Jedro

Določil 1. in 3. alineje 2. odstavka 68. člena ZTuj-2 ni mogoče uporabiti kot objektivna kriterija za znatno begosumnost po Dublinski uredbi.

68. člen ZTuj-2 bi se lahko uporabil samo na podlagi sodniške interpretacije, kar pa je Sodišče EU v zadevi Al Chodor ugotovilo, da je oziroma bi bila nezakonita uporaba prava EU.

Pojem "nesodelovanja v postopku" iz 5. alineje 1. odstavka 68. člena ZTuj-2 ne ustreza kriterijem natančnosti in predvidljivosti, zato take določbe po stališču Sodišča EU "ni mogoče uporabiti.Posledično to pomeni, da je izpodbijani akt nezakonit tudi z vidika člena 28(2) in člena 2(n) Dublinske uredbe ob tem, da sodišče ob presoji izpodbijanega akta in preko zaslišanja tožnika ni ugotovilo, da bi tožnik tako očitno izkazoval nesodelovanje v postopku, da bi v tem konkretnem primeru sodišče kljub navedeni sodni praksi Sodišča EU in ESČP lahko (izjemoma) uporabilo obravnavani kriterij iz pete alineje prvega odstavka 68. člena ZTuj-2. Zavajanja tožena stranka ni ugotovila s potrebno stopnjo zanesljivosti, tako da bi bilo očitno, da obstaja znatna begosumnost, ker bi tožnik zavajal oziroma zlorabljal postopek v smislu merila „nesodelovanja“ v postopku v Sloveniji.

Eden od pogojev oziroma kriterijev za odločitev o pridržanju je tudi, da "ni mogoče učinkovito uporabiti drugih manj prisilnih ukrepov" od pridržanja. Tožbi je treba ugoditi tudi iz razloga, ker slovenski zakonodajalec ni uredil možnosti manj prisilnih ukrepov od pridržanja, ki je obveznost na podlagi člena 28(2) ter uvodne izjave št. 20 Dublinske uredbe ter člena 8(4) Direktive o sprejemu v zvezi z 28(4) členom Dublinske uredbe. Slovenski zakonodajalec je kvečjemu uredil manj prisilno sredstvo od pridržanja v centru za tujce in sicer pridržanje na območje azilnega doma, kar pa je manj prisilni ukrep znotraj okvirov ukrepa odvzema prostosti, ne gre pa za manj prisilni ukrep od odvzema prostosti.

Izrek

I. Tožbi se ugodi in se izpodbijani sklep št. 2142-115/2019/5 (1312-19) z dne 1. 2. 2019 odpravi.

II. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrne.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim sklepom je Ministrstvo za notranje zadeve na podlagi 2. in 3. odstavka 28. člena Uredbe (EU) št. 60412013, v povezavi s 5. alinejo prvega odstavka 84. člena in v povezavi s četrtim odstavkom istega člena Zakona o mednarodni zaščiti (ZMZ-1), v zadevi priznanja mednarodne zaščite - pridržanja, prosilcu za mednarodno zaščito, ki trdi, da je A.A., začasno nastanjenemu v Centru za tujce, Veliki Otok 44 Z, Postojna, ki ga je v postopku mednarodne zaščite zastopal Pravno informacijski center nevladnih organizacij - PIC, odločilo, da se prosilca za mednarodno zaščito (roj. ... 1979 v kraju B., državljan Alžirije), pridrži za namen predaje, na prostore in območje Centra za tujce, in sicer do predaje odgovorni državi članici po Uredbi (EU) št. 604/2013. Prosilec za mednarodno zaščito se pridrži od ustne naznanitve pridržanja, to je od 31. 1. 2019 od 15:15 ure do predaje odgovorni državi članici, ki mora biti opravljena najkasneje v šestih tednih od sprejema odgovornosti odgovorne države članice ali od trenutka, ko preneha veljati odložilni učinek tožbe zoper sklep, s katerim se določi odgovorna država članica.

2. V obrazložitvi akta je navedeno, da je prosilec dne 31. 1. 2019 v prostorih azilnega doma vložil prošnjo za priznanje mednarodne zaščite. Prosilca je dne 26. 1. 2019 obravnavala Policijska postaja Krško. Iz registracijskega lista in iz policijske depeše št. 225-512019/4 (3J698-41) z dne 26. 1. 2019 izhaja, da je prosilec dne 25. 1. 2019 ob 5:00 uri ilegalno prečkal mejo in vstopil v Republiko Slovenijo iz Republike Hrvaške. V postopku na policijski postaji je povedal. da je pred enim letom in dvema mesecema zaradi tega, ker je bil nekomu dolžan denar, zapustil izvorno državo in je z letalom legalno vstopil v Turčijo, kjer je ostal štiri mesece. Pot je nadaljeval preko Grčije in Albanije do Bosne in Hercegovine, kar je trajalo osem mesecev. Iz Velike Kladuše je nato v skupini hodil preko Hrvaške in v desetih dneh prišel do Slovenije. Kot ciljno državo je navedel Nemčijo. Hodil in spal je po gozdovih. Tudi po tem, ko je prečkal hrvaško-slovensko mejo, je pot nadaljevali po gozdu. V manjšem mestu se je skupina razšla, ker se jim ni uspelo dogovoriti, kako bodo nadaljevali pot do Ljubljane. Prosilec je nato z dvema osebama ostal v gozdu in zakuril ogenj, nato pa ga je prijela policija. Ker je zaprosil za mednarodno zaščito, je bil po končanem postopku na policijski postaji pripeljan v azilni dom v Ljubljani, kjer je bila 31. 1. 2019 sprejeta njegova prošnja.

3. Nikjer ni zaprosil za mednarodno zaščito. Ciljne države ni imel, želel je le v Evropo, da bi zaprosil za pomoč. Pri sebi ni imel nobenega osebnega dokumenta, osebno izkaznico in rojstni list naj bi imel doma, v Alžiriji. Nadalje je prosilec povedal, da je Alžirijo zapustil, ker je moški, ki mu je posodil denar, zahteval, naj mu ga takoj vrne, sicer ga bo ubil in ker je bil zaradi istega dolga tudi obsojen na enoletno zaporno kazen. Drugih razlogov, zakaj je zapustil izvorno državo, ni navedel. 4. Prosilcu je bil dne 31. 1. 2019, ustno na zapisnik izrečen ukrep pridržanja na Center za tujce zaradi namena predaje odgovorni državi članici po Uredbi (EU) št. 604/2013 ter zaradi utemeljene nevarnosti, da bo prosilec pobegnil. Po preverjanju v bazi Eurodac je bilo namreč ugotovljeno, da je prosilec pred prihodom v Slovenijo že bil obravnavan s strani druge države članice EU in sicer kot tujec s strani Hrvaške (dne 22. 11. 2018). Na vprašanje uradne osebe, zakaj v Hrvaški ni zaprosil za mednarodno zaščito, je odgovoril, da tam ni mogel zaprositi, ker Hrvaška ni sposobna država za mednarodno zaščito. Policisti so ga pretepli, mu uničili telefon, mu vzeli denar in se do njega grdo vedli. Sedemkrat je bil v Hrvaški, vsakič so ga pretepli in se do njega niso vedli človeško. Glede postopka na policijski postaji je povedal, da so ga prisilili, da je dal prstne odtise, tolmača ni imel, prav tako ni dobil s strani hrvaške policije nobenega dokumenta oz. papirja. Nato so ga vrnili nazaj v BiH. Preden je bil prosilec obravnavan s strani hrvaške policije je bil glede na Eurodac izpis tudi dvakrat obravnavan s strani policije v Grčiji, in sicer dne 10. 4. 2018 in dne 2. 5. 2018. Na vprašanje uradne osebe, zakaj v Grčiji ni zaprosil za mednarodno zaščito, je odgovoril, da tam ni zaprosil, ker tam ni bilo pravic zanj, ker se ni počutil varnega, tam so bile težave, droge in kraje in v takšnih razmerah ni mogel živeti. Njegova ciljna država je bila katerakoli evropska država, ko pa je bil na poti, si je premislil. V Hrvaško se ne želi vrniti.

