Jedro

Prenos Direktive v nacionalno zakonodajo Z Zakonom o varstvu potrošnikov (ZVPot - Uradni list RS, št. 20/98 z dne 13. 3. 1998 s spremembami) je bila v pravni red Republike Slovenije prenesena Direktiva Sveta 93/13/EGS z dne 5. aprila 1993 o nepoštenih pogojih v potrošniških pogodbah (Direktiva).

Prvi odst. 22. člena ZVPot določa:"Za pogodbene pogoje po tem zakonu se štejejo vse sestavine pogodbe, ki jih določi podjetje, zlasti tiste, ki so določene v obliki formularne pogodbe ali splošnih pogojev poslovanja, na katere se pogodba sklicuje.", četrti odst. pa:"Pogodbeni pogoji iz prvega odstavka tega člena morajo biti jasni in razumljivi.".

Prvi odst. 24. člena ZVPot alternativno določa štiri predpostavke nepoštenosti pogodbenega pogoja, če:" - v škodo potrošnika povzročijo znatno neravnotežje v pogodbenih pravicah in obveznostih strank ali - povzročijo, da je izpolnitev pogodbe neutemeljeno v škodo potrošnika ali - povzročijo, da je izpolnitev pogodbe znatno drugačna od tistega, kar je potrošnik utemeljeno pričakoval ali - nasprotujejo načelu poštenja in vestnosti".

Direktiva v prvem odst. 3. člena določa dva pogoja in sicer "dobra vera"(good faith) in "znatno neravnotežje" (significant imbalance). V primeru, če je pogodbeni pogoj opredeljen kot "glavni" ali gre za razmerje "med ceno in plačilom" in so sestavljeni v jasnem, razumljivem jeziku (preglednem - transparency), je presoja nepoštenosti lahko izključena (drugi odst. 4. člena).

V sodni praksi se je ustalila razlaga, da je preglednost (katere sestavni del je tudi pojasnilna dolžnost), predpostavka nepoštenosti glavnega predmeta pogodbe. Če je slednja izpolnjena, potem je izključena nadaljnja presoja predpostavk dobre vere in znatnega neravnotežja. Če je pogodbeni pogoj pregleden, pa morata biti podani obe predpostavki, kot to zahteva Direktiva.

Zaradi različne ureditve med ZVPot in Direktivo ter ustaljene razlage, ki temelji na uporabi Direktive ne pa ZVPot, je sodišče druge stopnje prekinilo postopek in podalo predlog Sodišču EU za sprejetje predhodne odločbe.

Sodišče je dne 13.10.2022 razsodilo:""Člen 3(1) in člen 8 Direktive Sveta 93/13/EGS z dne 5.4.1993 o nepoštenih pogojih v potrošniških pogodbah je treba razlagati tako, da ne nasprotujeta nacionalni ureditvi, na podlagi katere je mogoče v primeru, da pogodbeni pogoj v škodo potrošnika povzroči znatno neravnotežje v pogodbenih pravicah in obveznostih strank, ugotoviti nepoštenost tega pogoja, ne da bi bilo treba v takem primeru preveriti zahtevo "dobre vere" v smislu tega člena 3(1)".

Sodišče druge stopnje poudarja, da ni zastavilo vprašanja v zvezi s predpostavko preglednosti, ki v drugem odst. 4. člena Direktive ne dopušča ugotavljanje nepoštenosti, če gre za glavni predmet pogodbe in je ta jasen, razumljiv. V sodni praksi Sodišča je namreč to vprašanje že razloženo in je takšna nacionalna ureditev, kot je v ZVPot, ki takšne omejitve ne določa (preglednost, tudi glavnega predmeta pogodbe, ni predpostavka nepoštenosti in zato ne izključuje presoje nepoštenosti pogodbenega pogoja, tudi takšnega, ki je glavni predmet pogodbe), v skladu z Direktivo.

Ureditev v ZVPot je skladna z Direktivo in strožje varovanje interesov in položaja potrošnika ne nasprotuje njenima osnovnima ciljema, ki sta visoka raven varstva potrošnikov kot šibkejših pogodbenih strank in učinkovito delovanje notranjega trga. Republika Slovenija je torej pravilno izkoristila polje proste presoje, ki ga ima na podlagi določbe 8. člena Direktive.

Znatno neravnotežje

12. člen Kreditne pogodbe glasi:"Kreditojemalec se zaveda in banki potrjuje, da izključno sam v celoti prevzema tečajno tveganje, ki lahko nastopi zaradi nihanja tečaja in/ali nihanja referenčne obrestne mere. Prav tako se kreditojemalec kredita zaveda, da je zaradi morebitnih tržnih razmer, ki so odvisne od razmer na trgih denarja in valut, gibanja obrestnih mer, razmer na trgu kapitala in drugih dejavnikov, izpostavljen valutnemu tveganju, tveganju sprememb obrestne mere in ostalim tveganjem.".

V ZVPot je predpostavka "znatnega neravnotežja" iz prvega odst. 3. člena Direktive bila prenesena v prvo alinejo prvega odst. 24. člena. Sodišče je vsebino te predpostavke zapolnilo s podrobnejšimi merili. Tako opozarja, da obstoj te predpostavke ni omejen le na "ekonomsko količinsko presojo" (primerjava med skupnim zneskom in stroški), saj je ta predpostavka lahko posledica že dovolj "resnega posega v pravni položaj", ki ga sicer potrošniku zagotavljajo nacionalni predpisi. Prav primerjalna analiza pogoja z nacionalnimi predpisi omogoča presojo o tem ali je potrošnik s pogodbenim pogojem postavljen v manj ugoden položaj. Na ta merila se je Sodišče sklicevalo v večih odločbah.

Določbe Direktive in ZVPot temeljijo na izhodišču, da je potrošnik tisti, ki je v pogodbenem razmerju šibkejša stranka:"...v podrejenem položaju glede pogajalske moči in ravni obveščenosti, zaradi česar privoli v pogoje, ki jih je predhodno sestavil prodajalec ali ponudnik, ne da bi lahko vplival na njihovo vsebino.". Citirani pogoji, predvsem pa 12. člen, tako omejujejo in predvsem enostransko prevalijo tveganja v celoti na kreditojemalko, da zato ustrezajo merilu: "resnega posega v pravni položaj potrošnika" in v "manj ugoden položaj". Na podlagi te določbe samo kreditojemalka, v celoti in neomejeno (...da izključno sam v celoti...), prevzema tečajna oziroma valutna tveganja (…. prevzema tečajno tveganje, ki lahko nastopi zaradi nihanja tečaja in/ali nihanja referenčne obrestne mere.... izpostavljen valutnemu tveganju....), kot posledica kateregakoli dogodka (in drugih dejavnikov ….. in ostalim tveganjem.), nadgrajena še z omejitvijo, da mora ves čas trajanja kreditnega razmerja tudi imeti pri toženki odprt transakcijski račun, sicer tvega odstop od pogodbe in vračilo dolga z obrestmi in stroški vred (tretja alineja drugega odst. 10. člena). Ob vsem tem pa je imela toženka sklenjeno še hipotekarno zavarovanje denarne terjatve. Bistveno je, da je v pogodbi citirana določba zapisana tako, da prevaljuje vsa bodoča tveganja tečajnih razlik samo v breme kreditojemalke, zato je znatno neravnotežje obstajalo že v času sklenitve pogodbe.

Dobra vera (načelo vestnosti in poštenja) Ni mogoče zanikati, da obstaja določena stopnja povezanosti med predpostavkama preglednosti ter dobre vere (načelo poštenja in vestnosti), ki se odraža v tem, da so odločilna dejstva, ki se podrejajo predpostavki preglednosti, pomembna tudi z vidika presoje načela vestnosti in poštenja oziroma dobre vere. Takšno razlago so sprejela že nacionalna sodišča in tudi Sodišče, ki opozarja ne tesno povezanost predpostavke preglednosti s predpostavko dobre vere. Merila, s katerimi Sodišče razlaga predpostavko dobre vere so:"...ali bi prodajalec ali ponudnik, če s potrošnikom lojalno (pošteno) in pravično posluje, lahko razumno pričakoval, da bo potrošnik po posamičnih pogajanjih zadevne pogoje sprejel". Sodišče tudi pojasni, da je pri tem potrebno:"...pri oceni dobre vere posebno pozornost posvetiti pogajalski moči strank, vprašanju, ali je bil potrošnik spodbujen v strinjanje s pogodbenim pogojem, in temu, ali je bilo blago oziroma so bile storitve prodane ali dobavljene na posebno naročilo potrošnika.".

