Jedro

Kršitev dolžne skrbnosti in odgovornosti člana organa vodenja družbe sicer predstavlja podlago za odškodninsko odgovornost poslovodstva (263. člen ZGD-1). Osnovna pomanjkljivost instituta odškodninske odgovornosti poslovodstva je, da temelji na (v teoriji in praksi) povsem napačni predpostavki, da je škodo, ki jo član uprave družbe (lahko) povzroči družbi, mogoče povrniti iz njegovega osebnega premoženja, oz. natančneje, na predpostavki, da sta družbi povzročena škoda in osebno premoženje člana uprave v relevantni korelaciji (v smislu, da večja, kot je škoda, ki jo je član uprave povzročil družbi, večje je njegovo premoženje-pri tem je seveda relevantno le premoženje, na katerega je v izvršbi mogoče poseči). Dejanske možnosti, da bi oškodovana družba na ta način nadomestila škodo, so tako praviloma v obratnem sorazmerju z višino nastale škode, kar je že samo po sebi paradoks. Druga pomanjkljivost tega instituta je, da ni usmerjen k bistvu, k škodnemu dejanju samemu, in torej omogoča absurdno situacijo, da mora družba še naprej izpolnjevati zanjo škodljivo pogodbo, (če gre za dolgoročno pogodbo ali pogodbo z zaporednimi obveznostmi), zakon pa ji omogoča, da po vsaki izpolnitvi vloži nov odškodninski zahtevek zoper člana uprave.

Zaradi kršitve dolžne skrbnosti člana uprave in njegove zvestobe družbi pri sklepanju pogodbe takšna pogodba praviloma ni nična. Hujša kršitev skrbnosti dobrega gospodarstvenika iz 263. člena ZGD-1 pri sklepanju (za družbo škodljive) pogodbe lahko pomeni tudi ničnost takšne pogodbe (86. člen OZ), če tudi ta (v posledici kršitve) huje krši moralna in etična načela, načelo vestnosti in poštenja, če družbi prizadeva občutno škodo, in če je sopogodbeniku bilo znano oziroma bi mu moralo biti znano, da do sklenitve te pogodbe brez kršitve dolžne skrbnosti uprave prvega pogodbenika ne bi prišlo in/ali, če je s to kršitvijo pridobil zase ali za koga drugega premoženjsko korist, ki se je brez teh kršitev ne bi mogel nadejati.

Izrek

I. Pritožba tožeče stranke (tožene po nasprotni tožbi) se zavrne in se sodba sodišča prve stopnje v V. točki izreka potrdi.

II. Pritožbi tožene stranke (tožeče po nasprotni tožbi) se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje spremeni: - v II. točki izreka tako, da se ugotovi: da je Pogodba št. 000/2001 o poslovnem sodelovanju med pogodbenima strankama A., d.d. (sedaj B. d.d.) in S., d.o.o. z dne 19. 11. 2001 oziroma z dne 27. 11. 2001, nična in brez pravnega učinka; - v VI. točki izreka pa tako, da se tožeči stranki naloži, da je dolžna toženi stranki povrniti njene pravdne stroške v znesku 39.611,52 EUR v 15 dneh od prejema te sodne odločbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku 15-dnevnega roka do plačila.

III. V ostalem se pritožba tožene stranke (tožeče po nasprotni tožbi) zavrne in se sklep sodišča prve stopnje v izpodbijani I. točki izreka potrdi.

IV. Tožeča stranka (tožena po nasprotni tožbi) sama nosi svoje pritožbene stroške, dolžna pa je toženi stranki (tožeči po nasprotni tožbi) povrniti njene pritožbene stroške v znesku 5.480,00 EUR, v 15 dneh po prejemu te sodbe.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je s sklepom in sodbo: - zavrglo del tožbenega zahtevka po nasprotni tožbi na ugotovitev, da ne obstoji pogodbena obveznost tožene stranke naročanja letne kvote gradnje 40 do 50 baznih postaj na ključ in priprave 50 kompletov dokumentacije (I. točka izreka); - dopustilo spremembo tožbe z dne 24. 11. 2009, t.j. uveljavljanje podrejenega zahtevka za posredovanje naročil po Pogodbi št. 000/2001 z dne 27. 11. 2001 (III. točka izreka); - zavrglo del podrednega zahtevka po tožbi, vloženi 24. 11. 2009, ki se nanaša na obveznost tožene stranke tožeči stranki dati naročila na podlagi Pogodbe št. 000/2001 z dne 27. 11. 2001 za leto 2007 (IV. točka izreka); - zavrnilo del tožbenega zahtevka po nasprotni tožbi glede ugotovitve, da je Pogodba št. 000/2001 z dne 19. 11. 2001 oziroma z dne 27. 11. 2001 nična in brez pravnega učinka (II. točka izreka); - zavrnilo del podrednega tožbenega zahtevka po tožbi,, ki se nanaša na obveznost tožene stranke tožeči stranki na podlagi Pogodbe št. 000/2001 z dne 27. 11. 2001 dati naročila za gradnjo 414 baznih postaj in pripravo dokumentacije za 434 bazne postaje (V. točka izreka); - toženi stranki naložilo povrnitev pravdnih stroškov v znesku 30.146,32 EUR (VI. točka izreka).

2. Zoper navedeno sodno odločbo sta se pritožili obe pravdni stranki, iz vseh pritožbenih razlogov iz prvega odstavka 338. člena ZPP. Tožeča stranka sodbo izpodbija v V. in VI. točki izreka, tožena stranka pa v I., II. in VI. točki izreka. Obe stranki predlagata, da pritožbeno sodišče sodbo ustrezno spremeni v delu, v katerem jo izpodbijata, oziroma, da jo v izpodbijanem delu razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. Obe stranki sta odgovorili na pritožbo nasprotne stranke in predlagali njeno zavrnitev. Priglasili sta pritožbene stroške.

3. Pritožbeno sodišče v obrazložitvi sodbe pravdni stranki naslavlja glede na njuno vlogo v postopku pa tožbi. Vse navedbe in razlogi, ki se nanašajo na toženo stranko, se tičejo njenega pravnega prednika, podjetje A. d.d. 4. Pritožba tožeče stranke ni utemeljena, pritožba tožene stranke je (v pretežnem delu) utemeljena.

**_Dejanska podlaga zahtevkov in dosedanji potek postopka_**

5. Spor med strankama izvira iz dolgoročne Pogodbe o poslovnem sodelovanju št. 000/2001, ki sta jo pravdni stranki sklenili dne 27. 11. 2001, s katero se je tožena stranka zavezala naročati, tožeča stranka pa zgraditi 40-50 baznih postaj/na leto in pridobiti listine in soglasja za (legalizacijo) 50 baznih postaj /na leto, po enotni fiksni ceni na ključ (A2, v nadaljevanju: Pogodba). Pogodba je bila sklenjena za nedoločen čas, z dveletnim odpovednim rokom. Že od sklenitve dalje se je izpolnjevala v bistveno manjšem obsegu, kot je bil predviden s Pogodbo, po l. 2006 pa tožena stranka tožeči stranki ni dala nobenega naročila več. Tožeča stranka je 10.5.2007 vložila tožbo za plačilo odškodnine (iz naslova izgubljenega dobička) zaradi kršitve Pogodbe s strani tožene stranke. Tožena stranka je Pogodbo odpovedala 3.9.2007. Tožeča stranka je 24.11.2009 spremenila tožbo tako, da je poleg primarnega odškodninskega zahtevka uveljavljala še podredni zahtevek za izpolnitev Pogodbe (za posredovanje naročil za izgradnjo baznih postaj in za pridobitev dokumentacije). O primarnem odškodninskem zahtevku tožeče stranke je bilo pravnomočno odločeno s sodbo Višjega sodišča VSL I Cpg 1407/2012 z dne 3. 12. 2014, ki je tožbeni zahtevek za plačilo odškodnine zavrnilo. Odločitev Višjega sodišča je bila potrjena s sodbo Vrhovnega sodišča Republike Slovenije opr. št. III Ips 82/2015 z dne 29. 9. 2015, s katero je Vrhovno sodišče zavrnilo revizijo tožeče stranke. Sodišče prve stopnje je v nadaljevanju postopka odločalo o podrednem zahtevku tožeče stranke za izpolnitev pogodbene obveznosti tožene stranke (za izdajo 414 naročil za gradnjo baznih postaj po ceni 127.822,97 EUR/za bazno postajo, in 434 naročil za pridobitev listin in soglasij za baznih postaj po ceni 13.916,71 EUR/za bazno postajo) ter o nasprotnem zahtevku tožene stranke na ugotovitev ničnosti Pogodbe oziroma na ugotovitev, da ne obstoji pogodbena obveznost tožene stranke naročanja letne kvote gradnje 40 do 50 baznih postaj na ključ in priprave 50 kompletov dokumentacije, ki ga je tožena stranka uveljavljala z nasprotno tožbo, vloženo 22.6.2018. Sodišče prve stopnje je oba zahtevka zavrnilo.

