Jedro

Sodišče mora s sodbo odločiti o vseh zahtevkih pravdnih strank tako, da jih povzame v izrek sodbe. Če sodišče tožbenega zahtevka (ali zahtevka iz pobotnega ugovora) ne povzame v izreku sodbe, je izrek tako pomanjkljiv, da sodbe ni mogoče preizkusiti.

Pravico do pogodbene kazni je treba pridržati takoj ob sprejemu izpolnitve (pri gradbeni pogodbi pa do konca dokončnega obračuna). Namen te določbe preprečitev nastopa zakonske domneve, da se je upnik s sprejemom izpolnitve odpovedal pravici do uveljavljanja pogodbene kazni.

Izrek

Pritožbi se ugodi in se izpodbijana sodba v I., II. in III. točki izreka spremeni tako, da se glasi:

I. Ugotovi se, da na dan 16.4.2012 obstoji terjatev tožeče stranke do tožene stranke v višini 98.913,49 EUR

II. Ugotovi se, da na dan 16.4.2012 obstoji terjatev tožene stranke do tožeče stranke v višini 9.498,70 EUR in da ne obstoji terjatev tožene stranke do tožeče stranke v višini 47.836,59 EUR.

III. Po opravljenem pobotu terjatev iz I. in II. točke izreka znaša na dan 16.4.2012 ugotovljena terjatev tožeče stranke do tožene stranke 89.414,79 EUR. Tožena stranka je dolžna ugotovljeno terjatev plačati tožeči stranki v skladu s pogoji potrjene prisilne poravnave St 756/2012 z dne 22.11.2012 tako, da ji do 11.12.2016 plača 48.283,99 EUR.

Izpodbijana sodba se v IV. in VI. točki izreka razveljavi in v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo ugotovilo obstoj terjatve tožeče stranke v višini 80.511,39 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od posameznih zneskov do plačila (I.), ugotovilo, da obstoji terjatev tožene stranke iz naslova pobotnega ugovora v višini skupaj 57.335,29 EUR (II.), in odločilo, da se pobota terjatev tožeče stranke s terjatvijo tožene stranke do višine 57.335,29 EUR (III. izreka). Ugotovilo je nadalje, da obstaja terjatev tožeče stranke do tožene stranke iz naslova pravdnih stroškov v višini 635,66 EUR (IV.). Pobotni ugovor tožene stranke je v preostalem delu zavrnilo (V.), prav tako je zavrnilo tudi tožbeni zahtevek tožeče stranke v nepriznanem delu (VI. točka izreka).

2. Zoper II., III., VI. in VI.. točko izreka se je pravočasno pritožila tožeča stranka iz vseh pritožbenih razlogov iz prvega odstavka 338. člena ZPP. Pritožbenemu sodišču predlaga, da napadeno sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje, priglaša pa tudi pritožbene stroške. Tožena stranka na pritožbo ni odgovorila.