5. Organ se sklicuje na prvi odstavek 84. člena ZMZ-1 in na drugi odstavek istega člena. Pristojnim migracijskim organom Hrvaške je tožena stranka posredovala prošnjo v obliki standardnega obrazca za ponovni sprejem prosilca. Na podlagi tretjega odstavka 28. člena Dublinske uredbe je pristojni organ omenjeno državo zaprosil za nujen odgovor, ki mora biti podan v dveh tednih od prejema zahtevka.

6. Vrhovno sodišče RS je v sodbi št. I Up 26/2016 s 15. 3. 2016 izrazilo stališče, da je pristojni organ na podlagi določb Dublinske uredbe v postopku predaje osebe v odgovorno državo članico upravičen izreči tudi ukrep pridržanja, ki pomeni odvzem prostosti določene osebe in s tem poseg v njeno osebno svobodo. Prav tako pa tudi Dublinska uredba. Nadalje je navedlo, da je v skladu s točko (n) člena 2 Dublinske uredbe dolžnost zakonodajalca države članice, da opredeli objektivne kriterije, na podlagi katerih se bo presojala nevarnost pobega posameznega prosilca. Vrhovno sodišče RS je ugotovilo, da je opredelitev pojma »nevarnosti pobega« izrecno vsebovana v 68. členu Zakona o tujcih in presodilo, da tudi uporaba navedene določbe omogoča ustrezno uporabo Dublinske uredbe glede ugotavljanja dejstva nevarnosti pobega v povezavi z osebo, ki je v postopku po tej uredbi. Pri tem je presodilo, da najmanj tretja, četrta in peta alineja prvega odstavka 68. člena ZTuj-2 ustreza objektivnim kriterijem za opredelitev pojma nevarnosti pobega.

7. Prosilec je bil obravnavan s strani druge države članice EU, Hrvaške, in sicer dne 22. 11. 2018, kar je razvidno iz Eurodac dokumentacije. Pred tem ga je tudi v Grčiji kot tujca celo dvakrat obravnavala grška policija. Pristojni organ je mnenja, da je prosilec v Sloveniji zaprosil za mednarodno zaščito zgolj zato, ker ga je prijela policija, saj je prosilec na policijski postaji kot ciljno državo navedel Nemčijo. Potrebno je upoštevati dejstvo, da se od vsakega prosilca pričakuje, da za zaščito zaprosi v prvi zanj vami državi. Prosilec je imel vse možnosti, da bi tako v Grčiji kot v Hrvaški, kjer je imel večkrat, saj je bil, kot je povedal, kar sedemkrat na hrvaškem ozemlju, možnost zaprositi za mednarodno zaščito, vendar tega ni storil. Poleg tega je zavajal pristojni organ, saj na podaji prošnje sploh ni povedal, da ga je obravnavala hrvaška policija in tudi ne, da ga je obravnavala grška policija. Vse navedeno ustreza relevantni okoliščini nesodelovanja v postopku (peta alineja prvega odstavka 68. člena ZTuj-2). S tem, ko je prosilec nezakonito prehajal državne meje, v Republiki Sloveniji pa prav tako nima možnosti bivanja, sta izpolnjeni tudi okoliščini iz prve in tretje alineje drugega odstavka istega člena ZTuj-2. Vse navedeno potrjuje prepričanje pristojnega organa, da bi prosilec zapustil tudi Republiko Slovenijo in s tem onemogočil predajo pristojni državi članici EU, kar bi ponovno pomenilo nesodelovanje v postopku. S takimi dejanji pa onemogoči katerikoli državi vsebinsko odločanje o njegovih domnevnih težavah v izvorni državi. Pristojni organ je tako na podlagi navedenega prepričan, da je Slovenija za prosilca zgolj tranzitna država in bi prosilec lahko, kot je to na primer storil že v Grčiji in v Hrvaški, državo zapustil še pred zaključkom postopka mednarodne zaščite.

8. Iz vseh navedenih razlogov je bilo prosilcu nujno potrebno izreči ukrep omejitve gibanja. Na policijski postaji je kot ciljno državo navedel Nemčijo. Ob podaji prošnje je povedal, da je želel v katerokoli evropsko državo, vendar za mednarodno zaščito ni zaprosil niti v Grčiji niti v Hrvaški, čeprav gre v obeh primerih za državi članici Evropske unije. Na podlagi teh dejstev lahko pristojni organ utemeljeno sklepa, da je tudi Slovenija za prosilca zgolj tranzitna država ter da tu ne bo počakal na zaključek postopka, to je na predajo odgovorni državi članici, saj se v Hrvaško nikakor ne želi vrniti.

9. Pristojni organ je tako najprej preverjal, ali bi bil milejši ukrep, to je pridržanje na območju azilnega doma, primeren. V azilnem domu naloge varovanja zaradi povečanja prosilcev za mednarodno zaščito opravljata dva varnostnika in en receptor. Glede na navedeno je jasno, da prosilec lahko zapusti območje azilnega doma tudi pri glavnem vhodu, če se tako odloči, varnostnika pa mu tega ne moreta preprečiti. Pristojni organ poudarja, da več kot 80% prosilcev za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji le-to zapusti še pred odločitvijo o njihovi prošnji.

10. Pristojni organ se je pri svoji odločitvi, poleg že navedene sodbe, da se za prosilca uporabi strožji ukrep pridržanja na Center za tujce, oprl tudi na sodbo Vrhovnega sodišča RS št. I Up 346/2014 s 5. 11. 2014, iz katere izhaja, da z uporabo milejšega ukrepa, kot je na primer pridržanje na območje azilnega doma, ne bi bilo mogoče doseči namena, saj bi prosilec, ker v azilnem domu ni ustreznih mehanizmov za preprečitev odhoda iz azilnega doma, lahko odšel v drugo državo. Ob upoštevanju že navedenih dejstev, da je prosilec prehajal meje držav na nedovoljen način, da želi v Nemčijo in ob upoštevanju, da ve, da se ga želi vrniti v Hrvaško, kamor pa se nikakor ne želi vrniti, pristojni organ ugotavlja, da obstaja znatna nevarnost, da bo prosilec pobegnil in tako onemogočil izvedbo postopkov v zvezi s predajo v skladu z Uredbo (EU) št. 604/2013. 11. Tožnik je vložil tožbo in zahtevo za izdajo začasne odredbe. Pravi, da je bilo tožeči stranki pridržanje ustno naznanjeno dne 31. 1. 2019 ob 15:15, odtlej je tudi pridržan. Pisni odpravek sklepa z dne 1. 2. 2019 mu je bil vročen 6. 2. 2019. Iz dokumentov v upravnem spisu izhaja, da se tožeča stranka predstavlja za A.A., dokumentov pa nima, ker jih je izgubila na bolgarski meji ob priliki, ko so ga vojaki pretepli. Tožena stranka je tožeči podelila več desetdnevni rok za predložitev osebnega dokumenta (21. 2. 2019 - datum osebnega razgovora je lahko tudi preložen), čeprav ga lahko tožeča stranka relativno hitro pridobi iz svoje izvorne države. Dokumentacija, ki bi jo tožeča stranka dobila na poti, ne obstaja. Tožeča stranka je za mednarodno zaščito zaprosila zgolj v Sloveniji, pri čemer je večkrat in natančno opisala, kako so na Hrvaškem prišli do njenih prstnih odtisov.

12. Osebni razgovor, določen za dne 21. 2. 2019, je po mnenju tožeče stranke preveč oddaljen datum in omejevanje svobode prosilcu za takšen čas nima podlage v mednarodnih dokumentih, ki zavezujejo Republiko Slovenijo. Z omejevanjem svobode prosilca je hkrati možnost pridobitve dokumentacije okrnjena in tako gre zgolj za formalno podelitev roka za predložitev dokumentov. Prosilec, ki ima opravljeno zgolj skupno 9-let šolanja, je nadalje povedal tudi, da v postopku na Hrvaškem ni imel prevajalca in da je bil praktično nemudoma vrnjen v BiH na mejo. Dokumentov ni prejel nobenih.

