Jedro

Kadar sodišče na podlagi trditev in listinskih dokazov v spisu ne more z verjetnostjo ugotoviti obstoja pogojev za izdajo začasne odredbe, ga načelo hitrosti ne sili v to, da predlog zavrne, temveč lahko izvede druge, „zamudnejše“ dokaze. Kar še toliko bolj velja v situaciji, kot je tu obravnavana, ko je začasni režim stikov že vzpostavljen.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi in se sklep sodišča prve stopnje razveljavi ter se zadeva vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom zavrnilo predlog nasprotne udeleženke za izdajo začasne odredbe, s katero je primarno predlagala, da se stiki mld. A. A. s predlagateljem določijo tako, da bodo potekali enkrat tedensko, in sicer vsako sredo, v trajanju dveh ur v navzočnosti nasprotne udeleženke na njenem domu ali na domu predlagatelja, in, podredno, da se stiki mld. A. A. z predlagateljem določijo tako, da bodo potekali enkrat tedensko, v trajanju dveh ur ob navzočnosti strokovne osebe centra za socialno delo (CSD), ter da se mld. A. A. začasno zaupa v varstvo in vzgojo nasprotni udeleženki ter da se za primer kršitve predlagane začasne odredbe določi denarna kazen.

2. Zoper sklep se pritožuje nasprotna udeleženka, ki uveljavlja vse pritožbene razloge iz 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP). Predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijani sklep razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje oziroma, da sklep spremeni tako, da predlogu ugodi in izda predlagano začasno odredbo ter predlagatelju v plačilo naloži stroške tega postopka. Nasprotna udeleženka sodišču prve stopnje očita, da se v vsebino in resničnost njenih navedb glede dotikanja spolnega uda in nasilja predlagatelja nad sinom ni poglabljalo, temveč je te navedbe brez ustrezne utemeljitve označilo za prirejene potrebam predmetnega postopka. Sodišče prve stopnje je v dokazne namene vpogledalo in prebralo le listinsko dokumentacijo, ostalih dokazov pa ni izvajalo. Ključnega pomena je bil ravno dokaz z zaslišanjem nasprotne udeleženke. S tem, ko sodišče ni izvedlo dokaza z zaslišanjem nasprotne udeleženke, je poseglo v pravico do izjave, zavrnitev dokaznega predloga pa je ostala neobrazložena. Posledično je izpodbijani sklep obremenjen z bistveno kršitvijo postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. K pritožbi je nasprotna udeleženka priložila fotografijo sina z modrico na levem očesu za katero navaja, da je nastala bodisi zaradi nasilja predlagatelja bodisi zaradi opustitve dolžnega ravnanja predlagatelja, da poskrbi za sinovo varnost. Dalje nasprotna udeleženka sodišču očita pristranskost, ker je v celoti verjelo izjavama B. B. in C. C., medtem ko pisnih izjav D. D., E. E. in F. F. niti ne omeni. Sodišče prve stopnje nobene od teh oseb ni zaslišalo. Dokazni oceni sodišča prve stopnje očita arbitrarnost in v zvezi s tem izpostavi zaključke sodišča prve stopnje glede izjave priče F. F., glede voženj otroka z motorjem in glede skrivanja predlagateljeve matere z mld. A. A. v hiši. Nasprotna udeleženka še navaja, da so se okoliščine bistveno spremenile, saj naj bi sin s 1. 9. 2021 začel obiskovati vrtec. Že zaradi navedenega je treba režim stikov nujno spremeniti, saj v nasprotnem primeru mld. A. A. ne bo obiskoval vrtca ali pa ne bo imel med tednom praktično nobenih stikov z nasprotno udeleženko. Nič od tega ni v njegovo korist. Udeleženca postopka sta se 11. 8. 2021 na CSD poizkušala dogovoriti glede nadaljnjega poteka stikov, upoštevajoč, da naj bi sin začel obiskovati vrtec, vendar do soglasja v zvezi s tem nista prišla. Nasprotna udeleženka nasprotuje oceni sodišča prve stopnje glede razlogov za težave pri spanju mld. A. A., ki jo je sodišče sprejelo brez pomoči ustreznega strokovnjaka.