Predpostavka dobre vere je samostojna materialnopravna predpostavka, kljub prepletajočimi se dejanskimi elementi (odločilna dejstva), kajti citirana vsebina (razlaga) te predpostavke je objektivizirano merilo presoje ravnanj pogodbenih strank. "Lojalno (pošteno) in pravično poslovanje" ter upoštevanje "pogajalske moči strank" in "razumno pričakovanje" da bo potrošnik "po posamičnih pogajanjih" ta pogoj sprejel, pomeni, da je potrebno presoditi ali bi potrošnik, ki bi bil v enakopravnem informacijskem položaju z banko in imel tudi tak vpliv na oblikovanje vsebine pogodbenih pogojev ter ravnal razumno, res pristal na takšno vsebino pogodbenega ali pogodbenih pogojev.

V obravnavanem primeru za sodišče druge stopnje ni prav nobenega dvoma, da razumen potrošnik nikoli ne bi pristal na pogodbene pogoje, kot so zapisani predvsem v že citiranem 12. členu kreditne pogodbe. Vso tveganje depreciacije CHF in s tem povezana neomejena valutna (tečajna) tveganja, so bila prenesena enostransko, izključno na kreditojemalko, v pogodbi ni prav nobene določbe, ki bi jo lahko razumeli kot delitev valutnih tveganj. Toženka, kot močnejša stranka je v izrazitem (informacijsko, premoženjsko, strokovno) asimetričnem razmerju, uveljavila in zavarovala izključno lastne interese. Pomembna okoliščina pa je tudi, da je kreditojemalka (in tudi sedanja tožnica, njena hči) kredit potrebovala za nakup stanovanja, v katerem prebiva in slednje je tudi predmet hipotekarnega zavarovanja. Realizacija valutnega tveganja in ogrožena zmožnost plačila tako povečanega obroka, vpliva tudi na tožničino pravico do doma, ki je varovana tako po EKČP kot tudi 7. členu Listine EU o temeljnih pravicah, zato mora nacionalno sodišče upoštevati tudi to okoliščino.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi in sodba sodišča prve stopnje: - spremeni v tč. I.1 in I.3 izreka tako, da glasi: „1. Ugotovi se, da sta Notarski zapis SV 1278/07 z dne 19. 9. 2007 in Kreditna pogodba št. 70917828966 z dne 19. 9. 2007, nična.

3. Ugotovi se, da je vknjižba hipoteke pod ID pravice ... pri nepremičnini ID znak: del stavbe ...1613-12, ID: ..., ki je bila vknjižena v korist toženke na podlagi prodajne pogodbe z dne 25. 7. 2007 in notarskega zapisa sporazuma o ustanovitvi hipoteke z dne 19. 9. 2007, SV 1278/07, za zavarovanje terjatve v višini 149.220 CHF glavnice s pripadki, z obrestno mero 6-mesečnega LIBOR in fiksnega pribitka v višini 2,35% na letni ravni, kar na dan sklenitve kreditne pogodbe znaša 5,20500% letno, z zapadlostjo zadnje anuitete 30. 9. 2027 in ostalimi pogoji vračila iz cit. sporazuma, skupaj z zaznambo neposredne izvršljivosti cit. notarskega zapisa pod ID zaznambe ..., neveljavna in se izbriše.“.

- razveljavi v točkah I.2., 1.4. in II. izreka ter se mu v tem obsegu vrne v nadaljnje odločanje.

II. Odločanje o pritožbenih stroških je pridržano za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Z uvodoma citirano sodbo je sodišče prve stopnje zavrnilo tožbeni zahtevek, s katerim je tožnica od toženke zahtevala ugotovitev, da sta Notarski zapis SV 1278/07 z dne 19. 9. 2007 in Kreditna pogodba št. 70917828966 z dne 19. 9. 2007, nična (tč. I. 1) ter, da se ugotovi, da je vknjižba hipoteke pod ID pravice ... pri nepremičnini ID znak: del stavbe ...1613-12, ID: ..., ki je bila vknjižena v korist toženke na podlagi prodajne pogodbe z dne 25. 7. 2007 in notarskega zapisa sporazuma o ustanovitvi hipoteke z dne 19. 9. 2007, SV 1278/07, za zavarovanje terjatve v višini 149.220 CHF glavnice s pripadki, z obrestno mero 6-mesečnega LIBOR in fiksnega pribitka v višini 2,35% na letni ravni, kar na dan sklenitve kreditne pogodbe znaša 5,20500% letno, z zapadlostjo zadnje anuitete 30. 9. 2027 in ostalimi pogoji vračila iz cit. sporazuma, skupaj z zaznambo neposredne izvršljivosti cit. notarskega zapisa pod ID zaznambe ..., neveljavna in se izbriše (tč. I.3. izreka).

Zavrnilo je tudi zahtevek na plačilo 9.361,44 EUR (tč. I. 2) in povrnitev pravdnih stroškov (tč. I. 4.). Tožnica je dolžna toženki plačati 11.039,06 EUR pravdnih stroškov, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (tč. II.).

2. Zoper takšno odločitev se pravočasno, po pooblaščencu, pritožuje tožnica zaradi bistvene kršitve določb pravdnega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava ter kršitev drugega 22., 33. in 67. člena Ustave in konvencijskih pravic. Pritožba najprej navaja, da se strinja z dokazno oceno sodišča prve stopnje, ki sodi v vsebinski in dejanski okvir pojasnilne dolžnosti toženke in citira del razlogov sodišča prve stopnje (70. točka, stran 33 ter še citat brez natančnejše navedbe). Nasprotuje pa dokazni oceni glede zagotovil toženke, ki so šle v smeri, da je kredit varen in ugoden ter, da bistvenih sprememb ni pričakovati. Ob tem izpostavlja, da je vodja poslovalnice A. A. v večini primerov bil v prijateljskih odnosih s kreditojemalci in jim priporočal kredit v CHF oziroma dejal „da se splača“ ter da je bilo ugotovljeno, da toženka kreditojemalcem ni navedla možnih sprememb menjalnih tečajev in tveganj v zvezi s sklenitvijo kreditne pogodbe v tuji valuti. Zamolčanje oziroma prikrivanje tovrstnih podatkov pa je ključno dejstvo, saj lahko pri laičnem potrošniku ustvari predstavo, da je kredit varen in da bistvenih sprememb v tečaju ni pričakovati, še posebej kot je bilo to v konkretnem primeru, ko tožnica in njena mati, ki je bila ob sklenitvi kreditne pogodbe stara 85 let, sploh nista imeli izkušenj s krediti v tuji valuti niti jima ni bilo pojasnjeno, kaj se zgodi z anuiteto ob devalvaciji valute, v kateri prejemata dohodke. Ta del nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja je pomemben z vidika uporabe materialnega prava. Če je namreč toženka dajala tožnici zavajajoče in pomanjkljive informacije, s katerimi je pri njej vzbudila vtis, da tveganj ni ali da so zanemarljiva oziroma sorazmerno majhna, je to element, ki dodatno kaže na slabo vero in nepoštenost toženke, kar vpliva na presojo ničnosti sklenjene kreditne pogodbe. Nadalje navaja, da je zmotna ugotovitev sodišča prve stopnje, da se tožnica za kredit v € ni posebej zanimala in se pri tem sklicuje in citira izjavo tožnice iz zapisnika z dne 19. 6. 2019. Ne drži ugotovitev sodišča, da tožnica ni terjala nobenih dodatnih pojasnil, saj drugače izhaja iz zapisnika 1. Opozarja tudi, da sta tožnica in njena mama kredit potrebovali zelo hitro za nakup stanovanja, v katerem sta živeli kot najemnici. Zato bi bilo nerazumno pričakovati, da sta bolj skrbni in pridobivata ponudbe še od drugih bank, ker bi to podaljšalo celoten postopek nakupa nepremičnine. Takšno pričakovanje bi bilo nerazumno tudi zato, ker jim je bančna referentka B. B. povedala, da se libor ne spreminja, da ni odstopanj, kar vse je pri tožnici vzbudilo vtis, da gre za varen kredit. Tem bolj zato, ker jim je toženka dejansko kredit priporočila in s tem dejansko bagatelizirala tveganje. Tako ne vzdrži navedba sodišča, da je tožnica zlahka podcenila možnost spremembe tečaja CHF v obdobju vračanja kredita zaradi lastne malomarnosti, ampak je očitno, da je do tega prišlo zaradi zagotovil uslužbenca toženke o varnosti kredita in stabilnosti valute CHF ter o tem, da do kakšnih manjših nihanj lahko pride, ampak da se to dolgoročno kreditu ne bo poznalo. Glede ugotovitev o domnevni malomarnosti tožnice sodišče izhaja iz zmotne uporabe materialnega prava oziroma ne upošteva pravilnega materialnopravnega izhodišča za sojenje.