3. Pritožba je utemeljena.

4. Sodišče mora s sodbo odločiti o vseh zahtevkih pravdnih strank tako, da jih povzame v izrek sodbe. Če sodišče tožbenega zahtevka (ali zahtevka iz pobotnega ugovora) ne povzame v izreku sodbe, je izrek tako pomanjkljiv, da sodbe ni mogoče preizkusiti. Tožeča stranka je v tem postopku vtoževala plačilo 152.979,00 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi. Tožena stranka je poleg tega, da je tožbenemu zahtevku nasprotovala, v pobot ugovarjala svojo nasprotno terjatev v višini 115.068,78 EUR. Iz izreka sodbe ne izhaja, da je sodišče prve stopnje odločalo o zahtevkih pravdnih strank v navedeni višini. Zahteva po določenosti zavrnilnega dela zahtevka se sicer v sodni praksi občasno tolerira, največkrat iz razloga, ker utegne biti zlasti v enostavnejših zadevah ob primerni obrazložitvi preizkusljiv tudi nedoločen (zavrnilni) izrek, ali/in ker (prizadete) stranke nedoločenost izreka ne moti in se zoper to ne pritoži. V obravnavanem primeru gre za takšno situacijo le pri odločitvi v V. točki izreka prvostopne sodbe, ki ni predmet pritožbe in zato tudi ne pritožbenega preizkusa. Sicer pa gre (glede izreka sodbe) za precej zapleteno zadevo. Oba zahtevka pravdnih strank sta močno strukturirana, t.j. sestavljena iz večjega števila raznovrstnih terjatev, ki sicer vse izvirajo iz istega historičnega dogodka (izdelave strojnih instalacij v večstanovanjskih objektih na J.), vendar se med seboj razlikujejo po predmetu, nastanku, zapadlosti in podlagi (delo, obresti, stroški gradbišča, manjvrednost, zadržana sredstva, pogodbena kazen itd.). Tožena stranka se je v postopku branila tako z ugovori zoper vtoževano terjatev, ki, če so uspešni, rezultirajo v (delni) zavrnitvi tožbenega zahtevka, kot s pobotnim ugovorom, ki je po vsebini samostojen zahtevek, o katerem mora sodišče, če je utemeljen, odločiti s tročlenim izrekom. Takšen izrek vsebuje odločitev o obstoju s tožbo uveljavljene terjatve, odločitev o obstoju ali neobstoju terjatve, ki je bila uveljavljena v pobot (tretji odstavek 324. člena ZPP) ter odločitev o tožbenem zahtevku po opravljenem pobotu (ugodilni oziroma zavrnilni del, če bi bila tožena stranka uspešna tudi z ugovori zoper vtoževano terjatev). Za nameček pa je bil zoper toženo stranko pred izdajo prvostopenjske sodbe že končan postopek prisilne poravnave, ki se je zaključila s sklepom o potrditvi prisilne poravnave St 756/2012 z dne 22.11.2012 (v zvezi s popravnim sklepom z dne 14.3.2014), ki je postal pravnomočen dne 11.12.2012. V skladu z 217. členom ZFPPIPP sodišče po pravnomočnosti sklepa o potrditvi prisilne poravnave v postopku, ki teče proti insolventnemu dolžniku, če odloča o terjatvi, za katero učinkuje potrjena prisilna poravnava, ki ni bila ugotovljena v postopku prisilne poravnave, ter presodi, da terjatev obstaja, z odločbo: 1. ugotovi obstoj celotnega zneska terjatve ob začetku postopka prisilne poravnave in 2. insolvetnemu dolžniku naloži plačilo terjatve v deležu, rokih in z obrestmi, določenimi v potrjeni prisilni poravnavi. Sodišče prve stopnje ničesar od naštetega ni storilo. Ni ugotavljalo obstoja terjatev tožeče stranke (in tožene stranke) na dan začetka postopka prisilne poravnave (16.4.2012), v celoti pa je izostal tudi dajatveni del, t.j. naložitev plačila terjatve po opravljenem pobotu v skladu s pogoji iz potrjene prisilne poravnave. S tem je sodišče prve stopnje tožečo stranko prikrajšalo za sodno varstvo njene terjatve tudi v nepobotanem delu zahtevka (za razliko med 80.511,39 EUR spp in 57.335,29 EUR).

5. Z ozirom na naštete kršitve, ki po svoji naravi predstavljajo absolutno bistveno kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, se je pritožbenemu sodišču najprej zastavilo vprašanje, katere od teh kršitev lahko glede na njihovo naravo odpravi samo (1. odstavek 354. člena ZPP). Pritožbeno sodišče meni, da lahko samo odpravi le takšne kršitve, pri katerih ne poseže v procesne pravice, ki jih imajo pravdne stranke v prvostopenjskem postopku. Med takšne odpravljive kršitve sodi poprava odločitve o pobotnem ugovoru ob pravilnem upoštevanju določila 217. čl. ZFPPIPP, zato je v tem delu (I., II., in III. točka izreka sodbe) ob hkratnem upoštevanju utemeljenih pritožbenih ugovorov zoper odločitev sodišča o obstoju pobotne terjatve (II. točka izreka), ki bodo obravnavani v nadaljevanju, izpodbijano sodbo spremenilo.

6. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da obstoji terjatev tožene stranke v višini 57.335,29 EUR (II. točka izreka). Priznana terjatev tožene stranke se nanaša na manjvrednost del zaradi materiala slabše kakovosti (8.450,27 EUR), neizvedenih del (1.048,43 EUR), pogodbene kazni zaradi zamude (42.185,10 EUR) in stroškov gradbišča (5.651,49 EUR).

7. Med strankama ni bilo sporno, da je tožeča stranka namesto pogodbeno dogovorjenega akumulacijskega bojlerja znamke B. vgradila bojlerje znamke L., namesto pogodbeno dogovorjenih termostatskih glav D. pa termostatske glave G. Zaključek o slabši kakovosti materiala od pogodbeno dogovorjenega je sodišče prve stopnje oprlo na mnenje izvedenca, imenovanega v tem postopku, sklicevalo pa se je na določilo 15.4. Pogodbe o izdelavi strojnih instalacij, sklenjene med pravdnima strankama dne 11.6.2008 (A3), po katerem ima tožena stranka kot naročnik pravico do sorazmernega zmanjšanja cene, kadar material, ki je slabši od pogodbeno dogovorjenega, predhodno pisno ne potrdi, ga pa sprejme. Pritožba navedeni zaključek izpodbija, ker da naj sodišče prve stopnje ne bi upoštevalo, da je bila vrednost vgrajenega bojlerja v času, ko ga je izvedenec ocenjeval (januarja 2012) bistveno višja kot v ponudbi iz maja 2008 navedeni bojler znamke B. Okoliščina, da se je cena bojlerjev na trgu v štirih letih občutno dvignila in da je izvedenec višino manjvrednosti izračunal tako, da je upošteval razliko v ceni med ponujenimi in vgrajenimi bojlerji v letu 2012, ne vpliva na pravilnost zaključkov prvostopnega sodišča. Sodišče je bilo dolžno manjvrednost ugotavljati na dan izdaje prvostopenjske sodbe in ne na dan sestave ponudbe. Uporabljeni primerjalno odštevalni račun je v načelu povsem primerna metoda za oceno manjvrednosti vgrajenega materiala. Pritožbena trditev, da kvalitete ni mogoče enačiti s ceno, je povsem splošna in na načelni ravni tudi ni pravilna, saj ni smiselna. Praviloma višja cena ponuja višjo kvaliteto, ker kvaliteta pač stane več; nasprotno je izjema, ki jo je treba dokazati, česar tožeča stranka ni storila. Pogodba med strankami je bila sklenjena na ključ, kar sicer po določilu 34. Posebnih gradbenih uzanc (PGU) ne izključuje spremembe pogodbene cene zaradi spremenjenih okoliščin in ne plačila poznejših del. Ker spremenjene okoliščine po 23. PGU vključujejo tudi spremembo cen za material in storitve drugih na trgu, bi lahko tožeča stranka zahtevala spremembo cene za vgrajene bojlerje v skladu z 28. PGU, ki določa, da se sme v primeru dogovora, da so cene fiksne in nesprejemljive, zahtevati sprememba pogodbene cene, če se ta zaradi spremenjenih okoliščin poveča ali zmanjša za več kot 10 %. Tožeča stranka se na spremenjene okoliščine ni sklicevala, prav tako tudi ni navedla dejstev, na podlagi katerih bi bilo navedeni ugovor mogoče preizkusiti (kolikšen je bil dvig cene do konca izpolnitvenega roka po Pogodbi). Pritožbeni ugovori zato niso izpodbili pravilnosti zaključkov prvostopnega sodišča o manjvrednosti vgrajenih materialov v višini 8.450,27 EUR.