3. Predlagatelj je na pritožbo pravočasno odgovoril in predlaga njeno zavrnitev. Opredeljuje tudi stroške postopka. Potrdil je, da je bil vpis v vrtec izveden. Dne 1. 9. 2021 je predlagatelj sina peljal v vrtec. Naslednja dneva, ko je bil sin v dopoldanskem času pri nasprotni udeleženki, ga slednja ni peljala v vrtec. Predlagatelju je pojasnila, da sina ne bo peljala v vrtec, dokler se ne dogovorita glede stikov. Tudi predlagatelj je na CSD predlagal, da se režim stikov prilagodi dejstvu, da bi sin obiskoval vrtec, vendar se nasprotna udeleženka z režimom stikov, kot ga je predlagal, ni strinjala.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Sodišče prve stopnje je na predlog predlagatelja že dne 16. 10. 2019 izdalo začasno odredbo, s katero je mld. A. A. začasno zaupalo v varstvo in vzgojo očetu (I. točka izreka), stike mld. A. A. z nasprotno udeleženko je začasno uredilo na način, da potekajo vsak drugi dan od 17. ure do 19. ure, na domu predlagatelja (II. točka izreka), za primer kršitve I. in/ali II. točke izreka je določilo denarno kazen (III. točka izreka), določilo je izvršitelja (IV. točka izreka). Dne 17. 10. 2019 je predlog zaradi dodelitve otroka v varstvo in vzgojo, določitve stikov in preživnine ter predlog za izdajo začasne odredbe vložila tudi nasprotna udeleženka. Sodišče prve stopnje je s sklepom z dne 21. 10. 2019 oba nepravdna postopka združilo v skupno obravnavanje. Zoper izdano začasno odredbo z dne 16. 10. 2019 je nasprotna udeleženka vložila ugovor, zaradi česar je sodišče prve stopnje razpisalo narok. Na naroku dne 6. 12. 2019 je sodišče prve stopnje razveljavilo II. točko sklepa o začasni odredbi z dne 16. 10. 2019, udeleženca pa sta sklenila začasni dogovor glede stikov. Dogovorila sta se, da stiki med mamo in sinom potekajo: - med tednom od ponedeljka do petka vsako dopoldne od 8.00 ure, ko ga pride mama iskat na očetov dom, do 14.00, ko ga oče pride iskat na mamin dom, razen ob sredah, ko je pri mami od 14.00 ure, ko ga mama pride iskat na očetov dom in pri njej prespi, do četrtka do 14.00 ure, ko ga pride iskat oče na mamin dom; - vsak drugi vikend od sobote od 8.00 ure, ko ga mama pride iskat na očetov dom in pri njej prespi, do nedelje do 19.00 ure, ko ga oče pride iskat na mamin dom; - vsak drugi petek, ko bo sin med vikendom z očetom, je pri mami od 8.00 ure, ko ga pride mama iskat na očetov dom, do 19.00 ure, ko ga pride oče iskat na mamin dom; - v primeru bolezni ali drugih izrednih okoliščin se starša lahko dogovorita tudi izven tako določenih terminov. V posledici tega dogovora je nasprotna udeleženka umaknila predlog za izdajo začasne odredbe in ugovor v delu, ki se nanaša na začasno dodelitev otroka.

6. Mld. A. A. je torej začasno zaupan v varstvo in vzgojo predlagatelju, začasna ureditev stikov otroka z nasprotno udeleženko pa je tudi vzpostavljena. Nasprotna udeleženka z začasno odredbo, ki je bila zavrnjena s tu obravnavanim sklepom, predlaga, da se sin začasno zaupa v njeno varstvo in vzgojo ter da se spremeni režim stikov. V utemeljitev svojega predloga zatrjuje spremenjene okoliščine. Predlagatelju med drugim očita tudi nasilje. Trdi, da se je 7. 3. 2021 začel dreti na sina, ker je ta jokal, da ga je nato prijel in stresel, ter da ga je dvakrat udaril po prstih. Trdi, da predlagatelj sina večkrat zagrabi in trese. Navedla je tudi, da ji predlagatelj v zvezi s kopanjem sina večkrat pripoveduje, kako sin pri kopanju z njim skupaj v banji uživa in ga „vleče za jajca“. Glede slednje navedbe je sodišče prve stopnje zapisalo, da gre zgolj za navedbe nasprotne udeleženke, ki niso z ničemer izkazane ter da jih glede na zelo konflikten odnos med udeležencema šteje za prilagojene potrebam tega postopka. Glede zatrjevanega fizičnega nasilja pa je sodišče prve stopnje zavzelo stališče, da v kolikor bi predlagatelj sina večkrat zgrabil in tresel, da bi ga nasprotna udeleženka verjetno takoj prijavila pristojnim institucijam.