Tožnica nato pojasnjuje sistem varstva, ki je vzpostavljen z Direktivo Sveta 93/13/EGS ter se sklicuje na več odločb SEU. Po sodni praksi VSRS pravilno opravljena pojasnilna dolžnost pomeni „igro z odprtimi kartami“, ki banki nalaga negativno in pozitivno obveznost, kar v nadaljevanju še podrobneje pojasnjuje in citira odločbe Vrhovnega sodišča. Posebej se sklicuje na precedenčno zadevo C-186/16 Andriciuc ter se sklicuje na stališče SEU o „predpostavki ničelnega valutnega tveganja“ iz te zadeve. Sklicuje se na poudarek iz sodbe II Ips 5/2020 in ga citira. V podnaslovu pritožbenih navedb „O presoji nedovoljenosti v razmerju do zahteve po preglednosti v slovenski pravni ureditvi“ se tožnica sklicuje na bistvene vsebinske dele obvestila Evropske komisije, ki vsebuje smernice glede razlage in uporabe Direktive Sveta 93/13/EGS ter v teh smernicah zapisani sodni praksi SEU. Sodišču prve stopnje očita, da je sodilo na zmotnih materialnopravnih izhodiščih in ni upoštevalo ključne trditvene podlage tožnice, s tem pa storilo kršitve iz 8. in 14. točke 339. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) in prvega odstavka 339. člena ZPP, obenem pa gre za kršitev temeljnih procesnih jamstev iz 14. in 22. člena Ustave Republike Slovenije. V tem delu poudarja, da slovensko pravo omogoča tudi presojo poštenosti opredelitve glavnega predmeta pogodbe in pogodbene cene, pa čeprav sta jasna in razumljiva in pri tem navaja tudi vire. Navedeno pomeni, da je zmotno materialnopravno izhodišče sodišča prve stopnje za sojenje, da je presoja nepoštenosti glavnega predmeta pogodbe mogoča le, če je bil ta določen nejasno. Pri tem navaja, da je tudi VSR v dosedanjih odločitvah spregledalo določilo člena 8 in 8.c Direktive in dejstvo, da drugi odstavek 4. člena Direktive ni bil prenesen v slovensko pravo, zaradi tega je tudi zmotna razlaga VSR v zadevah II Ips 137/2018 in II Ips 195/2018, v kolikor predstavlja izhodišče za pogojevanje ali omejevanje izvedbe preizkusa iz prvega odstavka 3. člena Direktive. V navedbah pod nadaljnjim podnaslovom „Vsebina splošnega preizkusa po prvem odstavku 3. člena Direktive, pogoj dobre vere in znatno neravnotežje“ tožnica citira člena 3. in 4. člen Direktive in nanjo navezujočo se razlago iz odločb SEU. V nadaljevanju pa natančno pojasnjuje, katera izhodišča v danem primeru niso bila upoštevana. Pri tem poudarja, da je sodišče prve stopnje odločitev oprlo predvsem na ugotovitev, da toženka pri sklepanju kreditne pogodbe ni bila slaboverna, češ da ni vedela in ni mogla vedeti za dve ključni okoliščini, ki sta pripeljali do drastične apreciacije CHF napram EU, in sicer nastop globalne finančne krize v letu 2008 ter enostranski ukrep švicarske centralne banke v letu 2015. Nato navaja, da mora nacionalno sodišče upoštevati vse okoliščine konkretne zadeve in se sklicuje na odločbe VSRS ter poudarja, da ni pravilno izhodišče sodišča prve stopnje, da bi bilo treba za obstoj ničnosti kreditne pogodbe v vsakem konkretnem primeru ugotoviti slabo vero banke oziroma nekakšno subjektivno slabovernost na strani banke, saj tega Direktiva ne predpisuje. Direktiva namreč pogoj dobre vere opredeljuje po objektiviziranem merilu, kar pomeni, da Direktiva potrošniku ne nalaga bremena dokazovanja subjektivne slabovernosti banke in to ni dejansko in pravno vprašanje, ki bi bilo relevantno za odločanje. To razlago utemeljuje s sklicevanjem na vire, in sicer tako teoretično kot iz sodbe VSR II Ips 5/2020. Tožnica poudarja, da je neizpolnjevanje zahtev po preglednosti del presoje nedovoljenosti pogodbenega pogoja in lahko celo pomeni nedovoljenost. Da je tečaj CHF skozi daljše obdobje pred sklenitvijo kreditne pogodbe znatno naraščal, je tožnica poudarjeno zatrjevala kot bistveno dejstvo in zanj predložila tudi številne dokaze. Banke pa so za gibanje valutnih tečajev v preteklosti nedvomno dobro vedele, toženka pa s tem tožnice nesporno ni seznanila in tega niti ni zatrjevala in tudi sodišče prve stopnje ni ugotovilo kaj drugega ali drugače. Sodišče prve stopnje v kontekstu presoje znatnega neravnotežja ni odgovorilo na ključne trditve tožnice, ki jih pritožba nato podrobno citira (stran 8, 9, in 10 pritožbe). Poudarja tudi, da je tekom postopka zatrjevala, da so bila tveganja apreciacije CHF realna in/ali celo pričakovana ter kvantitativno neomejena, da je šlo za visoko tveganje kreditne pogodbe za potrošnike in ne za banke, ki so bile glede vezanosti na tečaj CHF „igra na srečo“, ki so jo pogodbene stranke „igrale“z različnimi možnostmi uspeha, pri čemer razmerje valutnega para EUR - CHF iz historičnih podatkov za izredno dolgo obdobje dolgoročnih kreditov ni mogoče predvidevati, je pa možno na tej podlagi pričakovati tudi znatne tečajne spremembe in verjetnost, da bi do tega prišlo. Sodišče prve stopnje je sicer ugotovilo, da je tožnica od toženke prosila ponudbo „za kredit najbolj ugoden, kar je možno“. Prav kratkotrajna in majhna nihanja tečaja valutnega para CHF - EUR v relativno kratkih obdobjih pred sklenitvijo kreditne pogodbe, so dodatni argument zavajanja potrošnikov, saj takšna predstava omogoča hudo zavajanje potrošnikov, če gre za obdobje nekaj let, v katerem ni večjih tečajnih nihanj, kot je nesporno bilo v obdobju 2005 do 2007 oziroma do konca leta 2008 in nekaj let pred tem. Da je prišlo do prve večje tečajne spremembe že v letu 2008, je tožnica dala navedbe in predložila dokaze, kar ni bilo dokazno ocenjeno. Upoštevaje zgodovinsko obdobje CHF, je nedvomno, da je CHF skozi dalje obdobje pred sklenitvijo kreditne pogodbe znatno naraščal. Pritožba navaja, da si sodišče prve stopnje zatiska oči pred dejstvom, da je CHF valuta varnega zatočišča in je v tem kontekstu kot jasen dokaz prezrlo in ignoriralo praktično vse predložene dokaze, med njimi tudi „avstrijsko zloženko“, ki je bila v letu 2006 posredovana vsem poslovnim bankam, ki so ponujale kredite v CHF. Tožnica podrobneje povzema vsebino te zloženke. Sodišče prve stopnje pa je v 86. točki obrazložitve dokaz popolnoma razvrednotilo, in sicer z navedbo, da ravnanje avstrijskih bank za rešitev predmetnega spora ni relevantno. Kot so bile z nevarnostmi kreditov v tuji valuti seznanjene avstrijske banke, so bile o tem obveščene tudi preostale banke v Sloveniji, med njimi tudi toženka. Tožnica citira podatek iz zloženke Banke Slovenije in Združenja bank Slovenije, izdanih šele jeseni 2008, in poudarja, da gre za razliko med izvornim kreditom in odplačano glavnico v kar 25%. To je jasen dokaz, da so se banke prav dobro zavedale izjemno visokega tveganja za kreditojemalce in ta dokaz ni bil ustrezno ocenjen. Tudi priča C. C. je izpovedal, da je ta zloženka pokazala veliko tveganje za kreditojemalce. V zvezi s trditvijo o učinku varnega zatočišča se sklicuje na referat dr. Jordana in ponovno navaja, da je treba gledati gibanje tečaja CHF skozi daljše obdobje in ne samo v krajši in nezadostni „10-letni periodi“.