**_O pritožbi tožeče stranke zoper zavrnitev zahtevka na izpolnitev Pogodbe_**

6. Pritožba sodišču prve stopnje utemeljeno očita nasprotje med razlogi, s katerimi je sodišče sledilo (očitno nezdružljivim) stališčem obeh pravdnih strank glede vsebine in pomena njune medsebojne Pogodbe. Tožeča stranka je Pogodbo razumela kot popolen, vzajemno zavezujoč kontrakt, ki vsebuje vse bistvene sestavine, pomembne za njegovo izvrševanje, saj ima določen predmet in določeno ceno. Tožena stranka pa jo je dojemala kot okvirno, nezavezujočo pogodbo, ki je določila le temelje bodočega sodelovanja strank, pri čemer niti predmet niti cena v Pogodbi nista bili določeni, pač pa sta stranki konkretne medsebojne obveznosti in pravice dogovorili ob vsakokratnem naročilu izgradnje posamezne bazne postaje oz. naročilu pridobitve dokumentacije za posamezno bazno postajo. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je Pogodba avtonomno izoblikovana (inominatna) pogodba, ki jo poslovna in sodna praksa poimenuje okvirna pogodba, da vsebuje bistvene elemente za njeno praktično izvajanje, da gre za dvostransko, vzajemno razmerje, in da je veljavna in zavezujoča (76. točka obraz.). Odločitev o zavrnitvi tožbenega zahtevka pa je oprlo na zaključek, da predmet (in cena) v Pogodbi nista bila niti določena niti določljiva. Menilo je, da po materialnem pravu ni možna pravna posledica, ki jo s tožbo uveljavlja tožeča stranka in da gre za vrsto nesklepčnosti, ki je neodpravljiva ter da je tožeča stranka v posledici neizpolnjevanja pogodbene zaveze tožene stranke iz 13. člena Pogodbe (ne-naročanja določenega števila poslov na leto) imela možnost uveljavljati le zahtevek iz naslova odškodninske odgovornosti pogodbi nezveste tožene stranke, za utemeljenost katerega pa bi morala predhodno odstopiti od Pogodbe, česar ni storila.

7. Navedeni razlogi ne prestanejo pritožbenega preizkusa. Sodišče prve stopnje je tožeči stranki zgolj zaradi dejstva, da od Pogodbe, (ki jo je kršila tožena stranka), ni odstopila, odvzelo pravico do vsakršnega sodnega varstva. Pritožba tudi utemeljeno opozarja, da je bilo na vprašanje, ali je po materialnem pravu možna pravna posledica, ki jo uveljavlja tožeča stranka s podrejenim (izpolnitvenim) zahtevkom, v tem postopku že odgovorjeno z odločbama sodišč druge in tretje stopnje. Tožena stranka v odgovoru na pritožbo sicer pravilno navaja, da sta inštančni sodišči odločali le o utemeljenosti primarnega odškodninskega zahtevka, in da se s podrejenim izpolnitvenim zahtevkom nista ukvarjali, ter da zavrnitev primarnega (odškodninskega) tožbenega zahtevka še ne pomeni, da je podrejeni (izpolnitveni) tožbeni zahtevek utemeljen. Iz tega razloga je gotovo pomembno, da tožnik opcijske zahtevke uveljavlja v pravilnem vrstnem redu, kot ga narekuje materialno pravo, saj v nasprotnem tvega izgubo polne odločitve, zlasti, če sta zahtevka v takšni medsebojni povezavi, da se odškodninski zahtevek izkazuje šele v posledici zavrnitve izpolnitvenega.

8. Vendar pa je potrebno ločiti vprašanje obstoja (splošnega) materialnopravnega upravičenja določenega subjekta zahtevati določeno pravno posledico od utemeljenosti njegovega (konkretnega) zahtevka. Višje sodišče in Vrhovno sodišče RS sta v citiranih odločbah zavzela načelno, abstraktno stališče, „da ima pogodbi zvesta stranka odškodninski zahtevek zaradi neizpolnitve le, če uresniči pravico odstopiti od pogodbe, in le, če pogodba preneha, je pogodbi zvesta stranka prosta svoje nasprotne obveznosti, da sprejme izpolnitev kršilca“ (ICpg 1407/2012), in, da „dokler ima upnik izpolnitveni zahtevek, na more namesto njega uveljaviti odškodninskega“ (III Ips 82/2015). Po izrecnem stališču inštančnih sodišč ima tožeča stranka, ki od Pogodbe ni odstopila zaradi kršitve pogodbenih obveznosti tožene stranke, materialnopravno upravičenje zahtevati od tožene stranke izpolnitev njenih pogodbenih obveznosti glede naročil letne kvote baznih postaj in dokumentacije, ki so zapadli do prenehanja Pogodbe. Zato je zaključek prvostopnega sodišča, da po materialnem pravu ni možna pravna posledica, ki jo s tožbo (na izpolnitev pogodbe) uveljavlja tožeča stranka, v nasprotju z razlogi Višjega in Vrhovnega sodišča v tej zadevi. Zaradi konsistentnosti pri sprejemanju sodnih odločitev in varstva položaja tožeče stranke v tem postopku vprašanja obstoja njenega materialnopravnega upravičenja do uveljavljanja zahtevka na izpolnitev pogodbe v naravi (t.j na izdajo naročil za gradnjo in pridobitev dokumentacije) ni več mogoče odpirati.

9. Pritožba ima tudi prav, ko opozarja, da bi ugotovitev, da je predmet Pogodbe nedoločen/nedoločljiv, ob pravilni uporabi materialnega prava vodila v zaključek, da je takšna pogodba nična (35. člen OZ, 47. člen ZOR). Nična je zato, ker pogodbe z nedoločenim/nedoločljivim predmetom obveznosti v dejanski stvarnosti ni mogoče izpolniti, ker nihče, niti stranke niti kdo tretji ne ve, kaj je vsebina obveznosti. V takem primeru pa bi odpadel tudi temelj morebitne odškodninske odgovornosti „pogodbi nezveste“ stranke zaradi kršitve pogodbe. Če je vsebina tistega, kar bi morala stranka storiti ali dati, nedoločena/nedoločljiva, je neizpolnitev logična posledica nedoločenosti/nedoločljivosti in ne kršitve. Poleg kondikcijskih zahtevkov v posledici ničnosti (87. člen OZ, 104. člen ZOR) zakon določa le odškodninsko odgovornost tistega, ki je kriv za ničnost pogodbe (91. člen OZ, 108. člen ZOR). Če bi držalo stališče sodišča prve stopnje, da obveznost (sklenitve posamičnih pogodb) iz okvirnih pogodb niso iztožljive, (ker stranka, ki se je zavezala izpolnjevati obveznosti iz bodočih, vsebinsko še nedorečenih pogodb, od druge stranke ne more zahtevati njihove sklenitve), potem bi bila nesmiselna tudi zahteva, (ki sta jo eksplicitno uveljavili sodbi inštančnih sodišč), da bi morala stranka pred uveljavitvijo odškodninskega zahtevka odstopiti od Pogodbe.