7. Zgoraj povzete zaključke je sodišče prve stopnje sprejelo preuranjeno. Kadar sodišče na podlagi trditev in listinskih dokazov v spisu ne more z verjetnostjo ugotoviti obstoja pogojev za izdajo začasne odredbe, ga načelo hitrosti ne sili v to, da predlog zavrne, temveč lahko izvede druge, „zamudnejše“ dokaze.1 Kar še toliko bolj velja v situaciji, kot je tu obravnavana, ko je začasni režim stikov že vzpostavljen. Nasprotna udeleženka je v dokaz svojih trditev predlagala svoje zaslišanje. Pritožba ima prav, da je sodišče prve stopnje s tem, ko ni izvedlo dokaza z zaslišanjem nasprotne udeleženke, poseglo v njeno pravico do izjave (8. točka drugega odstavka 339. člena ZPP, ki se na podlagi 100. člena Zakona o nepravdnem postopku (ZNP-1) in 15. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju (ZIZ) uporablja tudi v postopku odločanja o začasni odredbi). Nedopustno je, da sodišče prve stopnje nasprotni udeleženki očita, da svojih trditev ni izkazala, hkrati pa ni izvedlo z njene strani predlaganega dokaza z njenim zaslišanjem.

8. Zaradi ugotovljene bistvene kršitve določb postopka je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo, izpodbijani sklep sodišča prve stopnje razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v nov postopek (3. točka 365. člena ZPP). Sodišče naj pred novo odločitvijo razpiše narok, na katerem naj zasliši nasprotno udeleženko, in nato presodi, ali je treba izvesti še kakšen drug dokaz.

9. Ker je v postopku iz razmerij med starši in otroki dovoljeno navajati nova dejstva in predlagati nove dokaze tudi v pritožbi, bo sodišče prve stopnje za popolno ugotovite dejanskega stanja moralo v ponovljenem postopku obravnavati tudi k pritožbi priložene fotografije.

10. Glede pritožbene trditve, da sodišče prve stopnje ni zaslišalo predlaganih prič, pritožbeno sodišče pojasnjuje naslednje. Sodišče v postopku za izdajo začasne odredbe sicer ni dolžno izvesti vseh dokazov, vendar pa se je tudi v postopku za izdajo začasne odredbe dolžno izreči o predlaganih dokazih.2 Sodišče prve stopnje mora zatorej navesti razloge, zaradi katerih ni izvedlo dokaznega predloga z zaslišanjem prič, ki jih je predlagala nasprotna udeleženka. Pritožba pravilno opozarja tudi na to, da je v izpodbijanem sklepu izostala opredelitev sodišča prve stopnje do pisne izjave D. D. 11. Sodišče prve stopnje se bo moralo vnovič opredeliti do očitkov glede voženj z motorjem in do dokazov, ki so bili predlagani v zvezi s temi očitki. Glede na to, da je v ZPP sprejeto načelo proste dokazne ocene (8. člen ZPP), gre namreč pritrditi pritožbi, da je zmotno stališče sodišča prve stopnje, da lahko sodišče šele na podlagi policijskega zapisnika presoja, ali je vožnja otroka z motorjem pomenila akutno ogrožanje otrokovih koristi.

12. V novem postopku bo moralo sodišče prve stopnje temeljiteje razčistiti tudi okoliščine glede vrtca. Nasprotna udeleženka je že v predlogu za izdajo začasne odredbe izpostavila, da je trenutno dogovorjeni režim stikov neustrezen tudi iz razloga, ker v primeru, če bi sin začel obiskovati vrtec, nasprotna udeleženka sploh ne bi več imela stikov med tednom. Predlagatelj je sicer v odgovoru na predlagano začasno odredbo navedel, da sta se udeleženca postopka strinjala, da sina vpišeta v vrtec, vendar ker si je nato nasprotna udeleženka premislila, je predlagatelj sina iz vrtca izpisal. Sodišče prve stopnje je zaključilo, da sprememba dogovora o začasno določenem režimu stikov ni potrebna niti zaradi vključitve otroka v institucionalno varstvo, saj med udeležencema ni sporno, da v tem trenutku njun sin vrtca ne obiskuje. Vendar pa so se v pritožbenem postopku pojavile nove trditve, ki jih je treba zaradi koristi otroka upoštevati in se do njih opredeliti. V pritožbi zoper izpodbijani sklep je namreč nasprotna udeleženka navedla, da naj bi mld. A. A. začel vrtec obiskovati s 1. 9. 2021 in da če ne bo spremenjen režim stikov, bodisi mld. A. A. ne bo obiskoval vrtca, bodisi ne bo imel med tednom nobenih stikov z materjo, razen v sredo popoldan, in da nič od tega ni v otrokovo korist. Predlagatelj je v odgovoru na pritožbo potrdil, da je bil vpis v vrtec izveden, in navedel, da je sina 1. 9. 2021 peljal v vrtec, naslednja dneva, ko je bil sin v dopoldanskem času pri nasprotni udeleženki, pa ga slednja ni peljala v vrtec. Predlagatelj je navedel tudi, da je CSD-ju predlagal, da se režim stikov prilagodi dejstvu, da bi mld. A. A. obiskoval vrtec, vendar da se nasprotna udeleženka z njegove strani predlaganim režimom stikov ni strinjala.