Nadalje poudarja, da je nebistveno, ali je toženka mogla bolj ali manj natančno predvideti gibanje tečaja valutnega para CHF - EUR. Tožnica je namreč trdila, da je toženka lahko vedela za visoko nevarnost in možnost, da je tudi verjetnost gibanja tečaja CHF v smeri krepitve, kratkoročno in dolgoročno, oziroma je to morala in mogla vedeti. Iz dogajanj na finančnih trgih in gibanja instrumentov na trgih banke kot finančni eksperti lahko ugotovijo, ali obstaja tveganje spremembe tečaja. Banke so tudi same posredno podvržene valutnemu tveganju. Zaščita pred valutnimi in obrestnimi tveganji je sestavni del ponudbe bank, ki ponovno nikoli ne bi bila mogoča, če bi bilo gibanje valutnih tečajev povsem nenapovedljivo in nepredvidljivo. Banke imajo specifično znanje, s katerimi ta tveganja lahko ocenjujejo, komitenti pa teh znanj praviloma nimajo. To jasno kaže vsebina letnega poročila Unicredit Banke Slovenije d.d. za poslovno leto 2006, kar je bilo predloženo tudi kot dokaz. Banke so torej poznale dejstvo, da se tečaj švicarskega franka dolgoročno „stoletna rast CHF“ krepi, pravno vprašanje pa je, zakaj tega dejstva niso predstavili kreditojemalcem. Sodišče prve stopnje se torej s ključnimi trditvami in dokazi tožnice ni ukvarjalo na metodološko primeren način v smeri mogočih tečajnih sprememb, ampak zgolj v očitno napačni in tendenciozni smeri predvidevanja in napovedovanja gibanja tečajev. Na strani 13 in 14 pritožbe tožnica povzema strnjeno navedbe iz pritožbe. Ob koncu se sklicuje na prakso Ustavnega sodišča v zvezi z pravico do izjave in ustrezno obveznostjo sodišča, da se do bistvenih relevantnih razlogov v obrazložitvi tudi opredeli in se pri tem sklicuje na več odločb Ustavnega sodišča. Tožnica predlaga, da sodišče pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da se tožbenemu zahtevku ugodi, podrejeno, da se sodba razveljavi in vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, vse s stroškovno spremembo in priglašenimi pritožbenimi stroški.

3. Toženka je vložila izjemno obsežen odgovor na pritožbo (41. strani), ki ga iz tega razloga sodišče druge stopnje ne bo podrobneje povzemalo. Njegov skupni imenovalec je zavračanje vseh navedb tožnice v pritožbi in zelo podrobno utemeljevanje lastne razlage glede dejanskih in pravnih vprašanj, ki bi naj bila bistvena za odločitev. Zato predlaga zavrnitev pritožbe in priglaša stroške odgovora nanjo.

4. Pritožba je utemeljena.

5. V primerih, ko se v postopkih uporabljajo izključno nacionalna procesna pravila, je preizkus sodbe sodišča prve stopnje omejen. ZPP v drugem odstavku 350. člena določa, da sodišče druge stopnje preizkusi sodbo sodišča prve stopnje v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa pazi po uradni dolžnosti na absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. (razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za zastopanje pred sodiščem prve stopnje), 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

Vendar je obravnavani primer poseben, saj se za odločanje uporabljajo tudi določbe prava Evropske Unije in sicer Direktiva Sveta 93/13/EGS (v nadaljevanju Direktiva) in njena razlaga v praksi Sodišča Evropske Unije (SEU, v nadaljevanju Sodišče). Direktiva ne vsebuje posebnih postopkovnih pravil, ima pa določbo, ki opozarja na splošno pravico do učinkovitega pravnega sredstva (prvi odstavek 7. člena), zagotovljeno s 47. členom Listine EU o temeljnih pravicah1. Z njo se torej posega v načelo procesne avtonomije držav članic, saj morajo biti nacionalna postopkovna pravila uporabljena skladno z načeloma enakovrednosti in učinkovitosti. Vse določbe Direktive, ki so nujne za dosego njenega cilja, so namreč obvezne (prisilne) narave (enakovredne določbam javnega reda v pravu držav članic). Iz takšne obvezne narave pa izhaja tudi spremenjen procesni položaj nacionalnega sodišča, ki mora zato nacionalne procesne institute uporabljati prilagojeno zavezi ugotavljanja nepoštenosti pogodbenih pogojev po uradni dolžnosti2, kar pomeni tudi temu prilagojeno razlago citirane določbe v postopku pred sodiščem druge stopnje. Po razlagi sodišča druge stopnje, zato za preizkus sodbe sodišča prve stopnje ne morejo veljati enake omejitve, kot jih določa drugi odstavek 350. člena ZPP3. 6. Kot je bilo pojasnjeno, je toženka vložila obsežen odgovor na pritožbo tožnice. Praviloma ima ta procesni akt izrazito obrambno funkcijo in z njo takšna stranka najpogosteje pritrjuje razlogom sodišča prve stopnje, krepi njihovo prepričevalno moč. V določenih primerih pa prevzame tudi drugačno funkcijo in sicer za primer, ko se ocenjuje, da bi lahko sodišče druge stopnje pritožbi ugodilo in v takšnih primerih je potrebno stranki priznati pravico (in pravni interes), da v odgovoru na pritožbo uveljavlja pritožbene razloge4. Za sodišče pa nastopi dolžnost, da tudi takšne navedbe obravnava, se do njih opredeli (do odločilnih), jih torej obravnava po enakih kriterijih, kot to velja za pritožbo5. 7. Sodišče druge stopnje je pritožbo tožnice prvič obravnavalo na seji dne 8. junija 2021. Tega dne je sklenilo, da se postopek prekine in Sodišču predloži predlog za sprejetje predhodne odločbe. Sodišče je dne 13.10.2022 izdalo sodbo, sodišče druge stopnje pa dne 24. 1. 2023 izdalo sklep o nadaljevanju postopka. Dne 20.2.2023 je bil izveden narok, pred tem pa je sodišče druge stopnje obema strankama dalo možnost, da podata navedbe in naziranja v zvezi s sodbo Sodišča. Obe stranki sta vložili pripravljalni vlogi, ki jih je sodišče druge stopnje vročilo nasprotnima strankama. Na omenjenem naroku so bili izvedeni nekateri dokazi (v zvezi s kreditno pogodbo in členi 4. ter 10; o odplačevanju kredita) ter preverjeno razumevanje posameznih navedb pravne narave, podanih v pritožbenih vlogah.

8. Sodišče druge stopnje izrecno navaja, da v okviru prilagojenega uradnega preizkusa sodbe glede bistvenih kršitev določb postopka, slednjih ni ugotovilo. Tudi navedbe v pritožbi ali odgovoru nanjo, v kolikor takšne procesne kršitve uveljavljajo, niso utemeljene. V zvezi z grajanjem spodnje premise sojenja, je sodišče druge stopnje na pritožbenem naroku obe stranki še dodatno vprašalo, ali je razumeti navedbe v obeh vlogah tako, da katera izmed strank predlaga ponovno izvedbo kateregakoli dokaza (ali katerega novega) in sta obe stranki odgovorili, da ne. Takšna ugotovitev je sicer pomembna predvsem v zvezi z zaslišanjem prič, ki jih obe stranki v vlogah tudi omenjata, saj lahko sicer sodišče druge stopnje listinske dokaze dokazno ocenjuje tudi brez izvedbe pritožbenega naroka. V pritožbenem postopku je torej osrednja pozornost usmerjena v pritožbeni razlog zmotne uporabe materialnega prava (3. tč. prvega odst. 338. člena ZPP).

Prenos Direktive v ZVPot

9. V času sklenitve kreditne pogodbe št. 70917828966 dne 19.9.2007 je v Republiki Sloveniji bil v veljavi Zakon o varstvu potrošnikov (ZVPot)6 v besedilu, ki je vključevalo še novelo C7. S tem zakonom je bila v pravni red Republike Slovenije prenesena Direktiva Sveta 93/13/EGS z dne 5. aprila 1993 o nepoštenih pogojih v potrošniških pogodbah (v nadaljevanju Direktiva). Sicer je ZVPot pričel veljati 13.3.1998, a Direktiva je bila izrecno omenjena v postopku z novelo ZVPot-A, ki je pričela veljati 17.1.2003. Pravo EU ter nacionalno pravo sta prirejena pravna sistema, njun odnos (razmerje) načelno opredeljuje 3.a člen Ustave RS8. Konkretizacija tega odnosa je vzpostavljena z vrsto načel prava EU in med njimi so najpomembnejša načelo primarnosti, avtonomnosti, neposredne uporabe, neposrednega učinka, lojalne (skladne) razlage prava EU ter načelo nacionalne postopkovne avtonomije. Ker je v tej zadevi pravni vir navedena Direktiva, torej sekundarno pravo EU in gre za razmerje med dvema zasebnima subjektoma, ima posebno težo načelo lojalne razlage oziroma načelo indirektnega učinka.

