Jedro

Sodna praksa o vprašanju začetka uporabe materialno pravnih določb DZ ni enotna. To sodišče ocenjuje, da je pravilnejša razlaga, da mora sodišče od uveljavitve DZ tudi sicer (torej tudi ob odločanju o predlogu, ne le ob odločanju o kasneje predlaganih ali po uradni dolžnosti izrečenih ukrepih) uporabljati materialno pravne določbe DZ, prvi odstavek 290. člena DZ pa se nanaša le na vprašanje pristojnosti.

Izrek

Pritožba se zavrne in se izpodbijani sklep potrdi.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje zavrnilo ugovor nasprotnega udeleženca zoper sklep o začasni odredbi II N 429/2018-113 s 23. 6. 2020, s katerim je po uradni dolžnosti začasno uredilo stike med nasprotnim udeležencem in enajstletnim sinom ter devetletno hčerko udeležencev postopka tako, da potekajo enkrat tedensko kot audio ali video klici, namesto pod nadzorom Centra za socialno delo (CSD), kot so potekali dotlej.

2. Zoper tak sklep se brez izrecne navedbe zakonskih pritožbenih razlogov pritožuje nasprotni udeleženec. Predlaga razveljavitev sklepa in določitev osebnih stikov z otrokoma ob psihoterapevtski pomoči oziroma obravnavi otrok ter obeh staršev. Meni, da bo začasna odredba le še poglobila odtujevanje otrok od očeta. Izpostavlja, da je sodišče prve stopnje napačno uporabilo Družinski zakonik (DZ) in novi Zakon o nepravdnem postopku (ZNP-1), poleg tega ni opravilo naroka, čeprav je to predlagal CSD. Ker pritožniku ni vročilo poročila Svetovalnega centra z 18. 6. 2020, ki je bilo očitno ključno pri izdaji začasne odredbe, je bila kršena pravica do izjave.

Meni še, da so razlogi izpodbijanega sklepa nasprotujoči si, saj iz sklepa tudi izhaja, da je CSD z dopisom s 17. 6. 2020 sodišču odgovoril, da oče otrok ne ogroža. Pritožnik povzema stališča izvedenke A. A., ki stike podpira, a mati mora otroka nanje pripraviti. Pritožnik navaja, da si mati stike z indoktrinacijo otrok prizadeva preprečiti. Dejstvo, da otroka stike odklanjata, ni nova okoliščina, ki bi narekovala izdajo začasne odredbe, saj je prisotna že najmanj dve leti.

3. Predlagateljica predlaga zavrnitev pritožbe.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Pritožnik graja uporabo materialnega in procesnega prava v izpodbijanem sklepu, čeprav ne pojasni, kako je oziroma bi lahko uporaba določb DZ namesto določb Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (ZZZDR) ter določb ZNP-1 namesto določb prejšnjega Zakona o nepravdnem postopku (ZNP), vplivala na pravilnost izpodbijanega sklepa. Ne glede na to pritožbeno sodišče še pojasnjuje: Postopek v obravnavani zadevi se je res začel z vložitvijo predloga za ureditev stikov 29. 6. 2018, torej pred uveljavitvijo DZ in ZNP-1. Glede na prehodno določbo 1. odstavka 216. člena ZNP-1 mora torej sodišče prve stopnje postopek (o predlogu za ureditev stikov) dokončati po ZNP. Drugače pa velja za postopek z začasno odredbo. Postopek z izdajo začasne odredbe, torej ukrepa za varstvo koristi otroka, je poseben postopek znotraj postopka, ki terja uporabo procesnih pravil, veljavnih v času vložitve obravnavanega predloga ali odločitve po uradni dolžnosti.