8. Utemeljena pa je pritožba v delu, ki napada zaključek prvostopnega sodišča o obstoju terjatve tožene stranke iz naslova pogodbene kazni za zamudo. Pravilno opozarja, da je sodišče prve stopnje prezrlo okoliščino, da sta bila objekta št. 2 in št. 3 predana skladno s terminskim planom, kar potrjujeta oba primopredajna zapisnika (A11, A13). Poleg tega sta bila za oba navedena objekta tudi sestavljena in potrjena končna obračuna (A8, A9), ob katerih si tožena stranka ni pridržala pravice do uveljavljanja pogodbene kazni. V skladu s 55. PGU se uveljavitev pravice do pogodbene kazni lahko zahteva najpozneje do konca dokončnega obračuna. 53. PGU pa določa, da se kot osnova za obračun pogodbene kazni ne všteva vrednost prej dovršenega in izročenega dela objekta, ki pomeni ekonomsko tehnično celoto in se lahko kot takšno samostojno uporablja. Sodišče tako ni imelo podlage za obračun pogodbene kazni od celotne pogodbene vrednosti.

9. Pritožba pa ima tudi prav, da si je tožena stranka svojo pravico do penalov iz naslova tožnikove zamude pridržala prepozno, saj je to storila šele v tem postopku. Nesporno je, da stranki končnega obračuna za objekt št. 4 nista sestavili oz. potrdili. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je tožena stranka objekt št. 4 pričela uporabljati najkasneje ob pravnomočnosti uporabnega dovoljenja dne 23.10.2009. Zmotno je stališče prvostopnega sodišča, da si lahko stranka v primeru, ko do sestave dokončnega obračuna ni prišlo, pravico do pogodbene kazni pridrži kadarkoli oz. v nedogled, kljub temu, da je izpolnitev sprejela. Takšno stališče je v nasprotju z namenom in smislom zakonske zahteve po pridržanju pravice do uveljavljanja pogodbene kazni, ki jo je treba ločiti od same pravice do uveljavljanja pogodbene kazni. Plačilo pogodbene kazni, če je bila pravilno pridržana, je mogoče uveljavljati vse do poteka zastaralnega roka. Pravico do pogodbene kazni pa je treba pridržati takoj ob sprejemu izpolnitve (251. čl. OZ). Namen pridržanja pravice do uveljavljanja pogodbene kazni je v tem, da prepreči nastop zakonske domneve, da se je upnik s sprejemom izpolnitve odpovedal pravici do uveljavljanja pogodbene kazni. Pri gradbeni pogodbi mora stranka pravico do pogodbene kazni pridržati najkasneje do konca dokončnega obračuna (55. PGU). Vendar pa je navedeno določbo glede določitve časovnega mejnika, do katerega je mogoče najpozneje pridržati pravico do pogodbene kazni, in s tem ovreči domnevo o odpovedi pravici do pogodbene kazni s sprejemom izpolnitve, treba tolmačiti v skladu s 117. PGU, ki določa, da se dokončni obračun opravi po sprejemu in izročitvi izvedenih del, pri čemer se delo z dokončnim obračunom začne takoj po sprejemu in izročitvi, konča pa v 60-tih dneh od dneva sprejema in izročitve. To pomeni, da bi si morala tožena stranka najkasneje do izteka roka za sestavo dokončnega obračuna (v 60 dneh po sprejemu izpolnitve) pridržati pravico do uveljavljanja pogodbene kazni za zamudo pri gradnji objekta št. 4. Ta rok se je iztekel 23.12.2009. Ker tega do takrat ni storila, je pravico do uveljavljanja pogodbene kazni zaradi zamude izgubila.