13. Tožeča stranka je poudarila, da drugje za mednarodno zaščito ni zaprosila, navedla je tudi razumljive razloge za svojo odločitev. V postopku podaje prošnje za mednarodno zaščito je pooblaščenka tožnika poudarila, da je potrebno razloge za prošnjo že takoj na začetku dopolniti, vendar tožnik te možnosti ni dobil. 14. Tožnik tako posebej izpostavlja dejstvo, da je prva in edina država, v kateri je zaprosil za mednarodno zaščito, prav Slovenija. Prav tako so razlogi za takšno odločitev prepričljivi, saj je bil tožnik žrtev nasilnega ravnanja vojske ali policije in to v več državah na poti, pri čemer je v Turčijo vstopil zakonito in z vizo.

15. Razlogi za mednarodno zaščito so s strani prosilca podani jasno, prosilec je opisal razmere, razloge in način, preko katerega se za zaščito obrača na državo Republiko Slovenijo in to kljub temu, da tožena stranka osebnega razgovora sploh še ni opravila (datum je določen šele na dne 21. 2. 2019) in da pooblaščencu ni dovolila postaviti vprašanj v zvezi z natančnejšo predstavitvijo razlogov za mednarodno zaščito.

16. Iz obrazložitve napadenega sklepa je razviden očitek, da tožeča stranka ne bi počakala do končne odločitve v postopku mednarodne zaščite oziroma do predaje Hrvaški. Navedeno ne drži, hkrati pa je odločitev utemeljena zgolj s statističnimi podatki. Zanašanje na statistične podatke pomeni posploševanje in hkrati izkrivljanje resnice, dejansko pa gre za napačno oziroma neugotovljeno dejansko stanje. Tožeča stranka je sama zaprosila, da neka oseba na poti pokliče policijo in torej ni razloga, da ne bi z Republiko Slovenijo oziroma njenimi organi, sodelovala in tudi počakala na odločitev glede prošnje, ki jo je sama podala in to prvič ter prav v Sloveniji.

17. Tožena stranka se ni opredelila do navedb tožeče stranke o tem, da doslej še sploh ni zaprosila za mednarodno zaščito in da na hrvaškem ni prejela nikakršnih pisanj ter da v razgovorih ni bilo prisotnega tolmača, osebnega razgovora pa sploh ni imela. Tožena stranka ni navedla, zakaj ne gre slediti izpovedbi tožnika glede slabega ravnanja z njim oziroma razlogov, zaradi katerih njegove izpovedbe ne bi bile verodostojne. Tožena stranka je brez posebne obrazložitve zaključila, da bo tožnik pobegnil. Držav tožnik ni zapuščal nerazumno hitro in tudi v Sloveniji bi tožnik počakal na odločitev, saj bivanje v azilnem domu zanj ne predstavlja slabih razmer - vsaj ne v ničemer slabših, kot jih je bil deležen na poti.

18. Predvsem pa ne gre spregledati, da iz navedenih razlogov podlaga za izdajo ukrepa omejitev gibanja ni podana. Gre namreč za hud poseg v človekove osnove pravice, ki mora temeljiti na taksativno izrecno določenih razlogih, pri čemer je potrebno ob izreku opraviti strogi test sorazmernosti posega v človekove pravice ter odločitev natančno obrazložiti in utemeljiti na zakonsko predpisanih razlogih, kar pa v konkretnem primeru vse umanjka. Strogi test sorazmernosti dejansko ni bil opravljen. Tožeča stranka nikoli ni poskusila oditi, zbežati in se ni obnašala na način, ki bi to nakazoval. Posebej je izpovedala, da bo v Sloveniji počakala na odločitev. Tako posploševanje pomeni izkrivljanje resnice in napačno ugotovljeno dejansko stanje. Tožena stranka negativnega dejstva (torej dejstva, da tožnik z ničemer ni izkazal namena bega) ne more nadomestiti s splošnimi opisi organizacije azilnega doma, pa tudi ne s statistiko.

19. Nadalje pridržanje tudi ni mogoče zaradi ugotavljanja določenih dejstev, na katerih temelji prošnja za mednarodno zaščito, saj ZMZ-1 (natančneje 84. člen, 1. odst., 2. alineja ZMZ-1) zahteva ugotavljanje določenih dejstev, na katerih temelji prošnja za mednarodno zaščito, ki jih brez izrečenega ukrepa ne bi bilo mogoče pridobiti, in obstaja utemeljena nevarnost, da bo prosilec pobegnil. Ovire za vsebinsko odločitev o prošnji ne obstajajo in tudi do zlorabe postopkov ni prišlo oziroma le-te niso obrazložene. Namen ukrepa ni podan in tudi ne izpolnjen.

20. Posebej tožeča stranka opozarja, da 4. odstavek člena 84. ZMZ-1 (hitro in natančno soočenje z razlogi za odvzem prostosti) ni bil uporabljen pravilno in tudi ne v duhu določbe. Tožeča stranka namreč s pravimi razlogi ni bila seznanjena in ji tudi niso bili obrazloženi. Prav tako ni bila deležna vsebinske presoje svojih navedb, s čimer ji je bila odvzeta pravica do izjave in do učinkovitega pravnega varstva. Šele ob navedbi razlogov bi se tožeča stranka lahko branila in podala izjavo. Z izrečenim ukrepom se ni strinjala, povsem jasno je, da tožnik razume, da mu je gibanje omejeno, ker naj bi bil kriminalec in ne v smislu postopka vračanja.

21. Dolžnost uradne osebe je, da prosilca sooči z dejstvi, ki za organ odločanja pomenijo izpolnitev kriterijev iz prvih dveh alinej 1. odst. 84. člena ZMZ-1 in to ne glede na stališče prosilca oziroma ne glede na njegovo zahtevo ali odsotnost le-te. Zgolj kratko naštevanje členov ne pomeni vsebinske razlage. Prav tako ne drži, da ni mogoče učinkovito izvesti milejšega ukrepa. Manj prisilni ukrepi od odvzema prostosti v slovenski zakonodaji niso predvideni, na kar pa tožeča stranka ne more vplivati in tudi ne more biti na njeno škodo. Tožena stranka se je v konkretnem primeru odločila za strožjo obliko, pri čemer pa le-tega ni ustrezno utemeljila, kar je bilo zgoraj v tej tožbi že navedeno.

22. Prav tako splošnih pavšalnih statističnih navedb (visok odstotek prosilcev za mednarodno zaščito naj bi Slovenijo zapustil še pred odločitvijo o prošnji) ni moč izkoristiti proti tožeči stranki in ne da bi katerakoli osebna ravnanja tožeče stranke kakorkoli kazala na to, kako bo ravnal tožnik. Nasprotno, tožnik je Slovenijo izbral in je bil namenjen prav sem.

23. Tožnik se na tem mestu sklicuje tudi na sodno odločbo I U 1582/2017 (sodba in sklep Upravnega sodišča z dne 28. 7. 2017) iz katere izhaja sledeče (str. 17.,39. tčk. obrazložitve): »Ker noben od možnih manj prisilnih ukrepov, kot je odvzem prostosti v ZMZ-1 ni urejen, tožena stranka ne more izvajati tega ukrepa v primerih, ko ni povsem očitno, da je tožnik znatno begosumen«.

24. Neustrezna obrazložitev (214. čl., 1. odst., 5. točka ZUP) hkrati pomeni tudi kršitev pravice do pravnega sredstva ter kršitev ustavnih pravic iz 22. člena (enako varstvo pravic) in 25. člena (pravica do pravnega sredstva) Ustave.

