 96. člena ZKP obremenjujejo stroški tega dela kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, potrebni izdatki obtoženca ter potrebni izdatki in nagrada njegovega zagovornika proračun, v kolikor se dajo izločiti iz skupnih stroškov.

8.Sodišče druge stopnje pojasnjuje, da pa je zakonski znak "brez privolitve" v zadostni meri konkretiziran pri kaznivem dejanju pod 2. alinejo 5. točke izreka, saj je v opisu razvidno, da je obtoženi oškodovanko med tem, ko je ponoči spala, preko hlač božal po mednožju, dokler se ni zbudila ter zbežala stran. Ker je oškodovanka med obtoženčevim ravnanjem spala, je jasno, da je bilo dejanje storjeno brez oškodovankine privolitve, saj med spanjem ni mogoče izraziti soglasja, torej volja ni zaznavna navzven, niti ni nedvoumna, oseba pa niti ni sposobna sprejeti take odločitve. Zakonski znak "brez privolitve" pa je poleg tega, da je oškodovanka spala, konkretiziran tudi z nadaljnjo okoliščino, da je oškodovanka, ko se je med obtoženčevim ravnanjem zbudila, zbežala stran.