Jedro

Inkriminacija za prekršek ne izključuje pregona za kaznivo dejanje.

Izrek

Zahteva zagovornika obsojenega S.D. za varstvo zakonitosti se zavrne. Obsojeni S.D. je dolžan plačati 600,00 EUR povprečnine v tem postopku.

Obrazložitev

Z izpodbijanima sodbama je bila obsojenemu S.D. zaradi kaznivega dejanja nedovoljenega prometa orožja po prvem odstavku 310. člena KZ izrečena kazen šest mesecev zapora in mu je bila odvzeta pištola z naboji, obtožba zoper tega obsojenca ter obtožena R.Č. in B.H. zaradi kaznivega dejanja nasilništva po drugem odstavku 299. člena KZ je bila zavrnjena, oprostilna sodba sodišča prve stopnje glede obtoženega R.Č. zaradi kaznivega dejanja po prvem odstavku 310. člena KZ pa je bila razveljavljena in zadeva v tem obsegu vrnjena sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Zoper obsodilni del sodb glede obsojenega S.D. zaradi kaznivega dejanja nedovoljenega prometa z orožjem po prvem odstavku 310. člena KZ sta njegova zagovornika vložila zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi kršitve kazenskega zakona, ker da obsojenec ne bi smel biti obsojen za to kaznivo dejanje, ampak kvečjemu za prekršek po 81. členu Zakona o orožju (ZOro). Navajata, da pravna ureditev, po kateri je posest ene pištole s šestimi naboji lahko kaznivo dejanje ali pa prekršek, o pravni opredelitvi in vrsti postopka pa odločata policija in tožilstvo, ni jasna in je zato protiustavna, ker ne določa meril za razmejitev med prekrškom in kaznivim dejanjem. Predlagata, da se S.D. oprosti tudi za to kaznivo dejanje ali pa se v tem delu sodbi razveljavita in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Vrhovni državni tožilec na navedbe v zahtevi odgovarja, da obsojenčevo dejanje izpolnjuje tako znake kaznivega dejanja po prvem odstavku 310. člena KZ kot tudi prekrška po šesti točki 56. člena takrat veljavnega ZOro (Uradni list RS, št. 33/73), ker gre za normativni stek med kaznivim dejanjem in prekrškom. V takem primeru prekršek na izključuje kaznivega dejanja, ampak se prvenstveno uporabi hujša inkriminacija, kar smiselno izhaja iz določbe 3. odstavka 49. člena KZ, da se sankcije, izrečene in izvršene zaradi prekrška, vštejejo v kazen, izrečeno za kaznivo dejanje. Predlaga, da se zahteva zavrne.

Odgovor vrhovnega državnega tožilca je bil vročen obsojencu in zagovorniku, ki se o njem nista izjavila.

Zahteva zagovornika obsojenega S.D. za varstvo zakonitosti ni utemeljena.

Po določbah prvega odstavka 421. člena in prve točke prvega odstavka 420. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) lahko zagovornik vloži zahtevo za varstvo zakonitosti zoper pravnomočno sodbo tudi zaradi kršitve kazenskega zakona. Načini kršitev kazenskega zakona so opredeljeni v šestih točkah v 372. členu ZKP. Zahteva ne pove, na kateri način naj bi izpodbijani sodbi kršili kazenski zakon, upoštevaje razloge, s katerimi zatrjevano kršitev utemeljuje, pa se da sklepati, da zahteva uveljavlja kršitev določb prvega odstavka 310. člena KZ na način po prvi točki 372. člena ZKP. Po tej določbi gre za kršitev kazenskega zakona, če sodišče zmotno presodi, ali je dejanje, zaradi katerega se obtoženec preganja, kaznivo dejanje, torej ali njegovo dejanje uresničuje vse znake kakšnega kaznivega dejanja.