25. Tožniku ni bila dana možnost, da se izjavi o dejstvih in okoliščinah, pomembnih za izdajo sklepa. Tožena stranka tožniku namreč ni omogočila pravice do izjave glede razlogov za pridržanje, tj. glede okoliščin iz 1. in 2. alineje 1. odst. 84. člena ZMZ-1 oziroma je šlo zgolj za formalno možnost, ki je tožeča stranka ni mogla ustrezno izkoristiti. Ukrep pridržanja in omejitev gibanja na Center za tujce v Postojni brez dvoma pomeni odvzem osebne svobode ter gre hkrati za ukrep, primerljiv z institutom pripora ali s kazensko sankcijo zapora na zaprtem oddelku v slovenskih zaporih. Predlaga zaslišanje prosilca.

26. Tožeča stranka predlaga, da sodišče tožbi ugodi in sklep odpravi. Iz previdnosti podredno predlaga, da sodišče tožbi ugodi in sklep odpravi in zadevo vrne toženi stranki v ponovni postopek.

27. Tožnik predlaga izdajo začasne odredbe na podlagi 2. odstavka 32. člena ZUS-1. Tožnik predlaga, da naslovno sodišče odloči, da se zahtevi za izdajo začasne odredbe ugodi in se do pravnomočne odločitve stanje uredi tako, da mora toženka takoj po prejemu sklepa prenehati izvajati ukrep pridržanja tožnika v Centru za tujce v Postojni. Izvrševanje ukrepa bo tožniku prizadejalo nepopravljivo škodo. Tožnik se v Centru za tujce ne počuti dobro. Na poti do Slovenije je tožnik zaradi pretepanja že utrpel takšne psihične posledice, ki jih ni moč odpraviti in se pri vsem, kar se mu je dogajalo na meji z Bolgarijo in na Hrvaškem, najbolj boji prav zapora, s čimer enači zaprt kamp oziroma prostore z omejenim gibanjem. Tožnik ne izvršuje kriminalnih dejanj in nikogar ne ogroža, prav tako ne povzroča škode. Pravica do osebne svobode je uzakonjena v 19. členu Ustave Republike Slovenije in 6. členu Listine EU o temeljnih pravicah. Prav tako ne gre spregledati drugih mednarodnih dokumentov, ki zavezujejo Republiko Slovenijo.

28. Tožnik navaja še, da v kolikor bo tožnik s predmetno tožbo uspel, mora tožena stranka že na podlagi neposredne uporabe določbe drugega pododstavka člena 9 (3) Recepcijske direktive nemudoma po prejemu sodne odločbe prenehati z izvajanjem ukrepa pridržanja tožnika v Centru za tujce v Postojni. Tožnik iz previdnosti in zaradi zadeve I U 1145/2015 z dne 14. 8. 2015 vseeno predlaga, naj sodišče toženi stranki odredi takšno postopanje, kot ga nalaga pravo EU. Tudi v primeru, da bi sodišče presodilo, da je treba izrečeni ukrep zgolj nadomestiti z milejšim, tožnik predlaga izdajo ustrezne začasne odredbe.

29. Tožnik predlaga izdajo začasne odredbe tudi v primeru, če bo naslovno sodišče sklep odpravilo in ga vrnilo v ponovno odločitev toženi stranki, saj odprava sklepa pomeni, da je odvzem svobode tožniku nezakonit in se mora nemudoma prenehati izvajati.

Obrazložitev k prvi točki izreka:

30. Tožba je utemeljena.

31. V predmetni zadevi gre za odvzem prostosti in ne morebiti za omejitev gibanja, kar je sicer izraz, ki ga tožena stranka še vedno uporablja v izpodbijanem aktu, poleg izraza „pridržanje“.1 To, da je treba primer obravnavati preko določb o odvzemu prostosti (osebne svobode) in ne omejitve gibanja, ob upoštevanju okoliščin režima v Centru za tujce, ki ga je opisal tožnik v zadnjem delu zaslišanja, pri čemer gre očitno za standardne okoliščine odvzema prostosti v tovrstnih zadevah, izhaja tudi iz uveljavljene upravno-sodne prakse. Upravno-sodna praksa se je namreč v prvi četrtini leta 2016 na vseh treh stopnjah sojenja v tovrstnih zadevah ustalila in šteje, da gre v tovrstnih zadevah za poseg v osebno svobodo in ne zgolj za omejitev gibanja. Upravno sodišče je obširneje ta vidik obravnavalo v sodbi v zadevi I U 1731/2016-13 z dne 8. 12. 2016 v odstavkih 18-25. S povzemanjem argumentacije iz sodbe v zadevi I U 1731/2016-13, da gre tudi v obravnavanem primeru za odvzem svobode in ne za omejitev gibanja, sodišče ne bo obremenjevalo tega dela sodbe. Tudi tožena stranka v drugem odstavku na strani 3 izpodbijanega sklepa priznava, da gre v predmetni zadevi za odvzem prostosti.

32. Tožena stranka se je pri podlagi za pridržanje poleg 5. alienje prvega odstavka 68. člena ZTuj-2 oprla tudi na 1. in 3. alinejo 2. odstavka 68. člena ZTuj-2. Sodišče je že v zadevah I U 921/2018-16 z dne 26. 4. 2018 in I U 2588/2018 z dne 31. 12. 2018 izrazilo stališče, da lahko sprejme, da tožena stranka ne pozna ali ne more upoštevati vse sodne prakse Upravnega sodišča, ki je pri razlagi zakonskih pogojev (objektivnih meril za znatno begosumnost) neusklajena. Vendar pa vsekakor ni sprejemljivo z vidika najbolj temeljnih načel pravne države in tudi neodvisnosti sodstva, da tožena stranka ne upošteva precedenčne sodbe Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 26/2016 z dne 15. 3. 2016 (odst. 12), ki je splošno znan problem neopredelitve objektivnih meril za begosumnost v relevantni zakonodaji Republike Slovenije vsaj začasno rešilo z interpretacijo, da najmanj tretja, četrta in peta alineja prvega odstavka 68. člena ZTuj-2 ustrezajo objektivnih kriterijem za opredelitev pojma nevarnost pobega določene osebe skladno z zahtevami Dublinske uredbe. Vrhovno sodišče namreč v tej sodbi meril iz drugega odstavka 68. člena ZTuj-2, na kateri se opira tožena stranka v obravnavani zadevi, ne omenja, kot možne podlage za ukrep pridržanja po Dublinski uredbi. To je razumljivo in tudi tožena stranka bi morala vedeti, da je praktično vsak vstop tujca, ki izrazi namero zaprositi za azil, v Slovenijo, nedovoljen saj nima vsaj vize, če ne tudi drugega dokumenta, in da ima kot prosilec za mednarodno zaščito pravico ostati na ozemlju (člen 9 Procesne direktive 2013/32/EU) in da mu pripadajo določene pravice na podlagi Direktive o sprejemu 2013/33/EU, in da tudi zaradi tega določil 1. in 3. alineje 2. odstavka 68. člena ZTuj-2 ni mogoče uporabiti kot objektivna kriterija za znatno begosumnost po Dublinski uredbi. Zato očitno ni podana podlaga za pridržanje v konkretnem primeru v 1. in 3. alineji drugega odstavka 68. člena ZTuj-2, na katero se tožena stranka sklicuje v zadnjem odstavku na strani 3 izpodbijanega sklepa, ko ugotavlja, da je tožnik nezakonito prehajal državne meje in nima možnosti bivanja v Sloveniji.

33. Ob tem sodišče dodaja, da je Upravno sodišče že v zadevi I U 618/2017-14 z dne 6. 4. 2017 zavzelo stališče in interpretacijo, da če se "zgolj" nedovoljen vstop v Republiko Slovenijo oziroma "zgolj nezakonito prebivanje" ne bi smelo upoštevati v zvezi z nepristranskimi merili za izdajanje odločb o pridržanju po Direktivi o vračanju št. 2008/115,2 potem je jasno, da nedovoljen vstop v Slovenijo tudi ne more biti objektivni kriterij za znatno begosumnost po Dublinski uredbi, še posebej zato, ker velika večina beguncev večinoma iz objektivnih razlogov prihaja v EU brez upravnih dovoljenj, saj potne listine ne zadoščajo, možnost dostopa do viz iz humanitarnih razlogov na podlagi Uredbe (ES) št. 810/2017 pa je izključena3. Ker se je o tem izreklo tudi že Vrhovno sodišče, da nedovoljen vstop v Slovenijo ne more biti podlaga za omejitev gibanja, je to element, ki kaže tudi na odsotnost "dobre vere" pri izdaji izpodbijanega akta in ne gre zgolj za nezakonitost v odločanju tožene stranke.