10. Pritožbeno sodišče se sicer strinja s pritožbo, da so tudi zaključki in razlogi prvostopnega sodišča o nedoločnosti oziroma nedoločljivosti predmeta izpolnitve, zmotni. Sodišče je Pogodbo pravilno opredelilo kot inominatno okvirno pogodbo, ki sicer ne vsebuje vseh bistvenih sestavin pogodb, ki naj bi se sklepale na njeni podlagi, vendar pa vsebuje bistvene elemente za njeno praktično izvajanje, in sicer je bila tožena stranka na njeni podlagi dolžna tožeči stranki naročati gradnjo najmanj 40 baznih postaj na leto in pripravo 50 kompletov dokumentacije na leto. Sodišče je tako pravilno ugotovilo, da je predmet vsakokratne konkretne obveznosti tožeče stranke iz okvirne Pogodbe določila tožena stranka s posameznim naročilom. Upoštevaje skupen namen pogodbenih strank, ki je bil v dolgoročnem, več let trajajočem sodelovanju, v katerem bi tožeča stranka za toženo stranko gradila bazne postaje in pridobivala dokumentacijo zanje, toženka pa bi ji za opravljeno delo plačala, je takšna pogodbena ureditev tudi življenjsko povsem logična. Pogodbeno določilo, ki v okviru splošno opredeljenega predmeta pogodbe (gradnja baznih postaj mobilnega celičnega sistema in pridobivanje dokumentacije za gradnjo baznih postaj) prepušča eni stranki, da naknadno določi predmet konkretne izpolnitve pogodbene obveznosti in vse modalitete izpolnitve (lokacija bazne postaje, vrsta bazne postaje, višina antenskega stolpa, velikost elektroenergetskega priključka itd.), ni nedopustno, pač pa gre za dispozicijo v okviru svobodne avtonomije pogodbenih strank. Trditev tožene stranke v odgovoru na pritožbo, da določitev predmeta obveznosti ne sme biti prepuščena eni stranki, je nepodprta z argumenti, ki bi sodišče prepričali v njeno pravilnost. V obravnavanem primeru gre za situacijo, ki je primerljiva s kupom po specifikaciji (519. člen OZ, 539. člen ZOR), skladno s katerim lahko stranki (ali le ena od njiju) konkretne modalitete izpolnitve določijo tudi kasneje. Ni najti nobenega razloga, da bi se s kasnejšo specifikacijo predmeta izpolnitve ne smele določiti tudi konkretne obveznosti izvajalca iz podjemnih pogodb, še zlasti, če gre za dolgoročno poslovno sodelovanje med strankama (ki drugače operativno skoraj ne more potekati). Predmet obveznosti strank Pogodbe je bil torej na opisan način določen/določljiv (vkolikor pa bi že bilo vprašanje določenosti predmeta v obravnavanih dejanskih okoliščinah primera lahko sporno, bi bilo razumno pričakovati, da bi obremenjevalo oz. oteževalo položaj izvajalca, t.j. tožeče, in ne tožene stranke - tožeča stranka kot izvajalka je bila očitno pripravljena graditi kakršnekoli bazne postaje). Tudi v sodni praksi je že uveljavljeno stališče o veljavnosti okvirnih (ali krovnih) pogodb, ki imajo bistvene elemente za njihovo praktično izvajanje, če se na njihovi podlagi lahko sklepajo posamične pogodbe za točno določeno količino in posamezno vrsto blaga (sodba VS RS III Ips 53/2001, sodba III Ips 130/2005). Ne nazadnje pa se je navedena Pogodba na način, kot je v njej predviden, (z izdajo naročilnice tožene stranke in s projektno nalogo, s katero je tožena stranka tožečo uvedla v delo), vrsto let vsaj delno nemoteno izvrševala, pri čemer med strankama nikoli ni bilo spora zaradi nedoločenosti ali nedoločljivosti predmeta izpolnitve.

11. Tudi zaključki sodišča prve stopnje o nedoločeni/nedoločljivi ceni del po Pogodbi niso prepričljivi. Tudi, če bi bili, nedoločenost/nedoločljivost cene ne vpliva na veljavnost Pogodbe in ne predstavlja ovire za njeno izvajanje. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da sta sestavni del Pogodbe ponudbi, ki ju je predložila tožeča stranka (A2 in A68), v teh ponudbah pa so cene del, ki naj bi jih tožeča stranka izvedla, povsem konkretno in fiksno določene. Sodišče prve stopnje je tako pravilno zaključilo, da je tožena stranka za izgradnjo bazne postaje na ključ ponudila ceno 250.000 DEM, za pripravo dokumentacije in pridobitev gradbenega dovoljenja pa 3.335.000,00 SIT, in da iz navedenih ponudb izhajajo fiksne cene do dogovorjenih rokov dokončanja gradnje. Navedeni ponudbi je tožena stranka s podpisom Pogodbe sprejela. Delu določila 4. člena Pogodbe, ki pravi, „da se cene del ravnajo po izvajalčevi ponudbi, da pa se bodo določale za vsako posamezno naročilo posebej“, je sodišče prve stopnje po oceni pritožbenega sodišča neutemeljeno pripisalo nejasnost odločilnega pomena za razumevanje pogodbene volje strank. Stranki sta se v 4. členu Pogodbe oz. s ponudbama nedvomno jasno dogovorili za fiksne enotne cene izgradnje baznih postaj. Morda je nejasen le pristavek, „da se bo cena določala za vsako posamezno naročilo posebej“, ki pa v nobenem načinu možnega razumevanja ne more anulirati jasnega dogovora strank o fiksni enotni ceni. V kontekstu celotne določbe ga je mogoče razumeti bodisi kot opredelitev operativne (tehnične in knjižne) izvedbe posameznega posla, saj je bilo treba na podlagi določene cene ob izdaji naročila izplačati avanse bodisi kot možnost, da bo kljub ceni „na ključ“ prišlo do dodatnih del pri posameznem naročilu. Sodišče prve stopnje je sicer tudi na podlagi presoje skupnega namena pogodbenikov (glede cene) na podlagi načina, na katerega sta pogodbeni stranki, dokler ni prišlo do spora, izpolnjevali medsebojne pogodbene obveznosti, ugotovilo, da je bila cena v ponudbi določena okvirno, oz. da je predstavljala nek minimum (z ozirom, da je tožena stranka tožeči stranki že za gradnjo prvih 13 naročenih baznih postaj plačevala zneske od 170.167,98 DEM do 280.348,69 DEM). Okvirna cena pa je najmanj določljiva.

12. S tem je pritožbeno sodišče odgovorilo na odločilne pritožbene razloge tožeče stranke. Četudi so v pretežnem delu utemeljeni, pa je bila odločitev sodišča prve stopnje o zavrnitvi podrejenega tožbenega zahtevka iz drugih razlogov pravilna. Zavrnitev tožbenega zahtevka na izpolnitev pogodbe je namreč nujna posledica ugoditve pritožbi tožene stranke zoper odločitev sodišča prve stopnje o zavrnitvi zahtevka na ugotovitev ničnosti pogodbe.

**_O pritožbi tožene stranke zoper zavrnitev zahtevka po nasprotni tožbi_**

13. Sodišče prve stopnje je pravilno zavrglo del zahtevka po nasprotni tožbi, „da ne obstoji obveznost tožene stranke iz Pogodbe do naročanja letne kvote“ (tč.I izreka sodbe). Ta zahtevek je, kot je pravilno pojasnilo, že vsebovan tako v podrednem izpolnitvenem zahtevku tožeče stranke kot v zahtevku na ugotovitev ničnosti Pogodbe po nasprotni tožbi, in ne predstavlja prejudicialnega vprašanja v smislu 181. oz 183. čl. ZPP, kot trdi pritožba. Pri prejudicialnosti gre (mora iti) za soodvisnost dveh povezanih, vendar različnih pravnih razmerij ali pravic. V konkretnem primeru ima tako naravo prejudicialnega vprašanja vprašanje ničnosti Pogodbe v razmerju do izpolnitvenega zahtevka iz te Pogodbe. Obratno seveda ne velja in tudi pritožba ne pojasni, v čem naj bi bilo vprašanje, „da ne obstoji obveznost tožene stranke iz Pogodbe“, prejudicialnega pomena do vprašanja ničnosti Pogodbe. Ni mogoče verižiti prejudicialnih vprašanj, t.j. uveljavljati nadaljnjega (vmesnega) ugotovitvenega zahtevka pri zahtevku, ki že ima naravo prejudicialnega vprašanja. Tudi ne gre za prejudicialno vprašanje, če sta pravica ali razmerje iz prejudicialnega vprašanje identična z glavno stvarjo (kar sta v tem primeru izpolnitveni zahtevek tožeče stranke in nasprotni zahtevek tožene stranke, da ne obstoji njena izpolnitvena obveznost).