13. Videti je, da oba starša želita otroka vključiti v vrtec in da sta oba v zvezi s tem tudi zaznala potrebo po spremembi stikov. Poleg tega je splošno znano, da je vrtec otroku v korist. Po oceni pritožbenega sodišča to velja še toliko bolj v situaciji, ko med staršema vlada aktivno sovražen odnos, kakršen je po mnenju izvedenke dr. G. G. tudi odnos udeležencev v tem postopku. Glede na navedeno je treba ugotoviti, ali je mld. A. A. (še vedno) vpisan v vrtec in ali (še vedno) obstaja soglasje med udeležencema, da ob ustrezni spremembi režima stikov njun sin obiskuje vrtec, ter nato temu ustrezno postopati. Če otrok vrtca ne obiskuje, ker se starša ne moreta dogovoriti o prilagoditvi stikov okoliščini obiskovanja vrtca, to namreč terja poseg sodišča v razmerje med staršema in otrokom z začasno odredbo.

14. Ob navedenem pa pritožbeno sodišče poudarja, da je nujen tudi premik postopka v smeri končne odločitve. V postopku je bilo že avgusta 2020 pridobljeno izvedensko mnenje klinične psihologinje dr. G. G. Izvedenka je podala oceno, da bi bilo smotrno oba starša napotiti v klinično psihološko ambulanto klinične psihologinje H. H. Oba udeleženca sta se začela udeleževati obravnav pri navedeni psihologinji, pri čemer sta oba predlagala, da se izvedensko mnenje dr. G. G. dopolni po zaključku njunih obravnav pri klinični psihologinji H. H. Glede na dopis slednje (l. št. 155) so načrtovani obiski po 21. 2. 2021 zaradi zdravstvenih razlogov začasno odpadli, pri čemer tedaj zastavljeni terapevtski cilji še niso bili doseženi. Glede na vsebino urgence nasprotne udeleženke iz konca avgusta 2021 se po navedeni prekinitvi psihološke obravnave avgusta 2021 terapije še vedno niso začele ponovno izvajati.

15. Glede na zgoraj povzeto je nujno takoj ugotoviti, ali se obravnave pri klinični psihologinji H. H. sedaj ponovno izvajajo in če se še vedno ne izvajajo, preveriti možnost izvajanja obravnav pri drugem kliničnem psihologu. Vse z namenom, da se čim hitreje izvede dokazni postopek (tudi dopolnitev izvedenskega mnenja dr. G. G.) in pripelje primer do končne odločitve ter da se na ta način poskrbi za zavarovanje koristi mld. A. A. 16. Poleg tega, da je treba poskrbeti za nadaljnjo izvajanje obravnav pri klinični psihologinji, je nujno, da sodišče prve stopnje skupaj z izvedenko dr. G. G. spremlja tudi napredek in rezultate teh obravnav in da se z pomočjo izvedenke oceni, kdaj je pravi čas za dopolnitev njenega izvedenskega mnenja. Čim prej je treba torej tudi pridobiti dopolnitev izvedenskega mnenja. Odlaganje končne odločitve v zadevi oba starša drži v negotovosti, kar lahko dodatno negativno vpliva na njun že tako konflikten odnos, kar je izrazito v nasprotju z otrokovo koristjo.

17. Na podlagi tretjega odstavka 165. člena ZPP se odločitev o stroških pritožbenega postopka pridrži za končno odločbo.

1 Neža Pogorelčnik Vogrinc, Komentar Družinskega zakonika, Ur. l. RS, 2019, str. 519. 2 Tako tudi VSL Sklep IV Cp 83/2020 z dne 23. 1. 2020.