10. V skladu s sedaj veljavnim tretjim odstavkom 288. člena Pogodbe o delovanju EU, je direktiva za vsako državo članico, na katero je naslovljena, zavezujoča glede cilja, ki ga je treba doseči, vendar prepušča nacionalnim organom izbiro oblike in metod. Direktive imajo zgolj izjemoma lahko celo neposredni učinek9. V razmerjih med posamezniki (horizontalno razmerje) pa direktiva praviloma nima neposrednega učinka10. Prenos direktive v nacionalno zakonodajo je odvisen od razlagalnega, pomensko odprtega prostora, ki ga direktiva dopušča. Če tega prostora ni (če gre za določbo, ki je enopomenska) se mora prenos opraviti zgolj s prepisom te določbe v nacionalno zakonodajo11. Praviloma pa direktive dopuščajo možnost izbire (akt minimalne harmonizacija). V ta koncept sodijo tiste določbe direktive, ki so nujne za dosego cilja harmonizacije, to je vzpostavitev pogojev za dejansko učinkovito uporabo prava EU oziroma delovanja notranjega trga.

11. Direktiva v 8. členu določa, da države članice lahko na področju, ki ga ureja ta Direktiva, sprejmejo ali ohranijo najstrožje določbe, ki so združljive s Pogodbo12, da bi zagotovile najvišjo stopnjo varstva potrošnikov. Tudi v dvanajsti in sedemnajsti uvodni izjavi k Direktivi je poudarjena razlaga, da morajo države članice imeti možnost, da potrošnikom nudijo višjo raven varstva z nacionalnimi predpisi, ki so strožji od te Direktive oziroma smejo države članice v nacionalnih predpisih razširiti ali omejiti področje uporabe pogodbenih pogojev13. 12. Direktiva v prvem odst. 3. člena določa:“ Pogodbeni pogoj, o katerem se stranki nista dogovorili posamično, velja za nepoštenega, če v nasprotju z zahtevo dobre vere v škodo potrošnika povzroči znatno neravnotežje v pogodbenih pravicah in obveznostih strank.“.

V drugem odst. 4. člena Direktiva določa:“Ocena nepoštenosti pogojev ne sme biti povezana niti z opredelitvijo glavnega predmeta pogodbe niti z ustreznostjo med ceno in plačilom za izmenjane storitve ali blago, če so pogoji v jasnem, razumljivem jeziku.“. Prvi stavek v 5. členu Direktive pa:“Pri pogodbah, v katerih so vsi ali nekateri pogodbeni pogoji, ki so ponujeni potrošniku, pisni, morajo biti ti pogoji vedno sestavljeni v jasnem, razumljivem jeziku.“.

13. 23. člen ZVPot določa, da podjetje ne sme postavljati pogodbenih pogojev, ki so nepošteni do potrošnika (prvi odst.). Pogodbeni pogoji iz prejšnjega odstavka so nični (drugi odst.).

Prvi odst. 24. člena ZVPot določa:“Pogodbeni pogoji se štejejo za nepoštene, če: – v škodo potrošnika povzročijo znatno neravnotežje v pogodbenih pravicah in obveznostih strank ali – povzročijo, da je izpolnitev pogodbe neutemeljeno v škodo potrošnika ali – povzročijo, da je izpolnitev pogodbe znatno drugačna od tistega, kar je potrošnik utemeljeno pričakoval ali – nasprotujejo načelu poštenja in vestnosti“.

Prvi odst. 22. člena ZVPot določa:“Za pogodbene pogoje po tem zakonu se štejejo vse sestavine pogodbe, ki jih določi podjetje, zlasti tiste, ki so določene v obliki formularne pogodbe ali splošnih pogojev poslovanja, na katere se pogodba sklicuje.“, četrti odst. pa:“Pogodbeni pogoji iz prvega odstavka tega člena morajo biti jasni in razumljivi.“.

14. Že zgolj z uporabo jezikovne metode razlage je očitno, da nacionalna ureditev ni enaka ureditvi v Direktivi. Slednja v citiranem prvem odst. 3. člena določa dva pogoja in sicer „dobra vera“(good faith) in „znatno neravnotežje“ (significant imbalance) (v škodo potrošnika); v primeru, če je pogodbeni pogoj opredeljen kot „glavni“ ali gre za razmerje „med ceno in plačilom“ in so sestavljeni v jasnem, razumljivem jeziku (transparency), je presoja nepoštenosti lahko izključena (drugi odst. 4. člena)14. 15. V skladu z ZVPot zahteva po preglednosti pogoja ni vezana na glavni predmet pogodbe temveč velja za vse pogodbene klavzule, torej ni določena kot izključevalna predpostavka, ki bi preprečevala ugotavljanje predpostavk nepoštenosti pogodbene klavzule. Predpostavke nepoštenosti pa so določene v medsebojnem izključevalnem (alternativnem) razmerju, kar pomeni, da zadošča obstoj odločilnih dejstev, ki se podrejajo le eni izmed njih.

16. Sodišče prve stopnje je razlago materialnega prava strnjeno podalo predvsem v tč. 76. obrazložitve:“„Materialnopravna izhodišča za presojo ničnosti kreditnih pogodb, sklenjenih v tuji valuti, je VSRS že začrtalo v sklepu II Ips 201/2017 in potrdilo v odločbah II Ips 137/2018 in II Ips 195/2018 ter II Ips 141/2017. V navedenih odločbah je zapisalo, da je v skladu z Direktivo 93/13, določbe katere so bile implementirane v slovenski ZVPot, presoja nepoštenosti glavnega predmeta pogodbe mogoča le, če je bil določen nejasno. Šele če se izkaže, da banka potrošniku ni dala ustreznih pojasnil (torej če ni pravilno izpolnila svoje pojasnilne dolžnosti, kot je bilo ugotovljeno v konkretnem primeru) in zato pogodbenih določil ni moč šteti za jasne in razumljive, je mogoča tudi presoja nepoštenosti glavnega predmeta pogodbe. V okviru slednje je treba presoditi ali je banka ravnala v dobri veri ter obstoj morebitnega znatnega neravnotežja med pravicami in obveznostmi strank. Šele ugotovitev o nepoštenosti pogodbenega določila namreč vodi do pravne posledice ničnosti tega določa in/ali celotne pogodbe.“.

Sodišče prve stopnje je odločitev utemeljijo z razlago, da:“...toženka ni uspela dokazati, da je pojasnilno dolžnost opravila v skladu z začrtanimi kriteriji Sodišča EU in posledično Vrhovnega sodišča....“(tč. 70), vendar:“..ne glede na navedeno, okoliščina, da pojasnilna dolžnost ni bila opravljena pravilno, sama po sebi ne vodi do ničnostne sankcije.“ (tč. 73), kajti:“...ob sklepanju pogodbe ni bila podana slaba vera toženke, v trenutku sklenitve pogodbe med strankama ni obstajalo neravnovesje....Vse navedeno vodi do zaključka, da z vidika sklepanja pogodbe njen glavni predmet ni bil nepošten v smislu 3. člena Direktive 93/13 v povezavi s 24. členom ZVPot in zato predmetna kreditna pogodba ni nična.“ (tč. 90).

Vrhovno sodišče je v zadevi II Ips 32/2019 z dne 23.1.2020 povzelo in analiziralo dotedanjo razlago (tč. 16 do 21. obrazložitve). V zadevah, v katerih so bile potrjene odločitve nižjih sodišč o zavrnitvi tožbenih zahtevkov na ugotovitev ničnosti (II Ips 197/2018; II Ips 195/2018;) in tudi v zadevi II Ips 137/2018, v kateri je bila razveljavljena odločitev sodišča druge stopnje, da se zahtevku na ugoditev ničnosti ugodi, je bila odločilna predpostavka preglednosti in razlaga, da tudi ugotovitev, da je ta predpostavka podana, ne zadošča za ugoditev tožbenim zahtevkom:„Vrhovno sodišče je pojasnilo, da je zmotno stališče sodišča druge stopnje, da že opustitev ali nepravilna izpolnitev pojasnilne dolžnosti vodi do ničnostne sankcije“15. Tudi če je ta izpolnjena, to ne zadošča, saj je nepoštenost lahko podana le:“..če je banka hkrati ravnala v slabi veri in ker je ob sklepanju pogodbe med pravicami in obveznostmi pogodbenih strank obstajalo znatno neravnotežje.“ (tč. 18). V tej zadevi je bila ta razlaga utrjena, saj je bilo ugotovljeno, da je toženka:“....celovito in nedvoumno pojasnila in razkrila vse informacije, ki so bile njej znane ali bi ji morale biti znane.....“ zato:“Ker je banka kot strokovnjakinja na bančnem področju ob sklepanju spornih pogodb ravnala v skladu z zahtevo dobre vere, sporni pogodbeni pogoj o prevzemu valutnega tveganja ne more biti nepošten v smislu 3. člena Direktive, v povezavi s 24. čl. ZVPot.....Ker sporni pogodbeni pogoji niso bili nepregledni in je toženkino svetovanje v zvezi z najemanjem stanovanjskega kredita v primeru tožnikov ustrezalo pravnemu standardu poštene in pravične poslovne prakse, je revizijsko zavzemanje za poseg v načelo prostega urejanja pogodbenih razmerij iz 3. člena OZ brez pravne podlage.“(tč. 31).