14. Pritožbeno sodišče uvodoma pojasnjuje, da je pri obravnavanju razlogov ničnosti Pogodbe njeno vsebino presojalo v skladu z osnovnim načelom razlage pogodb iz prvega odstavka 99. člena ZOR (82. člen OZ), po katerem se določila pogodbe uporabljajo tako, kot se glasijo (ki mu je v pretežnem delu sledilo tudi sodišče prve stopnje). Predmetna Pogodba je torej glede na njeno besedilo t.i. okvirna, vzajemno obvezujoča pogodba, ki določa obojestranske obveznosti pogodbenih strank v daljšem časovnem obdobju, t.j. obveznost tožene stranke, da tožeči stranki naroči gradnjo 40 do 50 baznih postaj na ključ letno in pripravo 50 kompletov dokumentacije letno, po enotni fiksni ceni na ključ, določeni v spremljajočih ponudbah (A2 in A68), ki so sestavni del Pogodbe, in obveznost tožeče stranke, da dano naročilo izvrši. Tudi, če je bila cena „okvirna“, kot je ocenilo sodišče prve stopnje na podlagi načina, na katerega sta stranki Pogodbo izpolnjevali, dokler ni prišlo med njima do spora (do bistvenih sprememb v načinu izvrševanja Pogodbe je prišlo konec l.2004 zaradi zahtev nižjega vodstvenega kadra pri toženi stranki po predložitvi ponudb), je bil ta način do takrat tak, da je ceno znotraj ali zunaj okvirja določila tožeča stranka z izstavitvijo računa, ki ga je tožena stranka plačala (naročilnice in izdani računi B14-B57, B68-B77). Dokazni postopek ni pokazal, da bi se stranki glede cene posameznega naročila kadarkoli (do l. 2005) pogajali ali posebej dogovarjali. Pogodba torej nima pomena, kot ji ga pripisuje tožena stranka (da gre za Pogodbo, ki okvirno določa temelje bodočega sodelovanja in ki ne zavezuje pogodbenih strank, ker naj bi se stranki o vseh bistvenih sestavinah posla dogovorili šele ob posameznem naročilu), saj bi bilo v tem primeru ugotavljanje njene ničnosti brezpredmetno.

15. Odločilna dejstva, na katerih je tožena stranka utemeljevala ničnostno tožbo, med strankama niti niso sporna. Tožeča stranka je pravna oseba, ki sta jo dne 13.11.2001 ustanovili dve fizični osebi: C. C. (prej vodja gradbenega oddelka za izgradnjo omrežja baznih postaj pri M.) in D. D. (po neprerekanih trditvah tožene stranke brat življenjske partnerke direktorja pravnega prednika tožene stranke-družbe A., E. E.). Družba – tožeča stranka je bila ustanovljena z minimalnim osnovnim kapitalom (cca 8.000, 00 EUR), izključno za namen sklenitve in izvrševanja te Pogodbe in v trenutku podaje ponudbe z dne 4. 10. 2001 še niti ni obstajala. Tudi kasneje ni nastopala na trgu in razen iz Pogodbe ni pridobivala pomembnejših prihodkov iz dejavnosti. Tožeča stranka ni imela lastnih virov kapitala, opreme, poslovnih referenc, ni imela kadra, in je za izvedbo pogodbenih del najemala zunanje izvajalce, ki so bili do sklenitve Pogodbe zunanji izvajalci A., (ki je imel lasten sektor za gradbene in upravne zadeve za gradnjo baznih postaj- cca 25 zaposlenih, ki se po sklenitvi Pogodbe ni ukinil niti zmanjšal). Tožeča stranka je bila „izbrana“ brez razpisa oziroma brez kakršnegakoli postopka izbire med različnimi ponudniki. O vsebini Pogodbe sta se dogovarjala takratni direktor tožene stranke E. E. in C. C. Pogodba je določila enotno fiksno ceno na ključ v protivrednosti 250.000 DEM za izgradnjo bazne postaje, ne glede na vrsto in lokacijo baznih postaj, za pripravo dokumentacije in pridobitev gradbenega dovoljenja pa 3.335.000,00 SIT za bazno postajo. Pogodba ni določala rokov za izvedbo del, določala pa je vnaprejšnje plačilo tožeči stranki z avansi, dveletni odpovedni rok, in z zavezo tožene stranke, da tožeči stranki naroči 40-50 baznih postaj na leto ter 50 kompletov dokumentacije na leto, zagotavljala tožeči stranki preko 6 mio EUR letnega prometa (pri čemer več kot polovico tega zneska predstavlja dobiček tožeče stranke iz te Pogodbe).

16. Tožena stranka je ničnost Pogodbe uveljavljala na več podlagah. Zatrjevala je nedopusten predmet, nedopustno podlago (kavzo), kršitev načela vestnosti in poštenja, kršitev moralnih načel, kršitev prepovedi povzročanja škode, prepovedi nelojalne konkurence in koruptivni privilegij v korist tožeče stranke. Sodišče prve stopnje je vse razloge ničnosti zavrnilo. Nekateri zaključki sodišča prve stopnje glede posameznih, iz konteksta iztrganih očitkov tožene stranke, so sicer pravilni. Tako drži ugotovitev prvostopnega sodišča, da določilo 13. člena Pogodbe, ki določa obveznost tožene stranke, da tožeči stranki naroča gradnjo najmanj 40 do 50 baznih postaj na leto in pripravo 50 kompletov dokumentacije, celo v primeru, če bi takšna količina presegala potrebe tožene stranke, samo po sebi ni v nasprotju z Ustavo, prisilnimi predpisi ali moralnimi načeli. Tudi pogodbe, s katerimi ena pogodbena stranka drugi zagotavlja določeno ekskluzivnost, kot ga je predmetni dogovor o minimalnem letnem obsegu poslov, so lahko sklenjene iz povsem legitimnih in poslovno utemeljenih razlogov, in ne pomenijo nujno nelojalne konkurence (pa tudi, če bi jo, področni predpisi -ZPOmk-1, ZVK- napotujejo na druge sankcije). Pravilna je bila tudi ugotovitev prvostopnega sodišča, da tožene stranke oz. njene pravne prednice pri izbiri izvajalca za gradnjo baznih postaj in za pridobivanje potrebne dokumentacije za gradnjo bazne postaje niso zavezovala pravila postopkov javnega naročanja, temveč je imela v skladu z načelom prostega urejanja obligacijskih razmerij pravico, da posle odda kateremukoli izvajalcu. Prav tako Pogodba ni nična zaradi odsotnosti rokov za izvedbo del in tudi odpovedni rok v trajanju dveh let ni v nasprotju z nobenim kogentnim pravnim ali moralnim pravilom.