34. V konkretnem primeru pa je tožena stranka oprla ukrep pridržanja tudi na podlago iz pete alineje prvega odstavka 68. člena ZMZ-1 - "nesodelovanje v postopku", ki se je v dosedanji sodni praksi v nekaterih primerih uveljavila, v nekaterih pa ne. Sodišče enako kot v zadevah I U 618/2017-14 z dne 6. 4. 2017, I U 1582/2017-14 z dne 28. 7. 2017, I U 2588/2018 z dne 31. 12. 2018 tudi v tej zadevi ocenjuje, da merila nesodelovanja v postopku iz 5. alineje 1. odstavka 68. člena ZTuj-2 v konkretnih okoliščinah primera ni mogoče uporabiti v skladu z 19. členom Ustave in 5. členom EKČP oziroma 6 členom Listine EU o temeljnih pravicah v zvezi z določbo člena 28(2) in 2(n) Dublinske uredbe.

35. Upravno sodišče, ko je prvič zavzelo stališče o dopustnosti uporabe kriterija „nesodelovanja v postopku“ iz 68. člena ZTuj-2, se je postavilo na stališče, da je zaradi pravne varnosti in zanesljivosti ter bolj enakega varstva pravic za sodišče sprejemljivo v tovrstnih zadevah (mutatis mutandis) uporabiti analogijo z ureditvijo po Zakonu o tujcih (ZTuj-2). Po takratnem mnenju Upravnega sodišča v zadevi I U 1145/2015-17 z dne 14. 8. 2015 razlika v dokaznem standardu ne ovira analogne uporabe okoliščin, ki kažejo na begosumnost, v postopkih odločanja in sodne presoje po Dublinski uredbi "z ustreznimi prilagoditvami glede na razlike v namenih pridržanja" po ZTuj-2 in Dublinski uredbi.4

36. V zvezi s tem istim pravnim vprašanjem je Vrhovno sodišče 7 mesecev kasneje v že omenjeni precedenčni sodbi navedlo, da je "v presoji zakonodajalca, v katerem zakonu bo ta pojem [nevarnost pobega: opomba Upravnega sodišča ] opredelil, seveda na način in po vsebini, ki omogoča njegovo ustrezno uporabo v okviru člena 28 Uredbe Dublin III. Pri tem Vrhovno sodišče ugotavlja, da za uporabo člena 28 v povezavi s točko (n) člena 2 Uredbe Dublin III kot objektivni kriterij za presojo okoliščine nevarnosti pobega določene osebe ne morejo biti uporabljeni vsi kriteriji, ki so našteti v 68. členu ZTuj-2, temveč zgolj tisti, ki so skladni s posebnimi značilnostmi in cilji Uredbe Dublin III. Glede na posebne okoliščine postopkov za mednarodno zaščito je tako mogoče ugotoviti, da najmanj tretja, četrta in peta alineja prvega odstavka 68. člena ZTuj-2 ustrezajo objektivnim kriterijem za opredelitev pojma nevarnost pobega določene osebe skladno z zahtevami Uredbe Dublin III."5

37. V kasnejši sodbi z dne 29. 7. 2016 je Upravno sodišče toženo stranko opozorilo, da je takšna rešitev zaradi strožjih evropskih standardov lahko samo začasna. V sodbi v zadevi I U 1731/2016-13 z dne 29. 7. 2016 Upravno sodišče namreč dodaja, da "se standard objektivnosti (zakonskih) kriterijev begosumnosti neposredno povezuje s kriterijem iz 5. člena EKČP v smislu presoje kakovosti pravne določbe, ki predvideva odvzem prostosti. Presoja zakonitosti po 5. členu EKČP namreč pomeni, da mora predmetna pravna podlaga ustrezati zahtevam pravne varnosti in predvidljivosti v tem smislu, da je določba dostopna, dovolj določna, predvidljiva, da onemogoča arbitrarnosti.6 Kakovost prava sicer ni sama sebi namen. Pomembno je, ali je slaba kakovost pravne norme v konkretnem primeru vplivala na odločitev.7 Glede možnosti uporabe analogije je na primer pomembno, da je ESČP v zadevah Abdolkhani and Karimnia v. Turkey (odst. 125-135) in Keshmiri v. Turkey (no.2; odst. 33) ugotovilo, da se je vlada sicer sklicevala na določene določbe o odvzemu prostosti, vendar pa je ESČP ugotovilo, da se te določbe niso nanašale na odvzem prostosti v kontekstu postopkov odstranitve, ampak so se nanašale na ureditev bivanja za tujce in je zato ESČP odločilo, da odvzem prostosti v navedenih primerih ni imel pravne podlage. Pri uporabi kriterijev begosumnosti iz ZTuj-2 oziroma pri presojanju, v kolikšni meri je mogoče v posamičnem primeru upoštevati kriterije begosumnosti iz ZTuj-2 pri uporabi Dublinske uredbe, je potrebno upoštevati tudi, da je bil ZTuj-2 sprejet v letu 2011, torej 2 leti pred sprejemom Dublinske uredbe. Ker slovenski zakonodajalec ni izpolnil obveznosti iz določila 2(n) Dublinske uredbe, je opisana omejena možnost analogne uporabe določila 68. člena ZTuj-2 zelo šibka podlaga v smislu objektivnih kriterijev begosumnosti in je lahko v posamičnem primeru zadostna samo, če glede na konkretne okoliščine primera ni nobenega dvoma o obstoju begosumnosti. Na to stanje bi tožena stranka morala reagirati tako, da bi pristojnemu organu predlagala ustrezno dopolnitev ZMZ-1."8

38. V naslednji sodbi v zadevi I U 1731/2016-13 z dne 8. 12. 2016 (odst. 34) je Upravno sodišče ponovno opozorilo toženo stranko, da zakonodajalec še vedno ni popravil obravnavane slabosti v zakonodaji in da ima to vpliv na presojo zakonitosti izpodbijanega akta (v zadevi I U 1731/2016-13), čeprav je generalni pravobranilec Sodišča EU že izdal sklepne predloge v zadevi Al Chodor v tem smislu, da morajo biti objektivni kriteriji za begosumnost določeni z zakonom, tako da so opredeljeni na stabilen način, ne pa razdrobljeno po različnih virih in konkretnih sodnih odločbah, ne smejo biti podvrženi spremembam in razlikam v sodni ali celo upravni praksi in morajo biti jasno dostopni strankam.9

39. Po presoji Upravnega sodišča po izdaji sodbe Sodišča EU v zadevi Al Chodor kriterija "nesodelovanje v postopku" iz 5. alineje 1. odstavka 68. člena ZTuj-2 ni več mogoče uporabiti kot pravne podlage za pridržanje v Dublinskem postopku, ker ne ustreza kriterijem ustrezne pravne določnosti zakonske ureditve na podlagi sodbe Sodišča EU v zadevi Al Chodor10 v povezavi z že omenjeno prakso ESČP v zadevah Abdolkhani and Karimnia v. Turkey (odst. 125-135) in Keshmiri v. Turkey (no.2; odst. 33); slednji zadevi iz sodne prakse ESČP zavračata možnost, da se razlogi za pridržanje, ki veljajo na enem pravnem področju, lahko analogno prenašajo in v praksi uporabljajo za druge pravne situacije. Sodišče EU ni namreč v sodbi v zadevi Al Chodor odločilo samo, da morajo biti objektivni kriteriji določeni v zakonu države članice, ampak je preko določil členov 51(1) in 52(3) Listine od tega elementa oziroma zahteve prešlo še na standarde nujne kakovosti zakonskih določb, ki urejajo razloge za pridržanje,11 in da gre v tem smislu za "stroga jamstva," za "natančnost" in "predvidljivost" zakonske ureditve.12 Določba 28. člena Dublinske uredbe po mnenju Sodišča EU namreč "močno omejuje" možnost pridržanja, ki jo imajo države članice.13

40. Upravno sodišče na tej podlagi ponovno ugotavlja, da je kriterij "nesodelovanja v postopku" v ZTuj-2 tako nedoločen, da ne omejuje možnosti pridržanja, ampak jih razširja oziroma je dopuščena možnost zelo široke in zelo različne razlage tega kriterija. Ta kriterij ni bil uzakonjen zaradi odločanja o pridržanju po Dublinski uredbi, ampak zaradi izvrševanja Direktive o vračanju 2008/115/EU in sicer iz člena 15(6)(a), ki ureja možnost podaljšanja obdobja pridržanja 6 mesecev, kadar obstaja verjetnost, da bo postopek odstranitve "kljub vsem ustreznim prizadevanjem" trajal dlje zaradi "nezadostnega sodelovanja zadevnega državljana tretje države."