17. Sodišče druge stopnje je podvomilo v pravilnost takšne razlage materialnega prava. Menilo je, da je zaradi razlag Vrhovnega sodišča, sprejetih v večih sodnih odločbah, katerih skupni imenovalec je, da kreditojemalci niso bili uspešni niti v enem izmed postopkov, v katerih je odločalo Vrhovno sodišče, ta razlaga dosegla standard „ustaljene razlage“. Ker pa, kot je bilo pojasnjeno, Direktiva dopušča določeno prosto polje presoje nacionalnega zakonodajalca pri prenosu določb Direktive v nacionalno zakonodajo in ZVPot v citiranih določbah nudi kreditojemalcem-potrošnikom močnejše, učinkovitejše varstvo, kar je v skladu s cilji Direktive, je sprejelo odločitev in dne 8.6.2021 prekinilo predmetni pravdni postopek ter Sodišču (EU) podalo predlog za sprejetje predhodne odločbe z vprašanjem:“„Ali je potrebno člen 3(1), v zvezi z 8. ter 8a členom Direktive 93/13 razlagati tako, da ne nasprotujeta določbam nacionalne zakonodaje, ki predpostavki „dobre vere“ in „znatnega neravnotežja“ določata kot alternativni (ločeni, samostojni in medsebojno neodvisni predpostavki), zaradi česar za odločitev o nepoštenosti pogodbenega pogoja zadošča obstoj odločilnih dejstev, ki se podrejajo zgolj eni izmed njiju“.

18. Sodišče je dne 13.10.2022 razsodilo:„Člen 3(1) in člen 8 Direktive Sveta 93/13/EGS z dne 5.4.1993 o nepoštenih pogojih v potrošniških pogodbah je treba razlagati tako, da ne nasprotujeta nacionalni ureditvi, na podlagi katere je mogoče v primeru, da pogodbeni pogoj v škodo potrošnika povzroči znatno neravnotežje v pogodbenih pravicah in obveznostih strank, ugotoviti nepoštenost tega pogoja, ne da bi bilo treba v takem primeru preveriti zahtevo „dobre vere“ v smislu tega člena 3(1)“. Poudarilo je, da lahko države članice, v skladu s 8. členom Direktive:“....prosto razširijo varstvo iz člena 3(1) (glej v tem smislu sodbo z dne 19.9.2019, Lovasné Tóth, C-34/18, EU:C:2019:764, tč. 47), če se z zadevno nacionalno ureditvijo potrošnikom zagotavlja višja raven varstva in se ne posega v določbe Pogodbe (glej v tem smislu sodbo z dne 2.4.2020, Condominio di Milano, via Meda, C-329/19, EU:C:2020:263, tč. 37).“16. 19. Ureditev v ZVPot je torej skladna z Direktivo in strožje varovanje interesov in položaja potrošnika ne nasprotuje njenima osnovnima ciljema, ki sta visoka raven varstva potrošnikov kot šibkejših pogodbenih strank in učinkovito delovanje notranjega trga. Republika Slovenija je torej pravilno izkoristila polje proste presoje, ki ga ima na podlagi določbe 8. člena Direktive17. Sodišče druge stopnje pri tem izrecno poudarja, da morajo nacionalna sodišča pri razlagi izhajati tudi iz domneve, da je imel nacionalni zakonodajalec pri prenosu Direktive v nacionalni pravni red namen v celoti izpolniti obveznosti tako, da se v celoti dosežejo njeni cilji in učinki (domneva skladnosti)18, zato se tudi ne upoštevajo razlogi oziroma razlage, ki izhajajo iz pripravljalnih gradiv ob nastanku zakona in so morda s tem v nasprotju19. 20. Zato sodišče druge stopnje tudi ne pritrjuje obširnim navedbam v pripravljalni vlogi toženke, ki se nanašajo na ravnanja zakonodajalca pri sprejemanju ZVPot (str. 7-10) ter obsežnim navedbam toženke iz odgovora na pritožbo, ki v tč. 3.1 do 3.3. (str. 7-17) ponuja vrsto razlag določb Direktive in nacionalnega prava ter usklajevalnih pravil med določbami in posameznimi predpostavkami. To razlago krepi tudi s sklicevanjem na več odločb VRSR (str. 9). Sodišče druge stopnje je na izvedenem naroku še posebej preverilo to pravno razlago toženke, ki je ponovno podala pravno naziranje o tem, da morata biti podani obe predpostavki dobre vere in znatnega neravnotežja kumulativno (torej dejstva, ki se podrejajo obema predpostavkama). Tudi glede predpostavke preglednosti je toženka navajala, da je predmetni dogovor o kreditu v tuji valuti posamično dogovorjen pogoj in da je napisan v jasnem in razumljivem jeziku, kot je to navajala že v odgovoru na pritožbo.

21. Sodišče druge stopnje je, kot je pojasnilo, prav zaradi takšnih razlag tudi uvedlo postopek predhodnega odločanja, pri odločitvi pa upoštevalo razlago Sodišča. Sodbe Sodišča imajo praviloma učinek „erga omnes“ in „ex tunc“20. Sodišča v Republiki Sloveniji zato moramo:“...ob uporabi nacionalnega prava in zlasti določb posebne ureditve, sprejete z namenom izvajanja zahtev iz direktive, nacionalno pravo povsod, kjer je to mogoče, razlagati ob upoštevanju besedila in cilja zadevne direktive, da bi doseglo rezultat, ki ga slednja zasleduje, in se mora zato ravnati v skladu s členom 249, tretji odstavek, ES.“21. Načelo lojalne razlage pa v takšnih primerih zahteva tudi:“...da je nacionalno sodišče, potem ko uporabi možnost, ki mu jo daje člen 267 PDEU, za rešitev spora o glavni stvari vezano na razlago zadevnih določb, ki jo je podalo Sodišče, in mora glede na okoliščine primera odstopiti od presoje hierarhično višjega sodišča, če glede na to razlago meni, da ta presoja ni skladna s pravom Unije (zgoraj navedena sodba Elčinov, z dne 5. oktobra 2010 C-173/09, točka 30).“22. 22. Vrhovno sodišče tudi v najnovejši odločbi23 vztraja pri razlagi, da:“SEU torej ne nalaga ločene časovno sosledne oziroma zaporedne presoje dobre vere in znatnega neravnotežja kot bistvenih prvin nepoštenosti glavnega predmeta pogodbe.“, zato:“Ključno je le, da sodišče opravi oba testa oziroma da ugotovi vse pravno odločilne okoliščine, na podlagi katerih je mogoče opraviti materialnopravno presojo.“(tč. 29. obrazložitve). Ta razlaga je napačna najprej zato, ker gre v predmetni zadevi za horizontalno razmerje (posameznik proti posamezniku), v teh razmerjih pa neposredni učinek določb Direktive ni mogoč24. Ker je, kot je razsodilo Sodišče, nacionalna ureditev v skladu z Direktivo, se mora pri razlagi uporabiti nacionalni predpis, ki se razlaga v skladu z Direktivo, vendar ne v nasprotju z nacionalno zakonodajo („contra legem“). Načelo lojalne razlage namreč omejuje pravilo, po katerem ni mogoča razlaga nacionalne pravne ureditve v nasprotju z njenim ustaljenim pomenom. Določbe ZVPot pa so dovolj jasne, da se njihov pomen določi z ustaljenimi metodami razlage, med njimi tudi z metodo lojalne razlage, ki vsebinsko napolnjuje (razlaga) določbe nacionalnega prava v skladu z določbami Direktive. Zato je citirana razlaga Vrhovnega sodišča o kumulativnem obstoju obeh predpostavk (in o predpostavki preglednosti ki, če je izpolnjena, ne dovoljuje nadaljnje presoje predpostavk nepoštenosti pogodbenega pogoja) v nasprotju z določili ZVPot in razlago Sodišča. Kot je bilo pojasnjeno, pa je Sodišče še zmeraj pristojno za materialnopravno razlago predpostavk Direktive, ki so bile prenesene v nacionalno pravo25. Posebej o predpostavki preglednosti (transparentnosti)