17. Vendar pa ima prav pritožba, da je sodišče prve stopnje zatrjevana dejstva in tudi izvedene dokaze presojalo enostransko, vsakega zase izolirano od drugih, v precejšnji meri tudi pristransko (izrazito v podporo tožeči stranki), da je prezrlo nosilne argumente tožene stranke, in da je predvsem izostala kompleksna celovita ocena dejstev, argumentov in dokazov, na katerih je tožena stranka gradila svoj zahtevek. Tožena stranka v pritožbi ponavlja navedbe o škodljivosti Pogodbe, o nemoralnosti njenega predmeta in podlage, da Pogodba toženi stranki ni prinašala nobenih koristi, pač pa ji je nasprotno nalagala nesorazmerne in poslovno nepotrebne obveznosti, da je takratni zakoniti zastopnik tožene stranke Pogodbo sklenil v konfliktu interesov, da je bil njen edini namen v prisvajanju (odtekanju) premoženja tožene stranke in nedopustnem okoriščanju in koruptivnem privilegiranju tožeče stranke. Sodišče prve stopnje je zavzelo stališče, da Pogodba ni nična (t.j. v nasprotju z načelom vestnosti, poštenja in moralo), ker tožena stranka pri sklepanju Pogodbe ni bila dovolj skrbna, in ni v zadostni meri varovala svojih interesov. Načeloma drži, da se pogodbena stranka na lastne napake in neskrbnost pri sklepanju pogodbe težko z uspehom sklicuje. Zakon (OZ) pogodbenih strank (še zlasti, če gre za pravne osebe) pretirano ne ščiti, če sploh, pred njihovo nepremišljenostjo, lahkomiselnostjo, malomarnostjo, celo prevarana pogodbena stranka ima na voljo le razveljavitveni zahtevek in ne zahtevka na ničnost pogodbe (49. člen OZ). Prav tako jih zelo omejeno in ob izpolnjevanju razmeroma strogih pogojev varuje pred sklepanjem škodljivih pogodb (npr. z institutom čezmernega prikrajšanja- 118. člen OZ). Vendar gre v predmetni zadevi za bistveno dimenzijo korporacijskopravne narave, ki presega navedene obligacijskopravne okvirje, in zato terja drugačen pogled in drugačno obravnavo. Odločilno relevantno vprašanje, ki ga odpirajo dejanske okoliščine tega primera, (in na katerega tožena stranka želi odgovor), je vprašanje varovanja premoženja in interesov družbe pred ravnanji njenih zakonitih zastopnikov, je vprašanje kvalitete in obsega zaščite, ki ga pravni red nudi premoženju, ki pripada pravnim osebam, predvsem pred (ne zgolj premalo skrbnimi, pač pa celo naklepnimi) ravnanji tistih, ki so v prvi vrsti poklicani, da z njim skrbno upravljajo. Pritožba ima prav, da je pri tem še posebej ogroženo in ranljivo premoženje, ki posredno ali neposredno pripada državi, saj o njegovi usodi vedno odločajo le (bolj ali manj s strani politike) delegirani posamezniki. Pri družbah, ki so posredno ali neposredno v državni lasti, ni podlage za naravno domnevo skladnosti interesov lastnika z interesi njegove družbe, kar znatno povečuje tveganja nasprotij interesov med družbo in tistimi, ki jo vodijo (pa tudi tistimi, ki jo nadzirajo). Gre torej za vprašanje načina obvladovanja nasprotij interesov med družbo, ki je kot vsaka pravna oseba umetno ustvarjen in fiktiven subjekt pravic in obveznosti, brez lastne poslovne volje, in njenimi zastopniki, ki to voljo izjavljajo na podlagi mandata, ki ga prejmejo od lastnikov (v primeru državnega premoženja pa posredno ali neposredno od državne izvršilne oblasti kot skrbnika tega premoženja).

18. Na načelni in deklarativni ravni ni videti nobenega problema. Dolžnost članov uprave, da skrbijo za družbo in njene interese, je zakonski, moralni in etični imperativ, je mantra korporativnega upravljanja, saj upravo gospodarske družbe zavezuje temeljna dolžnost lojalnosti (zvestobe) družbi in dolžnost skrbnega upravljanja družbe (263. člen ZGD-1). Dolžnost zvestobe pomeni, da morajo biti člani poslovodstva zmeraj delovati v korist družbe in v skladu z njenimi interesi. Dolžnost zvestobe se kaže v prepovedi pridobivanja posebnih koristi zase ali za koga drugega. Člani uprave ne smejo izrabljati svoje funkcije za doseganje lastnih koristi ali koristi koga drugega, katerega interesi so lahko v nasprotju z interesi družbe. Na izvedbeni ravni (t.j. kako se zahteva po skrbnosti in lojalnosti člana uprave implementira in prisilno udejani; kako se sistemsko varuje premoženje in interesi družbe pred škodnimi ravnanji njenih zakonitih zastopnikov), pa je zakonodaja (še danes) izredno šibka. Kršitev dolžne skrbnosti in odgovornosti člana organa vodenja družbe sicer predstavlja podlago za odškodninsko odgovornost poslovodstva (263. člen ZGD-1). Osnovna pomanjkljivost instituta odškodninske odgovornosti poslovodstva je, da temelji na (v teoriji in praksi) povsem napačni predpostavki, da je škodo, ki jo član uprave družbe (lahko) povzroči družbi, mogoče povrniti iz njegovega osebnega premoženja, oz. natančneje, na predpostavki, da sta družbi povzročena škoda in osebno premoženje člana uprave v relevantni korelaciji (v smislu, da večja, kot je škoda, ki jo je član uprave povzročil družbi, večje je njegovo premoženje-pri tem je seveda relevantno le premoženje, na katerega je v izvršbi mogoče poseči). Dejanske možnosti, da bi oškodovana družba na ta način nadomestila škodo, so tako praviloma v obratnem sorazmerju z višino nastale škode, kar je že samo po sebi paradoks. Druga pomanjkljivost tega instituta je, da ni usmerjen k bistvu, k škodnemu dejanju samemu, in torej omogoča absurdno situacijo, da mora družba še naprej izpolnjevati zanjo škodljivo pogodbo, (če gre za dolgoročno pogodbo ali pogodbo z zaporednimi obveznostmi), zakon pa ji omogoča, da po vsaki izpolnitvi vloži nov odškodninski zahtevek zoper člana uprave.

19. Neustreznost in pomanjkljivost takšne ureditve je po letih neobvladovanja in zanemarjanja korupcijskih tveganj in tveganj konflikta interesov spoznal tudi zakonodajalec in (poleg Zakona o integriteti in preprečevanju korupcije -ZintPK) s spremembo ZGD-1D (UL RS 33/2011) uveljavil tudi določbo 38.a člena o odpravi nasprotja interesov med upravo in družbo, za katero se je izkazalo, da je ena izmed tistih določb ZGD-1, o vsebini (predvsem pa o pravnih posledicah) katere se odločevalci nikakor niso mogli zediniti in je zato od nastanka do danes doživela vrsto sprememb in dopolnitev. V tem času se je Slovenija na Svetovnem barometru korupcije 2021 v EU organizacije Transparency International v l. 2021 neslavno povzpela na visoko drugo mesto.

20. Določilo 38. a člena ZGD-1 v času sklenitve te Pogodbe ni veljalo, prav tako tudi ne ZintPK. Vendar to ne pomeni, da so bila prej koruptivna ravnanja zakonitih zastopnikov družbe ali njihova ravnanja, ki so v konfliktu interesov dala prednost njihovim lastnim oz. interesom tretjih pred interesi družbe, dovoljena in da niso pomenila hudih kršitev njihove dolžne skrbnosti in lojalnosti družbi. Prepoved navedenih ravnanj je bila del nezapisanega pravnega reda v Republiki Sloveniji tudi pred zakonsko ureditvijo te problematike. Člani organov vodenja družbe so se bili tudi že na podlagi 263. člena ZGD-1 dolžni izogibati kakršnemukoli nasprotju lastnih interesov ali dolžnosti z interesi ali dolžnostmi družbe, ki so jo vodili, oz. so bili v vsakem primeru dolžni ravnati v korist družbe.

21. Zaradi kršitve dolžne skrbnosti člana uprave in njegove zvestobe družbi pri sklepanju pogodbe takšna pogodba praviloma ni nična. Pritožbeno sodišče se strinja s prvostopnim sodiščem, da pravni red teži k ohranjanju pravnih poslov v veljavi in da je ničnost skrajna sankcija, predvidena le za najhujše primere protiustavnih, nezakonitih in nemoralnih poslov, ki nasprotujejo splošnemu interesu. Tudi varnost in stabilnost pravnega prometa terjata, da se ustrezno zavaruje položaj tretjih, t.j. sopogodbenikov, ki lahko da z dejstvom, da je uprava družbe s sklenitvijo določene pogodbe kršila dolžnost skrbnosti in lojalnosti družbi, niso niti seznanjeni. Pa tudi, če bi bili, ni nujno, da bi bila sklenitev pogodbe zaradi takšne kršitve prepovedana tudi sopogodbenikom (2. odstavek 86. člena OZ). Vendar pa to ne pomeni, da so (za družbo škodljivi) pravni posli, ki jih član uprave družbe sklene v nasprotju s prvim odstavkom 263. člena ZGD-1, absolutno veljavni, in da jih v nobenem primeru ne zadane sankcija ničnosti. Hujša kršitev skrbnosti dobrega gospodarstvenika iz 263. člena ZGD-1 pri sklepanju (za družbo škodljive) pogodbe zato lahko pomeni tudi ničnost takšne pogodbe (86. člen OZ), če tudi ta (v posledici kršitve) huje krši moralna in etična načela, načelo vestnosti in poštenja, če družbi prizadeva občutno škodo, in če je sopogodbeniku bilo znano oziroma bi mu moralo biti znano, da do sklenitve te pogodbe brez kršitve dolžne skrbnosti uprave prvega pogodbenika ne bi prišlo in/ali, če je s to kršitvijo pridobil zase ali za koga drugega premoženjsko korist, ki se je brez teh kršitev ne bi mogel nadejati. Po mnenju pritožbenega sodišča so bili v obravnavanem primeru vsi navedeni pogoji za ničnost Pogodbe izpolnjeni.