41. Iz sodbe Sodišča EU v zadevi Mahdi, kjer je sodišče obravnavalo pojem nezadostnega sodelovanja v postopku v zvezi z Direktivo o vračanju, je Sodišče EU navedlo, da je treba v zvezi s to okoliščino preučiti ravnanje tega državljana v obdobju začetnega pridržanja, da bi ugotovil, ali ta morda ni sodeloval s pristojnimi organi v zvezi z izvajanjem postopka odstranitve" /.../. Za Sodišče EU je bistvena "vzročna zveza med ravnanjem zadevnega državljana in trajanjem zadevnega postopka." Zato je po mnenju Sodišča EU treba "preučiti dejansko stanje, ki se nanaša na celotno obdobje začetnega pridržanja."14 Iz tega sledi, da je relevantno nesodelovanje samo v postopku v državi članici, kjer se odloča o pridržanju, pri čemer pa na primer dejstvo, da tujec nima osebnih dokumentov, ne more opravičevati podaljšanja pridržanja.15

42. Vprašanje, na katero nesodelovanje oziroma v katerem postopku, v kateri koli državi članici, ali morebiti tudi v tretji državi, se nanaša ta kriterij v primeru Dublinske uredbe, je torej preveč odprto vprašanje, da bi bila ta določba zadosti predvidljiva in natančna. Kaj točno se lahko smatra za "nesodelovanje" je tudi premalo predvidljiv in natančen kriterij, saj nesodelovanje lahko sega od okoliščine, da je prosilec skop in zadržan v svojih odgovorih v prošnji za mednarodno zaščito, do tega, da je že pobegnil z namenom, da bi se izognil premestitvi v drugo državo članico na podlagi Dublinske uredbe.

43. Sodna praksa v Sloveniji je do sedaj z interpretacijo ZTuj-2 ob uporabi jezikovne in teleološke razlage ter analogne uporabe zakona vzpostavila prakso, po kateri je kot zakonit razlog za pridržanje prišel v poštev zlasti kriterij "nesodelovanja v postopku", ki pa je lahko in je tudi bil v sodni praksi zelo različno uporabljen; po stališču Sodišča EU v zadevi Al Chodor pa celo "ustaljena" sodna praksa "nikakor ne zadostuje" standardom strogih jamstev natančnosti in predvidljivosti.16

44. Sodišče tej razlagi glede na argumente iz pretekle sodne prakse še dodaja, da tudi iz uvodnih določb ZTuj-2 ne izhaja, da je namen ZTuj-2 "vsebinsko povzeti" določbe Dublinske uredbe, ki nalagajo prenos določenih pravil v notranji pravni red, kot je določba člena 2(n) Dublinske uredbe. Med naštetimi sekundarnimi pravnimi viri EU v 1. členu ZTuj-2 namreč ni Dublinske uredbe in zakonodajalec je v določbi 3. člena ZTuj-2 izrecno določil, da se ZTuj-2 ne uporablja za tujce, ki so zaprosili za mednarodno zaščito. To pomeni, da bi se lahko 68. člen ZTuj-2 uporabil lahko samo na podlagi sodniške interpretacije, kar pa je Sodišče EU v omenjeni zadevi Al Chodor že ugotovilo, da je oziroma bi bila nezakonita uporaba prava EU.

45. Na podlagi tega Upravno sodišče zaključuje, da pojem "nesodelovanja v postopku" iz 5. alineje 1. odstavka 68. člena ZTuj-2 ne ustreza kriterijem natančnosti in predvidljivosti, zato take določbe po stališču Sodišča EU "ni mogoče uporabiti.17 Posledično to pomeni, da je izpodbijani akt nezakonit tudi z vidika člena 28(2) in člena 2(n) Dublinske uredbe ob tem, da sodišče ob presoji izpodbijanega akta in preko zaslišanja tožnika ni ugotovilo, da bi tožnik tako očitno izkazoval nesodelovanje v postopku, da bi v tem konkretnem primeru sodišče kljub navedeni sodni praksi Sodišča EU in ESČP lahko (izjemoma) uporabilo obravnavani kriterij iz pete alineje prvega odstavka 68. člena ZTuj-2. Tudi v zadevah I U 1582/2017-14 z dne 28. 7. 2017 in I U 2588/2018 z dne 31. 12. 2018 je Upravno sodišče ob tem istem načelnem stališču vendarle presojalo tudi, ali ni morebiti okoliščina znatne begosumnosti v konkretnem primeru izkazana povsem očitno.

46. V izpodbijanem aktu tožena stranka tožniku očita nesodelovanje v postopku na Hrvaškem in (morebiti) tudi v Grčiji, pri čemer iz nepojasnjenega razloga ni upoštevala, da je tožnik dokaj prepričljivo že v upravnem postopku pojasnil, kako ga je hrvaška policija pretepala vsakič (sedemkrat), ko je vstopil na Hrvaško, in mu pobrala določene osebne predmete ter denar in da v postopku na policiji sploh ni imel tolmača;18 to je prepričljivo potrdil tudi na zaslišanju na glavni obravnavi. Poleg tega tožena stranka iz neupravičenih razlogov ni upoštevala splošno znanega dejstva o slabih razmerah prosilcev za azil v Grčiji zaradi njihovega velikega števila in omejenih nastanitvenih zmožnosti v Grčiji, o katerem je tožnik govoril na zaslišanju ob sprejemu ukrepa o pridržanju.19 To pomeni da ti dve okoliščini (nesodelovanja v postopkih v drugih državah) ne moreta dodati nič k presoji „nesodelovanja“ v postopku v Sloveniji kot pravno relevantni okoliščini. Tožena stranka v izpodbijanem aktu sicer omenja tudi nesodelovanje v postopku v Sloveniji, vendar pa ta del obrazložitve začne z argumentom, da je tožnik zavajal organ, ker ob podaji prošnje ni povedal, da ga je obravnavala hrvaška policija in grška policija. V zvezi s tem sodišče ugotavlja, da uradna oseba tožnika ob podaji prošnje z dne 31. 1. 2019 ob uri 13.10 tudi ni vprašala, ali ga je katera policija na poti iz Turčije proti Sloveniji že obravnavala niti tožnik ni dobil vprašanja, ki bi to (pod)vprašanje vsaj implicitno zajelo, tako da bi bilo utemeljeno pričakovati od tožnika, da bi to vsaj omenil. Ko je pooblaščenka tožnika poskusila postaviti vprašanja glede mednarodne zaščite, uradna oseba tega ni dovolila. Ko pa je bil tožnik ob seznanitvi z ukrepom pridržanja dne 31. 1. 2019 ob 14.00 uri soočen s podatkom Eurodac, je povedal, v kakšnih okoliščinah je bil obravnavan s strani hrvaške policije, in tudi ni zanikal, da je bil obravnavan s strani grške policije. Sodišče je na glavni obravnavi tudi preverilo, ali drži navedba v upravnih spisih, da je tožnik ob srečanju z domačinom v Sloveniji prosil, da ta pokliče policijo. Tožnik je povedal enako kot v upravnem postopku. Zavajanja tožena stranka torej ni ugotovila s potrebno stopnjo zanesljivosti, tako da bi bilo očitno, da obstaja znatna begosumnost, ker bi tožnik zavajal oziroma zlorabljal postopek v smislu merila „nesodelovanja“ v postopku v Sloveniji. Predstavnik tožene stranke je na zaslišanju na sodišču pojasnil, da v primeru, če bo tožnik premeščen na Hrvaško kot pristojno državo za odločanje o mednarodni zaščiti, ne bo predan policiji kot nezakonit prebežnik, ampak bo predan kot prosilec za mednarodno zaščito pristojnemu organu za odločanje o prošnji za mednarodno zaščito, kar bi lahko zmanjšalo upravičen strah tožnika pred (ponovnim) fizičnim nasiljem.