23. V sodni praksi se je uveljavila (ustalila) razlaga Vrhovnega sodišča, ki jo ponazarjajo citati“...je bila pojasnilna dolžnost ustrezno in pošteno opravljena in da je zato pogodbeni pogoj (valutna klavzula) jasen in razumljiv, kar nadalje izključuje presojo njegove nepoštenosti“26; ali:“..jasni in razumljivi pogodbeni pogoji ne morejo biti predmet ocene nepoštenosti..“27; ali:“Dogovor o valuti vračila je zagotovo bistveni element kreditne pogodbe v tuji valuti, gre torej za glavni predmet pogodbe. Ker ZVPot izrecno ne določa, ali je mogoča presoja nepoštenosti glavnega predmeta pogodbe, se je moralo Vrhovno sodišče najprej opredeliti do tega vprašanja. Na prvi pogled bi besedilo 23. člena ZVPot lahko nakazovalo, da je po slovenskem pravu vselej mogoča presoja nepoštenosti glavnega predmeta pogodbe, saj ta iz presoje ni izrecno izvzet (kot v besedilu Direktive). Vendar bi bila takšna razlaga preširoka in nesmiselna. Naknadna presoja poštenosti glavnega predmeta pogodbe bi namreč močno posegla v pogodbeno avtonomijo strank, saj je glavni predmet pogodbe ravno tisto, kar sta imeli stranki ob sklenitvi pogodbe pred očmi in o tem izrecno soglašali. Če bi zakonodajalec želel, da je po sklenitvi pogodbe vselej mogoče uveljavljati nepoštenost glavnega predmeta pogodbe, bi moral to izrecno določiti. Poleg tega je treba nacionalno zakonodajo razlagati v skladu s cilji in duhom Direktive (t.i. načelo lojalne razlage). Tako je pravilnejša razlaga, da je presoja nepoštenosti glavnega predmeta pogodbe mogoča le, če je bil določen nejasno (kakor to ureja Direktiva). V nasprotnem primeru (tj. če je določilo o glavnem predmetu pogodbe jasno) pa je odločilno, da je stranka z vsebino pogodbe soglašala, zato se na nepoštenost posamičnih dogovorov ne more sklicevati.“28. 24. Iz že citiranega besedila 22. člena ZVPot, z uporabo ustaljenih metod razlage, jasno izhaja, da zahteva po jasnosti in razumljivosti (četrti odst.) velja za vse pogodbene pogoje (prvi odst.) natančneje:“Za pogodbene pogoje po tem zakonu se štejejo vse sestavine pogodbe, ki jih določi podjetje, zlasti tiste, ki so določene v obliki formularne pogodbe ali splošnih pogojev poslovanja, na katere se pogodba sklicuje.“. Ta del besedila torej definira, natančno opredeljuje, kaj je pogodbeni pogoj, v 23. členu pa določa, da:“Podjetje ne sme postavljati pogodbenih pogojev, ki so nepošteni do potrošnika“ in sankcijo ničnosti zanje (drugi odst.). Zakonodajalec torej pogojev ne ločuje na „glavne“ in vse ostale, ki to niso.

Vrhovno sodišče, v citiranem besedilu, zapiše, da jezikovna razlaga („...na prvi pogled bi besedilo 23. člena ZVPot lahko nakazovalo....) dopušča razlago, da se preglednost nanaša tudi na glavni predmet pogodbe („...saj ta iz presoje ni izrecno izvzet...“). Ta trditev je točna, v ZVPot ni določbe, ki bi vanj prenesla drugi odst. 4. člena Direktive, ki je izjema29 (kot to pravilno navaja tudi Vrhovno sodišče). In ker takšne določbe ni, je izključena, zato je napačna tudi nadaljnja trditev:“Če bi zakonodajalec želel, da je po sklenitvi pogodbe vselej mogoče uveljavljati nepoštenost glavnega predmeta pogodbe, bi moral to izrecno določiti.“. Logično se namreč izide le trditev, da s tem, ko nacionalni zakonodajalec izjeme ni izrecno prenesel v ZVPot, jo je izključil30. 25. Da je razlaga Vrhovnega sodišča napačna, potrjujejo tudi druge metode razlage.

Razlago sodišča druge stopnje krepi tudi izjava Republike Slovenije, ki jo je podala na podlagi Direktive 2011/83/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 25. oktobra 2011, s katero je bil v Direktivo dodan 8.a člen. Slovenija je obvestila Komisijo, da nacionalna zakonodaja razširja presojo nepoštenosti pogodbenih pogojev tudi na glavni predmet pogodbe ali ustreznost med ceno in plačilom za izmenjane storitve ali blago, tudi če so pogoji v jasnem, razumljivem jeziku31. Tudi strokovna javnost je opozarjala, da:“Iz tega lahko izhaja, da slovensko pravo omogoča tudi presojo „poštenosti“ opredelitve glavnega predmeta pogodbe in pogodbene cene, pa čeprav sta jasna in razumljiva.“32. Ustavno sodišče RS je razložilo, da Direktiva ob izhodišču minimalne harmonizacije in upoštevanju sodne prakse Sodišča, dopušča strožje nacionalno varstvo in sicer tako:“...da se presoja nedovoljenosti (nepoštenosti – opomba sodišča druge stopnje) lahko razteza na jasen in razumljiv glavni predmet pogodbe33“, zato:“...načelo lojalne razlage v povezavi z Direktivo ne more utemeljiti stališča, da je (ne)poštenost pogodbenega pogoja v primeru izpolnitve pojasnilne dolžnosti (jasnosti in razumljivosti pogodbenega pogoja), vselej pravno nepomembna za odločitev.“34. Sodišče druge stopnje poudarja tudi, da ni zastavilo vprašanja v zvezi s predpostavko preglednosti, ki v drugem odst. 4. člena Direktive ne dopušča ugotavljanje nepoštenosti, če gre za glavni predmet pogodbe in je ta jasen, razumljiv. V sodni praksi Sodišča je namreč to vprašanje že razloženo in je takšna nacionalna ureditev, kot je v ZVPot, ki takšne omejitve ne določa (preglednost, tudi glavnega predmeta pogodbe, ni predpostavka nepoštenosti in zato ne izključuje presoje nepoštenosti pogodbenega pogoja, tudi takšnega, ki je glavni predmet pogodbe), v skladu z Direktivo35. 26. Zato so zmotne navedbe toženke v odgovoru na pritožbo, ki pritrjuje razlagi Vrhovnega sodišča, da jasen in razumljiv pogodbeni pogoj, ki je glavni predmet pogodbe, izključuje nepoštenost takšnega pogoja in:“Zakonodajalec je sicer izrazil namen prenosa 4(2) člena Direktive 93/13/EGS, a je pri njegovi uresničitvi očitno prišlo do redakcijske napake. Kljub temu pa je mogoče obstoječo zakonsko besedilo razlagati v skladu z 4(2) člena Direktive 93/13/EGS in opredelitev glavnega predmeta pogodbe oziroma ustreznost cene za blago oziroma storitve izvzeti iz presoje.“ (str. 8). Kot je že bilo navedeno in bo še pojasnjeno v nadaljevanju, je ta določba Direktive bila pravilno prenesena (implementirana) v nacionalno zakonodajo (ZVPot), zato je prav razlaga, ki jo ponuja toženka (in Vrhovno sodišče), v nasprotju z načelom lojalne razlage, ki ne dopušča razlage nacionalnih določb v nasprotju z njihovim pomenom v primerih, ko je Direktiva pravilno prenesena v nacionalni pravni red. Ta metoda je enakovredna metodi ustavno skladne razlage36, zato odločitve sodišč, ki temeljijo na takšni napačni uporabi metod razlage lahko pomenijo kršitev prepovedi samovolje oziroma arbitrarnosti37. Znatno neravnotežje