22. Ocena prvostopnega sodišča o škodljivosti Pogodbe (za toženo stranko) se v razlogih sodbe nakazuje dokaj sramežljivo in ne popolnoma jasno. Sodišče prve stopnje je po eni strani ocenilo, da tožena stranka pri sklepanju pogodbe ni bila zadosti skrbna, po drugi strani pa, da je tožena stranka s svojimi sredstvi ravnala gospodarno, in da zakonitemu zastopniku tožene stranke ni mogoče očitati, da je Pogodbo sklenil z namenom naklanjanja finančnih ugodnosti tožeči stranki, saj iz njegove izpovedbe izhaja, da Pogodbe ni smatral kot dogovora o ceni. Pritožbeno sodišče pripominja, da je nerelevantno, kaj je zakoniti zastopnik tožene stranke smatral, da se je s Pogodbo dogovoril, pač pa je relevantno, kaj v Pogodbi glede medsebojnih pravic in obveznosti pogodbenih strank piše. Pogodba vsebuje jasen dogovor o ceni (tudi, če bi sledili stališču prvostopnega sodišča, da je bila cena določena okvirno, pojem „okvirnosti“ pomeni, da se je gibala v določenem odmiku navzdol ali navzgor od enotne fiksne cene, ki je v tem primeru predstavljala meridiano, - domnevati je zato, da je povprečni strošek tožene stranke na bazno postajo tudi v tem primeru zelo blizu enotni fiksni ceni).

23. Pritožbeno sodišče se nasprotno strinja s toženo stranko, da je Pogodba že na prvi pogled zanjo škodljiva, da določa občutno neravnovesje med položajema pogodbenih strank, da toženi stranki nalaga prekomerne, stroge operativne in finančne obveznosti ter obremenitve, in predvsem, da za sklenitev te Pogodbe ni bilo (v postopku na prvi stopnji) izkazanih nobenih racionalnih, objektivnih poslovnih razlogov na strani tožene stranke. Končni rezultat Pogodbenih del (bazne postaje) je razmeroma preprost; iz fotografij baznih postaj v spisu na prvi pogled izhaja, da gre v večini primerov za nezahtevne, bolj ali manj tipske objekte, vkolikor sploh predstavljajo gradbo v smislu gradbenih predpisov. Goli gradbeni del, ki so ga pred in po sklenitvi Pogodbe izvajali (isti) zunanji izvajalci, je torej neproblematičen v smislu, da je izvajalcev gradnje takšnih objektov na trgu dovolj, in da torej razmere na trgu izvajalcev gradbenih del toženi stranki niso narekovale nobene potrebe po dolgoročnem ekskluzivnem izvajalcu oz. organizatorju gradnje baznih postaj. Ves ostali del opravil v zvezi z gradnjo baznih postaj, bistvenejši in najbrž zahtevnejši kot sama gradnja, (ki je bil s Pogodbo tudi „prenešen“ na tožečo stranko, glej 3. člen Pogodbe) - planiranje, iskanje lokacij, pridobivanje služnosti in upravnih dovoljenj, organizacija, koordinacija in nadzor- pa je do sklenitve Pogodbe v celoti izvajala tožena stranka sama, ki je imela (in še ima) po njenih neprerekanih trditvah obsežen sektor za gradbene in upravne zadeve s cca 25 zaposlenimi s primernimi kvalifikacijami, ki so skrbeli za celoten administrativni in podporni izvedbeni del gradnje baznih postaj. Ekskluzivnost je praviloma boniteta za obe pogodbeni stranki, izvajalec si z njo zagotovi delo za znanega naročnika, stabilen obseg poslov in stalnost prilivov, naročnik pa si z njo obeta boljšo organizacijo dejavnosti in v posledici tudi nižje stroške oz. cene. Dokazni postopek ni pokazal, da bi tožena stranka z dano ekskluzivo tožeči stranki pridobila kakršnokoli korist, niti si je ni zagotovila v Pogodbi. Njen oddelek za gradbene in upravne zadeve je v nezmanjšanem obsegu deloval naprej in opravljal storitve tudi za tožečo stranko. Tožeča stranka ni dokazala trditve, da je toženi stranki ponudila nižje cene oz. delo opravljala z nižjimi stroški. Nasprotno, v Pogodbi določena enotna fiksna cena izgradnje posamezne bazne postaje na ključ za vse bazne postaje, čeprav je splošno znano (oz. je znano vsaj vsem udeležencem na relevantnem trgu baznih postaj), da cene (stroški) baznih postaj močno variirajo glede na vrsto bazne postaje, višino antenskega stolpa, in predvsem glede na njeno lokacijo, možnost dostopa ter bližino elektroenergetskega priključka, je toženo stranko obremenila popolnoma nerealno, saj določena cena končnega produkta ni bila v nikakršni povezavi z dejansko višino stroškov, potrebnih za njegovo izdelavo. Pritožba sodišču prve stopnje utemeljeno očita, da se ni ukvarjalo s trditvami tožene stranke, da so bile v Pogodbi dogovorjene cene močno pretirane, o čemer zgovorno priča že višina primarno uveljavljenega odškodninskega zahtevka tožeče stranke, v katerem je po lastnem izračunu tožeče stranke povprečna marža na bazno postajo, t.j. pribitek tožeče stranke po pokritju njenih stroškov znašal 69,5%, v nekaterih primerih pa celo 172,6%. Tožeča stranka ni dokazala trditve, da je bila edini izvajalec, ki je bil sposoben in zmožen izvesti vsa potrebna dela za gradnjo baznih postaj oz. da je bila v čemerkoli njena konkurenčna prednost. Pritožbeno sodišče pritrjuje pritožbi, da je bila Pogodba, s katero se je tožena stranka za nedoločeno obdobje vnaprej, (ki ga je bilo mogoče prekiniti le z dveletnim odpovednim rokom), zavezala letno oskrbovati tožečo stranko z znatno fiksno količino poslov izgradnje baznih postaj in poslov pridobitve dokumentacije, ki je v pretežnem delu pokrivala, včasih pa tudi presegala tekoče vsakoletne potrebe tožene stranke, za enotno fiksno ceno, ki ni imela nobene korelacije z dejanskimi stroški; z dveletnim odpovednim rokom; z določitvijo plačila z avansi, zaradi katerih tožeči stranki naročenih poslov ni bilo treba niti financirati, v korist le tožeči stranki. Za toženo stranko pa je bila škodljiva, saj ji je nalagala le obveznosti, za katere tožena stranka ni imela nobenih objektivno utemeljenih razlogov oz. poslovnih potreb. Pogodba je bila skrajno neuravnotežena, saj tožeči stranki ni postavljala nikakršnih zahtev, ni določala niti okvirnih rokov za izvršitev del, in v posledici tudi nobenih sankcij niti za zamudo niti za neizpolnitev, ni določala postopkov za odpravo pomanjkljivosti, ni določala spremenjenih okoliščin, zaradi katerih bi tožena stranka imela pravico vsaj do zmanjšanega obsega naročil, ni določila krivdnih razlogov, ki bi toženo stranko upravičevali do odstopa od Pogodbe. Tožeča stranka tudi ni dokazala trditve, da je vsebino oz. besedilo Pogodbe pripravila tožena stranka. Začudenje sodišča prve stopnje, ki se mu je zdelo nenavadno, da bi tako velika družba, kot je bila A., pustila, da vsebino pogodb pripravljajo manjši poslovni partnerji, je sicer utemeljeno. Vendar je tudi pritožbeno sodišče prepričano, da Pogodbe s takšno vsebino niso pripravile strokovne službe tožene stranke, ker je na prvi pogled evidentno, da „strokovna“ služba ne bi spisala pogodbe s takšno vsebino. So pa strokovne službe tožene stranke v letu 2005 pripravile osnutek nove pogodbe o gradnji na ključ (B4), ki je tožeča stranka ni hotela podpisati, čeprav je bila tudi ta zanjo še vedno zelo ugodna (pritožbeno sodišče se namreč strinja s pritožbo, da tožena stranka ni potrebovala nobene storitve tožene stranke).