47. Kljub temu, da je to že zadostna podlaga za ugoditev tožbi in odpravo izpodbijanega akta, pa sodišče v nadaljevanju ponavlja argumente iz pretekle sodne prakse v zvezi z nezakonitostjo izpodbijanega akta zaradi (ne)ureditve manj prisilnih ukrepov od pridržanja v smislu odvzema osebne svobode, ki jih v slovenski zakonodaji sploh ni.

48. Eden od pogojev oziroma kriterijev za odločitev o pridržanju je tudi, da "ni mogoče učinkovito uporabiti drugih manj prisilnih ukrepov" od pridržanja. Sodišče ugotavlja, da je treba tožbi ugoditi tudi iz razloga, ker slovenski zakonodajalec ni uredil možnosti manj prisilnih ukrepov od pridržanja, ki je obveznost na podlagi člena 28(2) ter uvodne izjave št. 20 Dublinske uredbe ter člena 8(4) Direktive o sprejemu v zvezi z 28(4) členom Dublinske uredbe. Slovenski zakonodajalec je uredil samo možnost "omejitve gibanja na Center za tujce" (2. odstavek 84. člena ZMZ-1) ter "omejitev gibanja na območje azilnega doma" (1. odstavek 84. člena ZMZ-1). Upravno sodišče je že večkrat citiralo prakso ESČP v zvezi z okoliščinami, katere pomenijo odvzem osebne svobode, in okoliščinami, ki jih je mogoče šteti za poseg v pravico do svobode gibanja.20

49. Relevantnost pravice do svobode gibanja po praksi ESČP se namreč pojavlja v kontekstu omejevanja na določeno ozemeljsko področje21, na področje določenega dela države22, na kraj (mesto) prebivanja23, na ozemlje ene države.24 V primeru, ko je bil pritožnik zaprt znotraj posebne zdravstvene institucije, je ESČP primer obravnavalo kot poseg v pravico do osebne svobode in ne kot omejitev gibanja25 in enako velja tudi za primer, ko je bila pritožniku omejena svoboda gibanja na otoku in znotraj tega na okrog 2,5 kvadratna kilometra.26 V zadevi Raimondo je bil pritožnik osumljen sodelovanja z mafijo in mu je bil izrečen ukrep, da mora biti ob večerih doma in da če želi zapustiti dom, mora o tem obvestiti policijo, brez da bi za odhod od doma potreboval dovoljenje policije. V tem primeru je šlo po mnenju ESČP za omejitev gibanja in ne za odvzem prostosti.27 Kot to izhaja že iz sodbe ESČP v zadevi Amuur28, je namreč treba pri oceni, ali gre za odvzem svobode, upoštevati konkretne okoliščine tega ukrepa, vrsto, ukrepa, trajanje, in da je razlika med ukrepom odvzema svobode in omejitvijo gibanja v intenziteti posega in ni bistveno, kako je akt pridržanja poimenoval zakonodajalec. To pomeni, da je treba tudi ukrep omejitve gibanja na območje azilnega doma šteti za poseg v osebno svobodo in ne za omejitev gibanja. Kako je zakonodajalec to poimenoval v zakonu, ni bistveno. Kajti, uporaba določenega izraza v zakonu namreč ne more določati pravil in standardov odločanja v primeru posega v določeno ustavno pravico ali pravico iz prava EU.29 Tožnik je na zaslišanju na glavni obravnavi z opisom režima v Centru za tujce potrdil, da gre za standardni ukrep odvzema osebne svobode.

50. Iz tega sledi, da je slovenski zakonodajalec kvečjemu uredil manj prisilno sredstvo od pridržanja v centru za tujce in sicer pridržanje na območje azilnega doma, kar pa je manj prisilni ukrep znotraj okvirov ukrepa odvzema prostosti, ne gre pa za manj prisilni ukrep od odvzema prostosti. Manj prisilni ukrepi od odvzema prostosti so na primer: redno javljanje organom, predložitev finančnega jamstva, ali obveznost zadrževanja na določenem mestu (člen 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU). Ker noben od možnih manj prisilnih ukrepov, kot je odvzem prostosti v ZMZ-1, ni urejen, tožena stranka ne more izvajati tega ukrepa v primerih, ko ni povsem očitno, da je tožnik znatno begosumen. Takšen pa je konkreten primer glede na dosedanjo obrazložitev sodbe.

51. Na koncu sodišče pripominja, da je Ustavno sodišče že leta 2010 zavzelo stališče, da "so upravni organi skladno z načelom zakonitosti vezani na zakon in ne morejo odkloniti njegove uporabe v primeru dvoma v njegovo skladnost z ustavo, prav tako pa tudi niso med postopkom upravičeni postaviti zahteve za presojo skladnosti zakona z Ustavo na Ustavno sodišče, saj je ta možnost dana le sodiščem (156. člen ustave). Vendar pa iz vezanosti upravnih organov na Ustavo in na dolžnost spoštovanja ustavnih pravic posameznikov in pravnih oseb izhaja, da morajo upravni organi v primeru, če bi pri odločanju o pravicah, obveznostih ali pravnih koristih strank morali uporabiti zakon, ki je po njihovem mnenju protiustaven, na to opozoriti nadrejeni organ, ta pa bi moral tako stališče preučiti in v primeru dvoma v ustavnost zakona predlagati ustrezno ukrepanje najvišjim organom izvršilne oblasti, ki so skladno z Ustavo in zakonom pristojni in odgovorni za to, da predlagajo spremembo protiustavnega predpisa ali pa da vložijo zahtevo za presojo zakona na ustavno sodišče."30

52. Tožena stranka mora nemudoma po prejemu te sodne odločbe prenehati izvajati ukrep pridržanja tožnika v Centru za tujce na podlagi Dublinske uredbe. Ker Upravno sodišče v tem upravnem sporu ni "samo ugotovilo drugačno dejansko stanje, kot ga je ugotovila tožena stranka" in ker tudi ni odločilo na podlagi 66. člena ZUS-1, ampak je presodilo, da je tožena stranka nepravilno uporabila materialno pravo, saj je nepravilno uporabila določbo člena 28(2) Dublinske uredbe in kriterije iz 1. in 3. alineje 2. odstavka in 5. alineje 1. odstavka 68. člena ZTuj-2 in teh določil sploh ne bi smela uporabiti kot podlage za pridržanje, in ker zakonodajalec ni drugih manj prisilnih ukrepov od odvzema prostosti uredil v ZMZ-1, pa bi jih moral na podlagi člena 28(2) in uvodne izjave št. 20 Dublinske uredbe ter člena 8(4) Direktive o sprejemu v zvezi z določilom člena 28(4) Dublinske uredbe, v tej zadevi pritožba ni dovoljena, ampak je možna revizija. To pomeni, da sodna odločba z vročitvijo strankam postane pravnomočna.