6. Sodna praksa o vprašanju začetka uporabe materialno pravnih določb DZ ni enotna. To sodišče ocenjuje, da je pravilnejša razlaga, da mora sodišče od uveljavitve DZ tudi sicer (torej tudi ob odločanju o predlogu, ne le ob odločanju o kasneje predlaganih ali po uradni dolžnosti izrečenih ukrepih) uporabljati materialno pravne določbe DZ, 1. odstavek 290. člena DZ pa se nanaša le na vprašanje pristojnosti.1

7. Sodišče prve stopnje je torej uporabilo pravilno materialno in procesno pravo.

8. Pri tem tudi ni prišlo do očitane kršitve pravice do izjave o poročilu Svetovalnega centra z 18. 6. 2020. Vročitev poročila je bila odrejena hkrati z vročitvijo sklepa o začasni odredbi s 23. 6. 2020 (list. št. 424 v spisu) in je izkazana z vročilnico v spisu, vsebina poročila je poleg tega popolno povzeta v sklepu s 23. 6. 2020. Nasprotni udeleženec se je torej imel možnost opredeliti do vsebine poročila. Trditve, da mu ni bilo vročeno, pritožnik ne dokazuje z ničemer. Tudi če ne bi bilo, pa mora pritožbeno sodišče opozoriti, da poročilo Svetovalnega centra in njegova vsebina, iz katere izhaja, da so opravili le prvo obravnavo vsakega od otrok, zaradi česar ugotovitev še ne morejo podati in to, da mati zaradi porušene komunikacije med staršema ne more pridobiti soglasja očeta za obravnavo otrok (čemur pritožnik sploh ne nasprotuje, v pritožbi dodaja, da je soglasje podal 2. 7. 2020), nikakor ni predstavljalo odločilne okoliščine za izdajo začasne odredbe. Do vsebine poročila se je pritožnik izjavil v pritožbi in trdi, da njegovo soglasje za obravnavo otrok očitno ni bilo potrebno, saj so bile obravnave na Svetovalnem centru 26. 5. 2020, 17. 6. 2020 in 1. 7. 2020 izvedene ne glede na to, da z njimi ni soglašal, kar ni pravno odločilno.

9. Storjena tudi ni bila očitana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP v zvezi z 42. členom ZNP-1. Izpodbijani sklep o ugovoru nima pomanjkljivosti, ki bi onemogočale njegov preizkus. Izrek je jasen in razumljiv, ne nasprotuje samemu sebi ali razlogom sklepa, v obrazložitvi pa so navedeni razlogi o vseh odločilnih dejstvih, ki so jasni, popolni in si ne nasprotujejo. To, da iz dopisa CSD s 17. 6. 2020 izhaja, da oče otrok ne ogroža, ne nasprotuje ugotovitvi sodišča prve stopnje, da izvajanje stikov pod nadzorom ni bilo uspešno, da so otrokoma (in pritožniku) povzročali hudo stisko, da jih otroka vztrajno zavračata in da jima niso v korist, ampak ju (torej osebni stiki, ne oče, kot tak) ogrožajo.

10. Bistvene kršitve določb postopka ne predstavlja niti to, da sodišče prve stopnje pred izdajo začasne odredbe ni opravilo naroka, četudi je to predlagal CSD. Narok v postopku zavarovanja po 2. odstavku 29.a člena Zakona o izvršbi in zavarovanju (ZIZ)2 ni obvezen; ali je smotrn, pa je prepuščeno presoji sodišča. Postopek torej vodi sodišče, ne CSD, sodišče je tisto, ki razpisuje (in preklicuje naroke), tisto, ki odloči, katere dokaze je treba izvesti (v kateri fazi) in skrbi, da se navedejo vsa odločilna dejstva, da se dopolnijo nepopolne navedbe o pomembnih dejstvih, da se ponudijo in dopolnijo dokazila, in sploh, da se dajo vsa potrebna pojasnila, da se ugotovita sporno dejansko stanje in sporno pravno razmerje, hkrati pa skrbi za koristi otrok. S tem je odgovorjeno tudi na pritožbene navedbe, da je bila začasna odredba izdana brez pridobitve poročila klinične psihologinje, k čemur lahko pritožbeno sodišče doda še to, da je bilo izvedensko mnenje izvedenke za klinično psihologijo v tej zadevi že izdelano in tudi dvakrat dopolnjeno, pa tudi to, da se navedbe CSD v mnenju in drugih pisanjih ter zaslišanje strokovnega delavca CSD, štejejo za izpoved osebe, ki ima o teh dejstvih posebno strokovno znanje (108. člen ZNP-1).