10. Pritožba tudi utemeljeno izpodbija zaključek prvostopnega sodišča, da je tožeča stranka toženi stranki dolžna poravnati stroške gradbišča v višini 5.641,49 EUR. Določilo 25.3. Pogodbe določa pavšalni strošek za skupno ureditev gradbišča in zavarovanja v skupni višini 2,9 % od zaračunane vrednosti del, (ki ga je tožeča stranka poravnala), vse ostale morebitne usluge, material in energijo, ki jo uporabi, pa je izvajalec dolžan naročniku plačati po naprej določenih cenah in dejanski porabi. Pritožba utemeljeno opozarja, da tožena stranka navedenih pogojev, po katerih bi smela tožeči stranki zaračunati stroške nad dogovorjenim pavšalom, ni izkazala. Ni navedla podatkov oz. predložila dokazov o dejanski porabi niti izkazala vnaprej določenih cen. Sodišče prve stopnje svoje odločitve ne bi smelo opreti na predlog zapisnika o končnem obračunu izvršenih del na objektu z dne 10.3.2010 oziroma dopis tožeče stranke z dne 12.3.2010 (A24, A25), iz katerih izhaja, da tožeča stranka te stroške priznava. Pritrditi je pritožbi, da so bile navedene listine sestavljene in posredovane v okviru pogajanj med pravdnima strankama, katerih končni cilj je bil doseg soglasja o dokončnem obračunu. Ker cilj ni bil dosežen, je treba vse izjave pogodbenih strank, vključno z njihovim priznavanjem določenih stroškov ali obveznosti, šteti kot nezavezujoče (20. člen OZ). Upoštevati je namreč treba, da ima stranka med pogajanji pred očmi celoto, t.j. dokončno ureditev kompleksnega razmerja in da na določene obremenjujoče kavtele pristane, ker si obeta prednosti od drugih oz. od dosega končnega cilja. Predvsem pa je treba z enakimi merili in kriteriji ocenjevati izjave obeh pravdnih strank v času pogajanj. Tožeča stranka je bila morda res dodatne stroške pripravljena priznati, vendar pa je iz preglednice stroškov za večstanovanjske objekte na J. (B51) razvidno, da je bila tudi tožena stranka pripravljena priznati tožeči stranki neto vrednost pogodbenih del v višini 443.876,44 EUR. Od tega „priznanja“ je tožena stranka kasneje odstopila in v nadaljevanju tudi uspela znižati pogodbeno vrednost z uveljavljanjem zahtevkov iz naslova manjvrednosti oz. neizvedenih del. Enak odstop od „priznanja“ je zato treba dopustiti tudi tožeči stranki.

11. Izpodbijano sodbo v I., II., in III. točki izreka je pritožbeno sodišče iz navedenih razlogov spremenilo tako, da je upoštevalo tudi zahteve iz 217. člen ZFPPIPP. Pritožbeno sodišče je najprej po uradni dolžnosti opravilo preračun v I. točki izreka sodbe ugotovljene terjatve tožeče stranke na dan začetka postopka prisilne poravnave nad toženo stranko dne 16.4.2012. Gre dejansko za ugotovitev terjatve v nižjem znesku, kot je ugotovljena v I. točki izreka prvostopenjske sodbe, saj so glavnici 80.511,39 EUR prištete obračunane zakonske zamudne obresti od zapadlosti posameznih zneskov do 16.4.2012 (kar je manj kot v sodbi, kjer so obresti priznane do plačila). Pri preračunu si je pritožbeno sodišče pomagalo s podatki oz. izračuni obresti iz priglasitve terjatve tožeče stranke v postopek prisilne poravnave (A149), kjer pa se zneski in datumi zapadlosti v prijavi ne ujemajo s prisojenimi, jih je izračunalo posebej (priloga sodbe). Na dan 16.4.2012 znaša tako ugotovljena terjatev tožeče stranke do tožene stranke 98.913,49 EUR, kar predstavlja seštevek glavnice 80.511,39 EUR in (v oklepajih obračunanih) zakonskih zamudnih obresti od zneskov: - 851,59 EUR od 16.7.2010 do 16.4.2012 (135,40 EUR) - 6.020,27 EUR od 12.1.2010 do 16.4.2012 (1.231,82 EUR) - 19.225,61 EUR od 9.12.2009 do 16.4.2012 (4.094,99 EUR) - 1.723,15 EUR od 16.7.2010 do 16.4.2012 (273,97 EUR) - 1.310,13 EUR od 16.7.2010 do 16.4.2012 (208,31 EUR) - 1.930,86 EUR od 11.8.2009 do 16.4.2012 (468,40 EUR) - 1.930,86 EUR od 11.8.2009 do 16.4.2012 (468,40 EUR) - 1.445,75 EUR od 11.8.2009 do 16.4.2012 (350,72 EUR) - 2.506,30 EUR od 11.8.2009 do 16.4.2012 (607,99 EUR) - 1.682,68 EUR od 11.8.2009 do 16.4.2012 (408,19 EUR) - 6.229,15 EUR od 11.8.2009 do 16.4.2012 (1.511,10 EUR) - 5.845,29 EUR od 11.8.2009 do 16.4.2012 (1.417,98 EUR) - 884,11 EUR od 11.8.2009 do 16.4.2012 (214,47 EUR) - 3.268,65 EUR od 11.8.2009 do 16.4.2012 (792,93 EUR) - 2.800,34 EUR od 11.8.2009 do 16.4.2012 (679,32 EUR) - 1.794,23 EUR od 11.8.2009 do 16.4.2012 (435,25 EUR) - 659,60 EUR od 11.8.2009 do 16.4.2012 (160,01 EUR) - 2.631,38 EUR od 11.8.2009 do 16.4.2012 (638,33 EUR) - 547,66 EUR od 11.8.2009 do 16.4.2012 (132,85 EUR) - 547,66 EUR od 11.8.2009 do 16.4.2012 (132,85 EUR) - 16.272,54 EUR od 11.8.2009 do 16.4.2012 (3.947,48 EUR) - 201,79 EUR od 16.10.2010 do 16.4.2012 (45,67 EUR) - 201,79 EUR od 16.10.2010 do 16.4.2012 (45,67 EUR).