53. Posledica pravnomočnosti te sodne odločbe je tudi ta, da mora tožena stranka nemudoma po prejemu te sodne odločbe prenehati izvajati ukrep pridržanja v Centru za tujce na podlagi Dublinske uredbe. Po določilu drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu št. 2013/33/EU v zvezi z določbo člena 28(4) Dublinske uredbe, kadar se v okviru sodnega pregleda izkaže, da je pridržanje nezakonito, se zadevnega prosilca nemudoma izpusti. Gre za povsem jasno in brezpogojno določbo, ki ima neposredni učinek. To pravilo oziroma standard je enak(o) tudi v sodni praksi ESČP v zvezi z določbo člena 5(4) EKČP.31

54. Na tej podlagi je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo (4. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1). Ker zoper sodbo iz prve točke izreka pritožba ni dovoljena, saj je sodišče izpodbijani akt odpravilo, ker je tožena stranka kršila materialno pravo, sodna odločba v prvi točki izreka postane pravnomočna in učinkuje z njeno izdajo in vročitvijo strankam. S pravnomočnostjo te sodne odločbe je izpodbijani akt odpravljen in so odpravljeni njegovi učinki. To pomeni, da glede na ugotovljeno vrsto kršitve prava in izrek v prvi točki te sodbe, sodišču ni treba posebej razsojati še o tem, da je kršitev prava takšna, da mora zaradi neposrednega učinka določbe drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu32 tožnik biti nemudoma izpuščen.33 Vendar, ker je sodišče v tem upravnem sporu izpodbijani akt odpravilo, sodišču ne gre obveznost, da v posebni točki izreka odloči še o tem, da mora tožena stranka nemudoma prenehati izvajati ukrep pridržanja tožnika, ampak ta obveznost tožene stranke avtomatično izhaja že iz prve točke izreka sodbe, s katero je sodišče izpodbijani akt odpravilo.

Obrazložitev k drugi točki izreka:

55. Sodišče lahko v zadevi, kot je obravnavana, izda začasno odredbo samo do izdaje pravnomočne sodbe v tem upravnem sporu. Sodba pa v tej zadevi postane pravnomočna z izdajo in vročitvijo strankam glede na to, da pritožba ni dovoljena (1. odstavek 73. člena ZUS-1). To pomeni, da z zahtevo za izdajo začasne odredbe tožnik ni izkazal, da bi sodišče do izdaje pravnomočne sodne odločbe v tej zadevi lahko preprečilo nastanek kakršne koli težko popravljive škode z izdajo začasne odredbe, saj mora biti tožnik nemudoma izpuščen iz Centra za tujce že na podlagi prve točke izreka te sodne odločbe Na tej podlagi je sodišče zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrnilo kot neutemeljeno (2. in 5. odstavek 32. člena ZUS-1).

1 Glej prvi odstavek na strani 4 izpodbijanega sklepa. 2 Uvodna izjava št. 6 Direktive o vračanju 2008/115. 3 Sodba Sodišča EU v zadevi C-638/16 PPU, X in X, 7. 3. 2017. 4 Sodba Upravnega sodišča v zadevi I U 1145/2015-17 z dne 14. 8. 2015, odst. 75. 5 Sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 26/2016 z dne 15. 3. 2016, odst. 12. 6 Amuur v. France, odst. 50; Abdolkhani v. Karimnia v. Turkey, odst. 130; Nasrulloyev v. Russia, odst. 71. 7 Bordovskiy v. Russia, odst. 49. 8 Sodba Upravnega sodišča v zadevi I U 1102/2016, 29. 7. 2016, odst. 28. 9 Sklepni predlogi generalnega pravobranilca H. Saugmandsgaarda Øeja z dne 10. 11. 2016, C-528/15, odst. 74-78. V zvezi z načelno (ne)sprejemljivostjo te podlage kot objektivnega merila za znatno begosumnost se sodišče pridružuje argumentacijam v zadevah I U 618/2017-14 z dne 6. 4. 2017, I U 1582/2017-14 z dne 28. 7. 2017. 10 Sodba Sodišča EU v zadevi C-528/15, Al Chodor, 15. 3. 2017. 11 Ibid. odst. 37-38. 12 Ibid. odst. 38, 40-42. Na tak način razlage prava EU je opozorilo Upravno sodišče že v sodbi v zadevi I U 1731/2016-13 z dne 29. 7. 2016. 13 Sodba Sodišča EU v zadevi C-528/15, Al Chodor, 15. 3. 2017, odst. 34. 14 C-146/14 PPU, Mahdi, 5. 6. 2014, odst. 82, 84; glej tudi odst. 85. 15 Sodba Sodišča EU v zadevi C-528/15, Al Chodor, 15. 3. 2017. odst. 73. 16 Ibid. odst. 45; Sodba Upravnega sodišča v zadevi I u 618/2017-14 z dne 6. 4. 2017, odst. 39-52. 17 C-528/15, Al Chodor, 15. 3. 2017, odst. 47. 18 Zapisnik o seznanitvi s pridržanjem z dne 31. 1. 2019, str. 1-2. 19 Ibid. str. 2. 20 Na primer: I U 1102/2016 z dne 29. 7. 2016, odst. 14-22. 21 Cyprus v Turkey, 10. 5. 2001. 22 Djavit An v. Turkey, 20. 2. 2003. 23 Hajibeyli v. Azerbaijan, 10. 7. 2008. 24 Streletz, Kessler and Krenz v. Germany, 22. 3. 2001. 25 Ahingdane v the United Kingdom, 28. 5. 1985. 26 Guzzardi v. Italy, 6. 11. 1980. To sodbo navaja tudi Ustavno sodišče v zadevi Up-1116/09-22 v opombi št. 4. 27 Raimondo v. Italy. 28 Amuur v. France, 20. 5. 1996. 29 Sodba Upravnega sodišča v zadevi I U 1145/2015-7 z dne 14. 8. 2015, sodne odločbe Vrhovnega sodišča v zadevah: I Up 15/2016, z dne 24. 2. 2016, I Up 26/2016 z dne 15. 3. 2016. 30 Odločba Ustavnega sodišča v zadevi U-I-39/10-6 z dne 11. 3. 2010, odst. 4. 31 Assanidze v. Georgia (Grand Chamber), 71503/01, 8. 4. 2004, odst. 173; L.M. and others v. Russa, 15. 10. 2015, odst. 169 in izrek sodbe; Stanev v. Bulgaria (Grand Chamber), 36760/06, 17. 1. 2016; Khlaifia and others v. Italy (Grand Chamber), 16483/12, 15. 12. 2016, odst. 131. 32 Glej mutatis mutandis sodbe Sodišča EU v zadevah: C-357/09 PPU, Kadzoev, odst. 60; C-146/14, PPU, Mahdi, odst. 35, 59; C-383/13 PPU, M.G. N.R., odst. 25, 31. Po določilu drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, kadar se v okviru sodnega pregleda izkaže, da je pridržanje nezakonito, se zadevnega prosilca nemudoma izpusti. 33 V primeru nezakonitega pridržanja mora imeti sodišče tudi po praksi ESČP možnost, da odloči, da mora biti oseba nemudoma izpuščena (Stanev v. Bulgaria, odst. 168; A and others v. the United Kingdom, odst. 202; Khlaifia and others v. Italy, odst. 131). Določba drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU ima neposredni učinek, kar pa ne pomeni, da mora biti v primeru kakršne koli kršitve prava in sodne odločitve prosilec nemudoma izpuščen. Sodišče EU namreč pravi, da "vsaka nepravilnost v zvezi z izvajanjem pravice do obrambe v upravnem postopku podaljšanja pridržanja državljana tretje države z namenom njegove odstranitve ne pomeni kršitve te pravice. Drugič, posledica vsake kršitve, zlasti pravice osebe, da se izjasni, zato ni nezakonitost sprejete odločbe /.../ zaradi česar se zadevni državljan torej ne izpusti avtomatično“ (C-383/13 PPU, M.G. N.R., 10. 9. 2013, odst. 39.) Z razliko od tega po praksi ESČP odsotnost zaslišanja oziroma kršitev pravice do izjave ali obrambe preden je ukrep (podaljšanja) pridržanja izrečen, pomeni očitno in hudo kršitev pravice iz 5(1)(f) člena EKČP (Richmond Yaw and others v. Italy, odst. 74-78).