11. V skladu s 161. členom DZ je pogoj za izdajo začasne odredbe verjetna izkazanost, da je otrok ogrožen. Pritožnik meni, da sodišče prve stopnje ni obrazložilo, zakaj je bila izdaja začasne odredbe potrebna, a neutemeljeno. Sodišče prve stopnje je obrazložilo, da izvajanje stikov pod nadzorom CSD ni bilo uspešno, da so otrokoma (in pritožniku) povzročali hudo stisko, da jih otroka vztrajno zavračata in da jima niso v korist, ampak ju ogrožajo. Izpodbijani sklep torej vsebuje zadostne razloge o odločilnih dejstvih. Ti pa so tudi materialno pravno pravilni, četudi nasprotni udeleženec meni drugače. Drži to, da okoliščina, da B. in C. odklanjata stike, ni nič novega, a sodišče začasne odredbe ni izdalo le zato, ker otroka odklanjata stike. Z začasno odredbo s 23. 6. 2020 je sodišče odreagiralo na serijo stikov, opravljenih pod nadzorom CSD v času od 9. 1. 2020 do 18. 6. 2020, ki je sledila seriji stikov pod nadzorom CSD med 10. 10. 2019 in 19. 12. 2020, ta pa neuspešnemu poskusu uvedbe stikov v knjižnici jeseni 2019. Na nobenem od stikov kljub pomoči in resnem angažmaju delavcev CSD, tudi psihologinje, pritožnik in otroka niso uspeli vzpostaviti kontakta, otroka sta postajala celo vse bolj in bolj zadržana, njuna stiska (psihična in fizična) se je stopnjevala. Strokovni delavec CSD D. D. je (večkrat) opozoril, da tako otroci kot oče na stikih trpijo, izpovedal, da je nasprotni udeleženec v takšni stiski, da težko sodeluje na način, ki bi bil za otroka zanimiv, in opozoril da stiki otrokoma niso v korist.3

12. V takšni situaciji je sklep sodišča prve stopnje, da izvedba stikov pod nadzorom z očetom4 otroka ogroža, materialno pravno pravilen. Sodišče stikov ni prepovedalo, ampak je določilo drugačen način njihovega izvrševanja - preko video ali audio klicev, ki v dani situaciji (kot je pokazalo dosedanje izvrševanje) otrokoma predstavlja manjšo stisko, saj se kaže napredek v tem, da otroka zdaj očeta po telefonu pozdravita. Bolj kot karkoli je zdaj ključno to, da nasprotni udeleženec s konstantnim umirjenim stopanjem v kontakt z otrokoma (ki sta po ugotovitvah izvedenke A. A. čustveno zelo prizadeta in vznemirjena5, se počutita ogroženo in vzdržujeta pozicijo žrtve, kar ju travmatizira, vsaka dodatna zahteva pa je zanju prevelika6) kaže, da sta zanj pomembna, da nanju ne pozablja, da ju ima rad takšna, kot sta, da sta vredna njegove pozornosti, predvsem pa, da lahko tudi z njim doživljata potrebni sproščenost in satisfakcijo.7 Vse to urejeni stiki (ki jih je sodišče prve stopnje 28. 12. 2020 razširilo še s stiki preko pisem) pritožniku omogočajo.