Stališče zahteve, da se mora v primeru normativnega steka dejanje pravno opredeliti po milejši kvalifikaciji, ni pravilno. Ne v pravni doktrini ne v sodni praksi ne obstaja načelo ali pravilo, da se mora določeno ravnanje, ki je predpisano kot kaznivo dejanje in kot prekršek, preganjati le kot prekršek. Nasprotno: v pravni teoriji je enotno stališče, da inkriminacija za prekršek ne izključuje pregona za kaznivo dejanje (Bavcon, Šelih, Kazensko pravo, splošni del, Založba Uradni list Ljubljana 2003, stran 52 , Ivan Bele, KZ s komentarjem, splošni del, 2001) in tudi zahteva ne navaja virov, ki bi zastopali drugačno stališče. Pač pa nasprotno Zakon o prekrških v 12. členu določa, da se ne sme voditi postopka za prekršek, če je bil storilec za dejanje, ki ima znake prekrška in kaznivega dejanja, že pravnomočno spoznan za krivega za kaznivo dejanje ali oproščen obtožbe zanj; prepoved odločanja o isti stvari (ne bis in idem) torej velja le glede postopka za prekršek, če pa je kazenski postopek še v teku, se mora postopek o prekršku prekiniti do odločitve v kazenskem postopku. Tudi določba tretjega odstavka 49. člena KZ, da se v sankcijo, izrečeno za kaznivo dejanje, všteje že prestana sankcija za prekršek pove, da v primeru dvojne inkriminacije za kaznivo dejanje in prekršek ni postavljeno pravilo, da se storilec preganja le za prekršek. Stališče zahteve je tudi v nasprotju s splošno opredelitvijo kaznivega dejanja po sedmem členu KZ: dejanje, ki izpolnjuje vse zakonske znake določenega kaznivega dejanja, je kaznivo dejanje, razen če gre za posebej predpisane izjeme (silobran, skrajna sila, sila in grožnja, dejanje majhnega pomena), okoliščina, da dejanje izpolnjuje tudi zakonske znake prekrška, pa ni predpisana kot izjema, ki izključuje pregon za kaznivo dejanje.

Z izpodbijanima sodbama je bil S.D. obsojen, ker je dne 16.4.2000 v gostinskem lokalu P., pred njim in med vožnjo z osebnim avtomobilom proti B. pri sebi hranil pištolo kalibra 7,65 mm, v kateri je bilo šest nabojev, čeprav je bil promet tega orožja po devetem členu ZOro (Uradni list št. 17/81) za posameznike omejen, za to posest pa ni imel predpisanega dovoljenja. Vrhovno sodišče je najprej preizkusilo pravilnost stališča zahteve, da je bilo tako ravnanje predpisano kot kaznivo dejanje po prvem odstavku 310. člena KZ in kot prekršek po šesti točki 56. člena Zoro. Ta prekršek je storil, kdor je nosil ali imel v posesti orožje, pa zanj ni imel orožnega lista ali dovoljenja za posest, kot je bilo določeno v 12. členu Zoro. Po določbah sedme točke istega člena je storil prekršek, kdor je nosil orožje (čeprav je imel dovoljenje za njegovo posest) ali je zanj nabavil strelivo brez dovoljenja za posest v nasprotju z drugim odstavkom 16. člena tega zakona. ZOro ni uporabljal izraza „hramba“ orožja, ampak pomensko sorodna izraza „spravljanje“ v pomenu hrambe pod posebnimi pogoji, ter „posest“ in „nošenje“ orožja. Po storjenem dejanju je dne 20.7.2004 začel veljati ZOro-1, ki je predpisal, da stori prekršek po šesti točki 81. člena tega zakona, kdor nosi orožje, ki zanj nima orožnega lista, in je pripravljeno za uporabo, po četrti točki tega člena pa, kdor poseduje orožje in strelivo brez orožne listine, predpisane v desetem členu zakona. Po določbah tretjega člena ZOro-1 je pištola kot polavtomatsko kratkocevno strelno orožje in strelivo zanjo orožje, razvrščeno v kategorijo B, za katero je po določbah istega člena, desetega in enajstega člena potrebno predhodno dovoljenje za nabavo orožja in streliva, orožni posestni list in pooblastilo za nošenje.

Kaznivo dejanje po prvem odstavku 310. člena KZ je storil (med drugimi alternativno določenimi načini storitve), kdor je protipravno pridobil ali hranil strelno orožje ali strelivo. Hramba je bila inkriminirana z dopolnitvijo tega člena v KZ-A (Uradni list št. 23/99), in je začela veljati 23.4.1999, torej je veljala v času storitve obsojenčevega dejanja. Protipravnost hrambe je bila opredeljena v ZOro in na njegovi podlagi izdanimi predpisi. V 310. členu KZ uporabljeni izraz „hrani“ ima običajni pomen, kot ga ima v splošnem pogovornem jeziku, to je „spravi, poseduje oziroma ima za kasnejšo uporabo ali ima na določenem mestu“.