24. Sodišče prve stopnje je dopustno podlago Pogodbe našlo v interesu tožene stranke, da posle v zvezi z gradnjo baznih postaj prenese na tožečo stranko kot projektno družbo, ter v posebni pomembnosti ustanovitelja tožeče stranke C. C., ki ga je zakoniti zastopnik tožene stranke želel pritegniti zaradi njegovih posebnih znanj in sposobnosti. Oba navedena zaključka pritožba utemeljeno izpodbija. Ustanovitev projektne družbe je poslovno smiselna odločitev v primeru kapitalsko zahtevnejših intenzivnih projektov, kamor sodijo predvsem infrastrukturni projekti, ki potrebujejo projektno financiranje. Za projekt ustanovljena družba tako služi zagotovitvi samostojne gospodarske investicije, ločene od matične družbe. Teoretično bi torej lahko bila za dejavnost izgradnje baznih postaj oblikovana tudi projektna družba, v praksi pa je tak namen malo verjeten, saj je bil že A. na nek način projektna družba B. za izgradnjo mobilnega telefonskega omrežja (in bi A. za ustanovitev projektne družbe gotovo potreboval njegovo soglasje). Vsekakor je ne glede na to, kako se projektna družba financira, ali preko matične družbe ali preko bank, za projektno družbo značilna kapitalska vez z ustvarjalcem projekta, s tistim, ki projekt potrebuje, praviloma torej z matično družbo, investitorjem ali drugimi pomembnimi deležniki v projektu. Če se od zaključenega projekta obetajo finančne koristi, se tako preko lastniškega kapitala matični družbi zagotovi tudi vrnitev vložka v projekt, kar je s poslovnega in ekonomskega vidika edino logično. Za projektno družbo je poleg tega značilna tudi organizacijska podpora matične družbe, in prenos projektnih nalog nanjo, zato bi bilo smiselno pričakovati, da bi tožena stranka v projektno družbo ali nanjo prenesla vse svoje oddelke, oz. ves kader, ki se je dotlej pri toženi stranki ukvarjal z baznimi postajami. Tožeča stranka, ki sta jo ustanovili dve fizični osebi z minimalnim kapitalom, ki v „projekt“ nista vložili ničesar, pač pa je njuna družba na podlagi zagotovljenih naročil in zagotovljenih predplačil tožene stranke preprodajala toženi stranki storitve njenih prejšnjih neposrednih pogodbenih partnerjev-izvajalcev, in iz te dejavnosti pridobivala večmilijonske letne dobičke, nima nobene značilnosti in pomena projektne družbe tožene stranke.

25. Tudi zaključek sodišča prve stopnje o posebni pomembnosti, ki jo je imel za zakonitega zastopnika tožene stranke drugi družbenik tožeče stranke, C. C., nima potrebne prepričljivosti. Pritožba utemeljeno napada stališče prvostopnega sodišča, da ni pomembno, ali je imel C. C. res takšne sposobnosti, iznajdljivosti in znanja, kot mu jih je pripisoval zakoniti zastopnik tožene stranke, ker naj bi bila pri odločitvi tožene stranke za C. C. bistvena le njegova pomembnost v očeh direktorja E. E., in ne njegova dejanska objektivna pomembnost. Takšno stališče je zmotno, saj vodi v popolno razbremenitev kakršnekoli odgovornosti člana uprave za izbiro pogodbenih partnerjev. Drži, da član uprave tožene stranke ne odgovarja za rezultate pogodbenih del, ki jih je opravila tožeča stranka, da ne odgovarja, če se izkaže, da pogodbeni partner nima pričakovanih sposobnosti. Vendar pa zgolj osebna fasciniranost E. E. nad likom in delom C. C., ne da bi bila ta oprta na objektivizirane kriterije, ne zadostuje za razbremenitev od očitkov tožene stranke o favoriziranju tožeče stranke. Pritožba ima prav, da razen izpovedbe g. E. E. v spisu ni dokaza, ki bi pričal o kakršnihkoli posebnih ali celo nadpovprečnih kvalitetah g. C. C. Tudi objektivna dejstva o njegovi izobrazbi in delovnem mestu, ki ga je zasedal pred ustanovitvijo tožeče stranke, na takšne sposobnosti ne napotujejo. Tožeča stranka ni dokazala nobene od trditev, na katerih je utemeljevala svoj izjemni status izbranke E. E. Ni dokazala trditve, da je bil M. z odhodom C. C. konkurenčno oslabljen, da eno leto po njegovem odhodu ni zgradil nobene bazne postaje, da je svoje storitve toženi stranki nudila po nižjih cenah, kot je pred sklenitvijo Pogodbe zanje plačevala tožena stranka, da je bila le tožeča stranka sposobna opraviti naročene posle v celoti. Vse te trditve je izpodbila tožena stranka z nasprotnimi trditvami (in dokazi), da ni obstajal niti eden objektiven kriterij, ki bi upravičeval tožničine posebne kvalitete, da ima C. C. srednješolsko izobrazbo, da na relevantnem trgu ni veljal in ne velja za strokovnjaka niti z vidika dobre poslovne prakse za priznanega poslovneža, da zaradi njegovega odhoda iz M. le-ta ni bil niti oslabljen niti onemogočen, ker so za M. že od leta 1998 vse posle v zvezi s pridobivanjem dovoljenj in gradnjo postaj izvajali zunanji izvajalci. Še več, razen enega samega konkretnega dejstva, da je „bil C. C. dober in iznajdljiv pri pridobivanju dokumentacije, ker je gradbeno dovoljenje za bazno postajo na ... dobil pred konkurenti“, ki ga je izpovedal E. E. (43. točka obrazložitve), so bile tudi trditve o (posebnih, izjemnih) sposobnostih in znanju C. C. nekonkretizirane in nepreizkusljive. Sicer pa je tožena stranka s tožečo stranko sklenila še dve pogodbi za pridobivanje dokumentacije, levji delež predmetne Pogodbe pa se nanaša na gradnjo baznih postaj, v zvezi s tem predmetom pa tožeča stranka ni zatrjevala nobene konkretne prednosti C. C. v primerjavi s potencialnimi konkurenti na trgu.

26. Pogodbo je sklenil in podpisal direktor tožene stranke E. E., ki se je tudi (edini) dogovarjal s C. C. o njeni vsebini. Pritožbeno sodišče pritrjuje pritožbi, da je E. E. s sklenitvijo te Pogodbe ravnal v nasprotju z interesi družbe, v nasprotju s skrbnostjo dobrega gospodarstvenika, da je prekršil dolžnost zvestobe družbi in ravnal v njeno škodo. Že sam postopek sklepanja Pogodbe je bil nenavaden in neobičajen za tako veliko družbo, kot je bil A., ki je imel vse pravne, kadrovske in tehnične resurse za izbiro pogodbenih partnerjev in za sklepanje pogodb z njimi. Direktor tožene stranke pred sklenitvijo Pogodbe od svojih služb ni zahteval skrbne analize obstoječega stanja na področju gradnje baznih postaj, analize cen in stroškov izgradnje baznih postaj, ki jo je dotlej organizirala tožena stranka, dolgoročnih načrtov izgradnje baznih postaj, ni se posvetoval z vodji področnih sektorjev o potrebah in načrtih in tudi ni predlagal nobenega primernega izbirnega postopka, s katerim bi družba, ki jo je vodil, na transparenten način poiskala konkurenčnega partnerja. Od člana uprave, ki ravna s skrbnostjo dobrega gospodarstvenika, se pričakuje, da pred sklenitvijo tako obsežne dolgoročne Pogodbe, temeljito preveri kvaliteto, reference in kredibilnost svojega novega sopogodbenika. Namesto tega je zakoniti zastopnik tožene stranke celo sam poiskal C. C., in brez vsakih predpriprav sklenil dolgoročno zavezujočo Pogodbo, „težko“ cca 6 mio EUR letno, s popolnoma neznanim, komaj ustanovljenim pravnim subjektom, brez kapitala, sredstev, brez kadra, brez vsakršnih poslovnih izkušenj in referenc. S fiksno določeno ceno na ključ, (s katero se po lastni izpovedbi sploh ni ukvarjal, se je pa zato tožeča stranka), je tožeči stranki nudil dolgoročen cenovni privilegij, popolnoma neodvisen od dejanskih stroškov izgradnje posamezne bazne postaje, in neodvisen tudi od tehnološkega napredka na tem področju, ter tudi povsem nepreverljiv. Ni si pridržal niti najmanjše možnosti vsaj delnega odmika od prevzetih fiksno določenih zavez. Zahteval je celo določitev dveletnega odpovednega roka, brez objektivno utemeljenih potreb, čeprav je tako dolg odpovedni rok v poslovnih razmerjih, v katerega izvajalec ni vložil praktično ničesar (ne kapitala, investicij, know-how-a, ne kadrovskega potenciala), tudi po mnenju pritožbenega sodišča skrajno neobičajen. Pristal je na ceno, ki jo je določila tožeča stranka (sam se z njo ni ukvarjal), in tudi na plačilo del z avansi, ki so tožeči stranki omogočili financiranje naročenih del brez lastne udeležbe.

