Jedro

V 2. odstavku 7. člena Pogodbe o posredovanju sta se tožeča stranka kot posrednik in tožena stranka kot naročnik dogovorili, da se v primeru, če v teku realizacije prodaje oziroma nakupa naročnik s pisno izjavo odstopi od pogodbe, naročnik zaveže posredniku povrniti vse nastale stroške in dvojno provizijo. Tožeča stranka, temelječa svoj tožbeni zahtevek na 2. odstavku 7. člena pogodbe tako ni niti zatrjevala, še manj dokazala vseh pravno relevantnih dejstev, ki bi utemeljevala uveljavljani tožbeni zahtevek. Ker njen tožbeni zahtevek ne izhaja iz dejstev, navedenih v tožbi (kot rečeno ni niti zatrjevala, da je tožena stranka s pisno izjavo odstopila od pogodbe in preklicala naročilo, kar je bilo pogoj za uveljavljeno sankcijo plačila dvojne provizije), je njena tožba nesklepčna.

Izrek

Pritožba se zavrne in se potrdi sodba sodišča prve stopnje. Tožeča stranka je dolžna toženi plačati stroške odgovora na pritožbo v znesku 56.574,00 SIT v 8-ih dneh.

Obrazložitev

Z uvodoma citirano sodbo je prvostopno sodišče sklep o izvršbi Temeljnega sodišča v Ljubljani, Enote v Ljubljani, opr. št. IX Ig ...z dne ... v 1. in 3. točki izreka razveljavilo in tožbeni zahtevek, po katerem naj bi bila tožena stranka dolžna tožeči plačati 929.040,00 SIT s pripadajočimi zamudnimi obrestmi, zavrnilo. Tožeči stranki je še naložilo povračilo pravdnih stroškov tožene stranke. Zoper navedeno sodbo se je pravočasno pritožila tožeča stranka iz vseh pritožbenih razlogov, posebej pa zaradi zmotne uporabe materialnega prava in bistvene postopkovne kršitve iz 13. točke 2. odstavka 354. člena ZPP. Predlagala je, da pritožbeno sodišče sodbo razveljavi in zadevo vrne prvostopnemu sodišču v novo sojenje. Navedla je, da iz sodbe ni razvidno, kateri je tisti ničnosti razlog, zaradi katerega je ugotovilo ničnost pogodbenega določila. Sodbe zato v tem delu ni moč preizkusiti. 817. člen ZOR ni kogentne narave. Stranki vedno lahko uporabita drugačno pravno ureditev posredniškega razmerja. Z drugačnim stališčem je prvostopno sodišče zmotno uporabilo materialno pravo. Vtoževani znesek ni dvojna provizija, slednja je le merilo vrednosti, v pogodbi pa ima penalno vlogo v smislu utrditve pogodbene discipline tožene stranke, če bi med realizacijo pogodbe tožena stranka odstopila od pogodbe. Tožeča stranka torej ne zahteva odškodnine, niti ne provizije. V posledici napačno ugotovljene ničnosti pa sodišče ni ugotavljalo dejanskega stanja v smeri faze realizacije pogodbe o nakupu nepremičnine. Priglasila je pritožbene stroške. V odgovoru na pritožbo je tožena stranka predlagala, naj jo sodišče kot neutemeljeno zavrne in priglasila stroške odgovora. Pritožba ni utemeljena. Presoja ničnosti 2. odstavka 7. člena Pogodbe o posredovanju (priloga A5), ki sta jo pravdni stranki sklenili 13.12.1993, je stvar interpretacije navednega pogodbenega določila (ali pomeni dogovor o proviziji, odškodnini ali penalih). Tožeča stranka je šele v pritožbi pojasnila, da ima sporno pogodbeno določilo penalno vlogo v smislu utrditve pogodbene discipline tožeče stranke, če bi med realizacijo pogodbe tožena stranka odstopila od pogodbe. Teh navedb pritožbeno sodišče skladno s 1. odstavkom 496.a člena ZPP ni presojalo, ker so nedopustne pritožbene novote. V 2. odstavku 7. člena Pogodbe o posredovanju sta se tožeča stranka kot posrednik in tožena stranka kot naročnik dogovorili, da se v primeru, če v teku realizacije prodaje oziroma nakupa naročnik s pisno izjavo odstopi od pogodbe, naročnik zaveže posredniku povrniti vse nastale stroške in dvojno provizijo. Iz tožbenih navedb (list. št. 15) izhaja, da je tožeča stranka posredovala pri nakupu nepremičnine Celovška 480 in da je toženo stranko kot naročnika in interesenta za nakup te nepremičnine obvestila, da so izpolnjeni vsi pogoji za nakup hiše na Celovški 480, kot je bilo dogovorjeno. Na podlagi navedenega dejanskega stanja pa je svoj tožbeni zahtevek temeljila na 2. odstavku 7. člena Pogodbe o posredovanju. Kljub obrambi tožene stranke, da nikoli ni s pisno izjavo odstopila od pogodbe in preklicala naročilo (trditve na list. št. 16), tožeča stranka na te navedbe ni odgovorila. Tožeča stranka, temelječa svoj tožbeni zahtevek na 2. odstavku 7. člena pogodbe tako ni niti zatrjevala, še manj dokazala vseh pravno relevantnih dejstev, ki bi utemeljevala uveljavljani tožbeni zahtevek. Ker njen tožbeni zahtevek ne izhaja iz dejstev, navedenih v tožbi (kot rečeno ni niti zatrjevala, da je tožena stranka s pisno izjavo odstopila od pogodbe in preklicala naročilo, kar je bilo pogoj za uveljavljeno sankcijo plačila dvojne provizije), je njena tožba nesklepčna. Glede na navedeno pomanjkljivost tožbenih trditev sodišču zato ni bilo potrebno ugotavljati, v kakšni fazi realizacije je bila pogodba o nakupu nepremičnine. Že iz tega razloga je odločitev prvostopnega sodišča pravilna. Ker pa prvostopno sodišče ni zagrešilo kršitev, na katere pazi pritožbeno sodišče po 2. odstavku 365. člena ZPP po uradni dolžnosti, je bilo potrebno pritožbo zavrniti in na podlagi 368. člena ZPP potrditi sodbo sodišča prve stopnje, ne da bi se pritožbeno sodišče spuščalo v presojo dopustnosti avtonomnega urejanja medsebojnih razmerij iz pogodbe o posredovanju in torej dogovora iz 2. odstavka 7. člena pogodbe. Izrek o pritožbenih stroških temelji na 1. odstavku 166. člena v zvezi s 1. odstavkom 154. člena in 155. členom ZPP. Ker tožeča stranka s pritožbo ni uspela, mora sama trpeti svoje pritožbene stroške, dolžna pa je povrniti toženi stranki priglašene stroške odgovora na pritožbo in sicer sodno takso za odgovor na pritožbo po tar. št. 1/2 in 1/5 ZST 12.000,00 SIT ter nagrado pooblaščencu po tar. št. 16/1 OT 500 točk in po tar. št. 33/4 OT 10 točk. Glede na vrednost Odvetniške točke 87,40 SIT torej 44.574,00 SIT odvetniških stroškov. Določbe ZPP/77 je pritožbeno sodišče uporabilo na podlagi 1. odstavka 498. člena ZPP (Ur. l. RS št. 26/99).