Čeprav kazenski zakon in ZOro ne uporabljata istih izrazov, obe inkriminaciji obsegata ravnanje, zaradi katerega je bil S.D. obsojen glede na konkretni opis dejanja („hranil pri sebi strelno orožje v javnem lokalu in med vožnjo v avtomobilu“) ustreza tako zakonskemu znaku „hramba“ orožja po 310. členu KZ kot tudi „nošenje“ orožja po ZOro. Kot je bilo že povedano pa to ni pravna ovira, da se v takem primeru dejanje opredeli kot kaznivo dejanje, če so izpolnjeni pogoji iz 7. člena KZ.

Zahteva navaja dve okoliščini (protipravna posest le ene pištole in zgolj pasivno nošenje orožja), ki bi ju bilo moč upoštevati pri presoji, ali je podano kaznivo dejanje ali pa je dejanje tako majhnega pomena, da v smislu določb 14. člena KZ ni kaznivo dejanje (za tako presojo pa ni pomembno, ali je tudi prekršek ali disciplinska kršitev oziroma ali so mogoče drugačne sankcije). Merila iz štirinajstega člena KZ so namreč tisti pravni okvir, ki v primeru normativnega steka razmejujejo določeno ravnanje kot kaznivo dejanje ali kot prekršek. Uporaba teh meril je najprej v rokah policije ali drugih organov odkrivanja prepovedanih ravnanj, ki v skladu s svojimi pooblastili ocenjujejo, ali je določeno konkretno ravnanje tako majhnega pomena, da je prekršek, ali pa je dovolj pomembno, da izpolnjuje nevarnost, zaradi katere so takšna dejanja predpisana kot kazniva dejanja v smislu sedmega člena KZ. Če organ odkrivanja oceni, da gre za kaznivo dejanje, vloži kazensko ovadbo, na podlagi katere bo nato državni tožilec ocenjeval, ali je pomembnost dejanja tolikšna, da ga je treba kazensko preganjati, ali pa zadošča kaznovanje zaradi prekrška. Če državni tožilec vloži obtožbo, bo v naslednji fazi sodišče tisto, ki bo na podlagi kriterijev iz štirinajstega člena KZ presojalo, ali je dejanje kaznivo dejanje ali ne. Po določbah štirinajstega člena KZ je dejanje zaradi neznatne nevarnosti majhnega pomena ob upoštevanju več alternativno predpisanih objektivnih (narava dejanja, teža dejanja, neznatnost škodljivih posledic ali pa posledic sploh ni bilo in druge objektivne okoliščine dejanja) in subjektivnih kriterijev (nizka stopnja kazenske odgovornosti in storilčeve osebne okoliščine). Predvsem teža dejanja in stopnja kazenske odgovornosti sta zelo pomembna kriterija, ki ju je treba vselej upoštevati.

V obravnavanem primeru je obsojenec s pištolo, v kateri je bilo šest nabojev, v družbi še dveh soobdolžencev prišel in več ur (približno pet ur) v javnem lokalu, v kakršnem so konflikti med obiskovalci ter med njimi in osebjem pogosti, pod vplivom alkohola, R.Č. iz skupine, v kateri je bil obsojenec, je obtožen, da je izzval pretep in nato streljal iz svoje pištole, obsojenec je že prej obsojen zaradi številnih kaznivih dejanj z elementi nasilja in je še v treh kazenskih postopkih zaradi takih in drugih nevarnih kaznivih dejanj. Sodišči ob upoštevanju teh okoliščin nista imeli nobene podlage za ugotovitev, da objektivne okoliščine obsojenčevega dejanja in njegove subjektivne okoliščine upravičujejo sklep, da je dejanje majhnega pomena.

Ker zahteva zagovornikov obsojenega S.D. za varstvo zakonitosti ni utemeljena, jo je Vrhovno sodišče na podlagi 425. člen ZKP zavrnilo.

Po določbah 98. a člena, prvega odstavka 95. člena in šeste točke drugega odstavka 92. člena ZKP je obdolženec dolžan plačati povprečnino v zvezi s postopkom z neuspešno zahtevo za varstvo zakonitosti. Pri določitvi višine povprečnine je Vrhovno sodišče na podlagi tretjega odstavka 92. člena ZKP upoštevalo zamotanost zahteve za varstvo zakonitosti in obsojenčeve premoženjske razmere (ima poklic, je delovno sposoben, preživljati pa mora otroka, in nima nepremičnega premoženja).