27. Pogodba je tudi z vidika upoštevanja realne družbene stvarnosti, (v kateri kvečjemu veliki igralci na trgu diktirajo poslovne pogoje majhnim in ne obratno), povsem nerealna, če ne celo nedoumljiva. Prav ima pritožba, da se po običajnem teku stvari in v „normalnem“ poslovnem okolju noben poslovni subjekt ne more nadejati, da bi kadarkoli s komerkoli lahko sklenil pogodbo s tolikšnimi bonitetami in skoraj nikakršnimi zavezami, kot je uspelo tožeči stranki.

28. Zato tudi ni mogoče pritrditi zaključku prvostopnega sodišča, da so osebne okoliščine, na katero se je sklicevala tožena stranka, da je bil zakoniti zastopnik tožene stranke E. E. v partnerski zvezi s sestro družbenika tožeče stranke, nepomembne. Nasprotno, prav te okoliščine izkazujejo, da je šlo pri sklenitvi Pogodbe za izkazano nasprotje interesov, ki bi se mu bil takratni direktor tožene stranke dolžan izogniti, da bi se lahko uspešno ubranil očitka o nepotizmu in dajanju posebnih privilegijev osebi, s katero je bil v svaštvu. Pritožba sodišču prve stopnje sicer neutemeljeno očita, da ni ugotavljalo dejstva, ali sta bila F. F., sestra družbenika tožeče stranke D. D., življenjska sopotnika v času sklenitve Pogodbe. Po mnenju pritožbenega sodišča to ni bilo potrebno, saj tožeča stranka tega dejstva ni zanikala, poleg tega je bil podatek javen (objavljen v časopisu ... - B512). Glede možnost preveritve verodostojnosti tega podatka pa sta imeli obe stranki enake spoznavne možnosti. Ne nazadnje je pomemben dodatni indic tudi okoliščina, da tožeča stranke vloge D. D. v družbi-tožeči stranki, razen z navedbo, da je imel kot (nekdanji) zavarovalniški agent komunikacijske spretnosti, na resnih dejstvih ni utemeljila.

29. Dejstvo, da so Pogodbo pregledale strokovne službe tožene stranke, kršitev člana uprave ne more sanirati, saj pritožba utemeljeno opozarja, da strokovne službe tožene stranke niti pri izbiri ponudnika niti pri sestavi Pogodbe niso sodelovale, pač pa so bile postavljene v položaj, da izpolnijo voljo zakonitega zastopnika tožene stranke. V pomanjkanju ustreznih mehanizmov nadzora nad škodljivimi ravnanji zakonitih zastopnikov, s temi dolžnostmi pač ne gre obremenjevati nižjih uslužbencev. Sicer pa so se prav nižji vodstveni kadri (in ne zakoniti zastopnik tožene stranke) uprli izvrševanju Pogodbe in konec l. 2004 najprej uvedli prakso zbiranja ponudb za gradnjo baznih postaj in pripravo ponudb za določeno naročilo zahtevali tudi od tožeče stranke, ki so ji poleg tega ponudili v podpis novo pogodbo s pravičnejšo porazdelitvijo pogodbenih obveznosti (pogodba o gradnji na ključ – B4), v kateri so bili objekti bazne postaje in energetski priključki tipizirani in cene določene v skladu z zahtevnostjo posameznega tipa, letna kvota pa znižana na 15 baznih postaj letno ter določen odpovedni rok v trajanju šest mesecev. Zakoniti zastopnik tožene stranke ne samo, da ni podprl sklenitve nove pogodbe, ki bi bistveno bolj uravnotežila položaj pogodbenih strank, pač pa je na poziv tožeče stranke k izpolnitvi Pogodbe, tožeči stranki z dopisom z dne 29.3.2005 izrecno potrdil veljavnost sklenjene Pogodbe (A5), in se zavezal, „da bo tožena stranka svoje neizpolnjene obveznosti po Pogodbi izpolnila v letu 2005 in 2006“.

30. Iz navedenih razlogov pritožbeno sodišče pritrjuje pritožbi, da je bila navedena Pogodba sklenjena zato, da se nakloni neupravičena finančna korist tožeči stranki, in da sta podpisnika Pogodbe zasledovala prav ta cilj, neupravičeno odtekanje denarnih sredstev tožene stranke skozi ustvarjanje neupravičenega stroška. E. E. s sklenitvijo te pogodbe ni ravnal v interesu tožene stranke, ampak nasprotno, v njeno škodo in s tem tožeči stranki omogočil pridobitev visoke premoženjske koristi v višini neutemeljeno visokih dobičkov. Tudi tožeči stranki je bilo oz. bi ji moralo biti znano, da je bila s sklenitvijo Pogodbe nedopustno privilegirana, saj ni imela nobenega produkta oz. storitve (niti sposobnosti, znanja in iznajdljivosti), ki bi ga na trgu lahko prodala. Vse dejanske okoliščine skupaj, ki jih je zatrjevala tožena stranka, kažejo ravno na to, da je zakoniti zastopnik tožene stranke zlorabil svojo funkcijo in sklenil za toženo stranko škodljivo pogodbo, brez tehtnega in upravičenega poslovnega namena, zgolj zato, da bi tožeči stranki naklonil neutemeljene premoženjske koristi v škodo premoženja tožene stranke. S sklenitvijo te Pogodbe je ravnal v konfliktu interesov, saj je bil v času, ko je v imenu tožene stranke sklenil Pogodbo, s katero je tožeči stranki naklonil neupravičene poslovne in finančne prednosti ter premoženjsko korist, njen družbenik brat njegove partnerke. Pogodba je zato nična, saj krči temeljna načela morale, vestnosti in poštenja.

31. Iz navedenih razlogov je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo in izpodbijano sodbo v III. točki izreka spremenilo tako, da je tožbenemu zahtevku na ugotovitev ničnosti pogodbe ugodilo. V posledici ugoditve zahtevku po nasprotni tožbi je tožena stranka upravičena tudi do povrnitve pravdnih stroškov v zvezi z nasprotno tožbo, ki jih je sodišče prve stopnje odmerilo v višini 9.465,20 EUR, zato je sodišče druge stopnje spremenilo tudi odločitev o stroških tega postopka. Pritožbi tožeče stranke zoper odločitev o stroških ni ugodilo, saj se je tožena stranka v vseh vlogah, za katere tožeča trdi, da so bile nepotrebne, le izjavljala o trditvah tožeče stranke, kar pomeni, da očitek, da se stranki ponavljata v vlogah, velja za obe pravdni stranki.

32. Sodišče prve stopnje je v posledici ugoditve pritožbi tožene stranke priznalo pritožbene stroške toženi stranki, ki jih je odmerilo v višini sestave pritožbe po Odvetniški tarifi in takse za pritožbo. Stroškov odgovora na pritožbo ni priznalo, ker jih je ocenilo kot nepotrebne pri odločanju o pritožbi. Odločilo je še, da tožeča stranka, ki s pritožbo ni uspela, svoje pritožbene stroške nosi sama.