Izrek v II. točki je pritožbeno sodišče spremenilo tako, da je ugotovilo obstoj terjatve tožene stranke v višini 9.498,70 EUR in neobstoj terjatve tožene stranke do tožeče stranke v višini 47.836,59 EUR. Ker tožena stranka v pobotnem ugovoru ni uveljavljala zamudnih obresti, je ugotovilo obstoj terjatve tožene stranke na dan 16.4.2012 le v višini glavnice. III. točko izreka prvostopenjske sodbe pa je spremenilo tako, da je po opravljenem pobotu toženi stranki naložilo plačilo terjatve v deležu 54 % in roku štirih let od pravnomočnosti potrjene prisilne poravnave brez obresti, kot je to določeno v pravnomočnem sklepu o potrditvi prisilne poravnave z dne 22.11.2012 (St 756/2012).

12. Pritožbeno sodišče je izpodbijano sodbo v tč. IV. (posledično tudi v VI. tč.) izreka razveljavilo, ker gre v tem delu za kršitve, ki jih samo ne more odpraviti. Ne samo, da zavrnilni del (VI. točka izreka) ni določen, pač pa sodba o pretežnem delu zavrnjenega tožbenega zahtevka nima nobenih razlogov. Sodišče prve stopnje je zahtevek zavrnilo v nepriznanem delu, kar pomeni za 72.467,91 EUR (razlika med vtoževanim zneskom 152.979,30 EUR in priznanim 80.511,39 EUR), sodba pa vsebuje razloge glede zavrnitve tožbenega zahtevka v višini 2.601,00 EUR (doze za split sistem), 1.424,16 EUR (mehčalna naprava) in 18.154,23 EUR (10 % zadržanih sredstev od vrednosti mesečnih situacij za objekt št. 4). O delu zahtevka v višini 50.288,52 EUR s pp torej ni nobenih razlogov.