13. Pritožnik se zavzema za ureditev osebnih stikov z otrokoma ob psihoterapevtski pomoči oziroma obravnavi otrok ter obeh staršev, a spregleda, da Svetovalni center v poročilu z 20. 7. 2020 obravnavo otrok odsvetuje in ocenjuje, da jima ne bi bila v korist, saj bi ustvarjala tveganje za dodatne pritiske nanju. Sklep o začasni odredbi o napotitvi staršev v psihoterapevtsko obravnavo pa je sodišče prve stopnje izdalo že 19. 8. 2020. 14. Nazadnje mora pritožbeno sodišče odgovoriti še na pritožbene navedbe o tem, da izvedenka stike podpira in da je ugotovila, da je odklonilen odnos otrok posledica neustreznega odnosa oziroma indoktrinacije s strani predlagateljice. V zvezi s tem je treba še enkrat poudariti, da sodišče prve stopnje stikov ni ukinilo, ampak je določilo, da se ne izvajajo z osebnim srečanjem in druženjem, ampak drugače, ker je trenutno le tako mogoče varovati koristi otrok (1. odstavek 173. člena DZ). Res je, da izvedenka ni predlagala omejitve odvzema in pravice do stikov, iz izvedenskega mnenja namreč izhaja stališče, da obstajajo možnosti, da bi bili stiki otrokoma v korist. Številni stiki pod nadzorom in ob pomoči CSD so žal pokazali, da osebnih stikov, ki bi bili otrokoma v korist, nasprotni udeleženec in otroka trenutno ne zmorejo izvrševati, kar pa ne pomeni, da ne obstajajo možnosti, da bi bili stiki otrokoma v korist. In prav to (in nič bolj pozitivno mnenje ali prognoza) izhaja iz izvedenskega mnenja. Mnenje izvedenke A. A. o tem, zakaj otroka odklanjata stike, pa pritožnik predstavi selektivno in nepopolno. Iz izvedenskega mnenja ne izhaja, da prihaja do indoktrinacije s strani predlagateljice. Kot vzroke, da otroka odklanjata stike, je izvedenka nanizala: - razloge na očetovi strani (neuspešno prepoznavanje potreb otrok in neustrezno odzivanje nanje, list. št. 91 v spisu; neprimerni psihični in fizični pristopi in ravnanja z njima, list. št. 94 v spisu), - razloge na strani obeh staršev (pomanjkanje sodelovanja), - razloge na materini strani (ker otrokoma ni dajala nobenih pozitivnih sporočil o očetu). Vsi vzroki so naslovljeni z začasno odredbo II N 429/2018-124 z 19. 8. 2020. 15. Pritožbeni razlogi torej niso podani; razlogov, na katere pazi po uradni dolžnosti, pa višje sodišče ni zasledilo, zato je pritožbo v skladu z 2. točko 365. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) v zvezi z 42. členom ZNP-1 zavrnilo in izpodbijani sklep potrdilo. Na ostale pritožbene navedbe višje sodišče ne odgovarja, saj za odločitev o pritožbi zoper sklep o začasni odredbi niso bistvenega pomena (1. odstavek 360. člena ZPP v zvezi z 42. členom ZNP-1).

16. O stroških pritožbenega postopka v zvezi z začasno odredbo v tej fazi postopka ni mogoče odločati. Sodišče prve stopnje bo o njih odločilo po kriteriju iz 2. odstavka 55. člena ZNP-1, ki ga je mogoče celovito upoštevati le ob sprejemu končne odločitve, ne pa glede na uspeh, pomen za stranke in procesno ravnanje strank ob posameznem procesnem dejanju.

1 Več o tem: Čujovič, M., Odvzem in namestitev otroka v postopku odločanja o varstvu in vzgoji, Pravni letopis 2019, LEXPERA, d. o. o., Ljubljana 2019, stran 82 in 83. Podobno stališče je bilo že zavzeto pri uporabi materialno pravnih določb DZ v postopkih, ki so se začeli kot postopki za odvzem poslovne sposobnosti (prim. odločbi II Cp 2173/2019, I Cp 490/2020). 2 Po katerem se v skladu s 100. členom ZNP-1 izdajo začasne odredbe. 3 Vse nanizano izhaja iz številnih poročil CSD in iz zapisnika o zaslišanju priče D. D. 4 Ne torej oče, kot takšen. 5 Izvedensko mnenje z 22. 2. 2019. 6 Ustno podajanje izvedenskega mnenja na naroku 21. 1. 2020. 7 Izvedensko mnenje z 22. 2. 2019.