13. Absolutna bistvena kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP pa je podana tudi v delu, ki se nanaša na zavrnitev zahtevka iz naslova 10% zadržanih sredstev za objekt št. 4 (18.154,23 EUR s pp). Pritožba nima prav, da tožena stranka v zvezi z zadržanimi 10 % vrednostmi izvedenih del po začasnih situacijah za objekt št. 4 ni podala ugovora. Zahtevku iz naslova zadržanih sredstev za četrti objekt je nasprotovala večkrat, v prvi pripravljalni vlogi z dne 15.3.2011 je navajala, da ji tožeča stranka bančne garancije za objekt št. 4 ni izročila in da je zato tožena stranka upravičena zadržati izplačilo v višini 10 % pogodbenega zneska (list. 55), smiselno enako je zatrjevala tudi v drugi pripravljalni vlogi z dne 18.4.2011 (list. 83), da je zaradi predložitve neustrezne garancije za objekt 2 in 3 ter nepredložitve garancije za objekt 4 upravičena do zadržanja 10 % vrednosti. Seveda pa navedeni ugovori tožene stranke niso predmet njenega pobotnega ugovora. S trditvami o svoji pravici do zadržanja 10 % pogodbene vrednosti tožena stranka ni uveljavljala svoje nasprotne terjatve do tožeče stranke, pač pa je nasprotovala terjatvi tožeče stranke v vtoževani višini.

14. Vendar pa so razlogi, s katerimi je prvostopno sodišče obrazložilo odločitev o zavrnitvi zahtevka iz tega naslova, v nasprotju z izrekom sodbe. Sodišče prve stopnje je ta del zahtevka zavrnilo z obrazložitvijo, da je tožena stranka upravičena zadržati 10 % vrednosti mesečnih situacij za objekt št. 4 do predložitve ustrezne bančne garancije s strani tožeče stranke. Sledilo je torej ugovoru tožene stranke, ki se je sklicevala na 21.4 točko 21. člena Pogodbe, po kateri se 10 % pogodbene vrednosti pri posameznih obračunskih situacijah zadrži do končnega obračuna in predložitve jamstva iz točke 22.3 (bančne garancije za odpravo napak). Navedeni ugovor pa je po svoji pravni naravi ugovor neizpolnjene pogodbe iz 101. člena OZ. Če sodišče presodi, da je takšen ugovor utemeljen, ne more kar zavrniti tožbenega zahtevka, saj obveznost nasprotne stranke zaradi neizpolnitve lastne sočasne obveznosti ne preneha. V takšnem primeru sodišče v skladu z drugim odstavkom 101. člena OZ toženi stranki naloži, da mora izpolniti svojo obveznost takrat, ko jo izpolni tudi tožeča stranka.

15. V ponovljenem postopku pa bo sodišče prve stopnje glede na potek časa moralo predhodno ugotoviti, ali se je obdobje jamstva za napake v garancijski dobi že izteklo. V tem primeru namreč tožena stranka ni več upravičena do zahtevka iz naslova izročitve bančne garancije za odpravo napak v garancijski dobi, lahko pa bi v pobot uveljavljala zneske, ki jih je v garancijski dobi plačala za odpravo napak na objektu št. 4. 16. Ne drži pritožbeni očitek, da je sodišče prve stopnje spregledalo, da so mehčalne naprave ter doze za split sistem iz predračuna št. 011/2009 zaračunani poleg pogodbenega zneska. Sodišče prve stopnje je tožbeni zahtevek za dodatna dela v višini 2.601,00 EUR (doze za split sistem) in 1.424,16 EUR (za mehčalno napravo) zavrnilo, ker je zaključilo, da navedena dela sodijo v osnovno pogodbo, ki je bila sklenjena na ključ.

17. Sodišče prve stopnje bo v ponovljenem postopku moralo ponovno odločiti tudi o pravdnih stroških (in pritožbenih stroških) ter pri tem upoštevati končni uspeh pravdnih strank v tem postopku. Pritožbeno sodišče ob tem še opozarja, da se o stroških postopka, v katerem se odloča o terjatvah po potrditvi prisilne poravnave, odloči z dajatvenim in ne z ugotovitvenim izrekom in da gre pri teh stroških za terjatev, ki nastane šele z izdajo sodbe, kar je po potrditvi prisilne poravnave, ki zato nanjo ne učinkuje. Terjatev iz naslova pravdnih stroškov v pravdi, ki se je na prvi stopnji končala po potrjeni prisilni poravnavi, se zato ne izplačuje po pogojih iz potrjene prisilne poravnave, pač pa v celoti.