27. V ZVPot je predpostavka „znatnega neravnotežja“ iz prvega odst. 3. člena Direktive bila prenesena v prvo alinejo prvega odst. 24. člena. Sodišče je vsebino te predpostavke zapolnilo s podrobnejšimi merili. Tako opozarja, da obstoj te predpostavke ni omejen le na „ekonomsko količinsko presojo“ (primerjava med skupnim zneskom in stroški), saj je ta predpostavka lahko posledica že dovolj „resnega posega v pravni položaj“38, ki ga sicer potrošniku zagotavljajo nacionalni predpisi. Prav primerjalna analiza pogoja z nacionalnimi predpisi omogoča presojo o tem ali je potrošnik s pogodbenim pogojem postavljen v manj ugoden položaj39. Na ta merila se je Sodišče sklicevalo v večih odločbah40. Pri odločanju je potrebno, v skladu s prvim odst. 4. člena Direktive, upoštevati vse okoliščine v času sklepanja pogodbe“....tiste, ki bi jih prodajalec ali ponudnik lahko poznal v trenutku sklepanja zadevne pogodbe in ki bi lahko vplivale na njeno poznejše izpolnjevanje, ker pogodbeni pogoj lahko pomeni neravnotežje med pogodbenimi pravicami in obveznostmi strank, ki se pokaže šele med izpolnjevanjem te pogodbe“41. Prav v zvezi s pogodbenim pogojem, ki se nanaša na „mogoče spremembe menjalnih tečajev in tveganja v zvezi s sklenitvijo posojila v tuji valuti“42, mora nacionalno sodišče zato preveriti obstoj znatnega neravnotežja na podlagi pogodbenega pogoja in okoliščin, ki so obstajale v času sklenitve pogodbe in ne kasneje. Bistveno je namreč:“ali so pogoji navedene pogodbe od dneva sklenitve te pogodbe povzročili to neravnotežje in sicer tudi, če bi do navedenega ravnotežja lahko prišlo le, če bi bile izpolnjene nekatere okoliščine ali če bi v drugih okoliščinah navedeni pogoj potrošniku celo koristil.“43. 28. Sodišče prve stopnje kot nacionalni predpis omenja načelo enake vrednosti dajatev (8. člen OZ). To načelo neposredno ni uporabljivo, se pa uporablja kot vrednostno merilo presoje pri razlagi določb, ki pravno razmerje urejajo. Njegova vrednostna osnova pa je, da naj stranke pri sklepanju dvostransko vzajemnih oziroma odplačnih pogodb določijo tako pogodbeno vsebino, da bodo medsebojne pravice in obveznosti enakovredne. OZ vsebuje tudi splošne določbe, ki se uporabljajo za pogodbena razmerja, ki nastanejo na podlagi vnaprej pripravljenih pogodbenih določil (splošni pogoji pogodbe – 120, 121.44 člen), določbe o valorizaciji denarnih obveznosti z valutno klavzulo45 ter tudi posebne določbe o bančnih poslih, tudi o kreditni pogodbi46. Sodišče druge stopnje poudarja, da citirani prvi odst. 372. člena OZ izrecno dopušča uporabo valutne klavzule, vendar jo omejuje, saj takšen dogovor ne sme biti v nasprotju z zakonom, torej ZVPot . Zato ta določba ne sodi med tiste zakonske določbe, na katerih bi temeljil obravnavani pogodbeni pogoj iz 12. člena Kreditne pogodbe in bi zato bil izključen iz varstva Direktive (drugi odstavek 1. člena)47. 29. V času sklenitve kreditne pogodbe pa je kot poseben predpis veljal tudi Zakon o potrošniških kreditih48, ki je v 21. členu določil več pravnih pravil, pomembnih za razlago določb materialnega prava. Ob določitvi sankcije ničnosti pogodbenih določb, ki so sklenjene v nasprotju z zakonom in v škodo potrošnika (prvi odst.), je določil tudi neposredno uporabo zakonskih določb, če so določila kreditne pogodbe določena nejasno ali nepopolno (drugi odst.) ter še posebno usklajevalno pravilo, ki uveljavlja primarnost določb kateregakoli drugega predpisa, ki je ugodnejši za potrošnika (tretji odst.)49. 30. V kreditni pogodbi sta se pogodbenici dogovorili, da kreditodajalka izroči kreditojemalki 149.220,00 CHF z dobo vračanja 240 mesecev, do 31.10.2027. Mesečna anuiteta, na dan sklenitve pogodbe, znaša 1.001,00 CHF in prva anuiteta zapade v plačilo 31.10.2007. 12. člen se glasi:„Kreditojemalec se zaveda in banki potrjuje, da izključno sam v celoti prevzema tečajno tveganje, ki lahko nastopi zaradi nihanja tečaja in/ali nihanja referenčne obrestne mere. Prav tako se kreditojemalec kredita zaveda, da je zaradi morebitnih tržnih razmer, ki so odvisne od razmer na trgih denarja in valut, gibanja obrestnih mer, razmer na trgu kapitala in drugih dejavnikov, izpostavljen valutnemu tveganju, tveganju sprememb obrestne mere in ostalim tveganjem.“.

31. Sodišče druge stopnje je na pritožbenem naroku z obema strankama obravnavalo sicer še dve določbi iz kreditne pogodbe in sicer 4.50 in 10. 51člen. Sodišče prve stopnje je namreč dokazno ocenilo tudi 4. člen pogodbe (tč. 44) ter razlagalo, da je kreditojemalki bila prepuščena izbira o tem:“...kdaj pri kateri instituciji in po kolikšnem menjalnem tečaju si bo zagotovila sredstva v tuji valuti za odplačilo kredita.“ (tč. 43). Na naroku je bilo pojasnjeno, da je ta možnost obstajala (kreditojemalka je lahko na transakcijski račun sama polagala tudi zneske v CHF), vendar tožnica tega nikoli ni storila. Sodišče druge stopnje ugotavlja, da iz citiranih določb izhaja, da je kreditojemalka morala ves čas trajanja kreditnega razmerja, imeti pri toženki odprt transakcijski račun (….ter da ne bo prenesel transakcijskega računa na drugo banko do poplačila vseh obveznosti po kreditni pogodbi), sicer je tvegala odpoved kreditne pogodbe. To dejstvo sodišče druge stopnje razlaga kot dokazno pomembno dejstvo (indic), s katerim je bila kreditojemalki še dodatno omejena njena pogodbena svoboda izbire druge banke, ostala pa ji je možnost, da sama kupuje CHF in jih polaga na transakcijski račun, kot je ugotovilo sodišče prve stopnje.

32. Sodišče prve stopnje predpostavko „znatnega neravnotežja“ izrecno razlaga v tč. 89. obrazložitve. Sklicuje se na načelo enake vrednosti dajatev (8. člen OZ) in poudarja, da ima kršitev tega načela za posledico ničnost pogodbe le takrat, če do nje:“pride v sklenitveni fazi.“. Vendar ta predpostavka ni izpolnjena, ker je bila kreditna pogodba sklenjena v tuji valuti in:“...je z vidika načela enake vrednosti dajatev ključna presoja, koliko CHF mora tožnica vrniti, ne pa, koliko to znaša v EUR.“ in :“Po presoji sodišča v trenutku sklepanja med obveznostjo toženke in tožnice zato ni bilo znatnega neravnotežja“. Znatno neravnotežje, ker je anuiteta v CHF, zaradi padca €, postala dražja, je nastopilo šele kasneje in:“ni bilo predvidljivo v takšnem obsegu“. Zato sodišče prve stopnje meni, da tudi nista podani preostali predpostavki nepoštenosti po prvem odstavku 24. člena ZVPot (prav tam).

Sodišče prve stopnje pa je podrobneje, na podlagi dokazne ocene izvedenih dokazov (izpovedba prič Č. Č.; D. D.; E. E.) pojasnilo tudi, da kredit v CHF za toženko ne prinaša „nesorazmernih koristi“ kajti:“Zapiranje valutne pozicije pomeni, da banka... ni izpostavljena tečajnemu tveganju. Iz tega razloga nima bistvenih dodatnih koristi iz naslova tečajnih razlik....da ko banka odobri kredit v tuji valuti, si pridobi vire in sredstva v isti valuti, s tem, da zapre pozicijo svoje bilance in se ne izpostavlja nobenemu tveganju....nima odprte devizne pozicije, torej se ne izpostavlja valutnim tveganjem.“ (tč. 87.).

33. Sodišče druge stopnje meni, da je takšna razlaga materialnega prava napačna. V skladu z razlago Sodišča, je potrebno upoštevati vse pogodbene pogoje in okoliščine, od katerih je odvisna presoja nepoštenosti pogodbenega pogoja.

Bistvena je določba citiranega 12. člen, na podlagi katerega: - samo kreditojemalka, v celoti in neomejeno (...da izključno sam v celoti...), - prevzema tečajna oziroma valutna tveganja (…. prevzema tečajno tveganje, ki lahko nastopi zaradi nihanja tečaja in/ali nihanja referenčne obrestne mere....izpostavljen valutnemu tveganju....), - kot posledica kateregakoli dogodka (in drugih dejavnikov ….. in ostalim tveganjem.); nadgrajena še z omejitvijo, da mora ves čas trajanja kreditnega razmerja tudi imeti pri toženki odprt transakcijski račun, sicer tvega odstop od pogodbe in vračilo dolga z obrestmi in stroški vred (tretja alineja drugega odst. 10. člena). Ob vsem tem pa je imela toženka sklenjeno še hipotekarno zavarovanje denarne terjatve.

34. Sodišče prve stopnje je razlago oprlo na napačno vrednotno izhodišče. Določbe Direktive in ZVPot temeljijo na izhodišču, da je potrošnik tisti, ki je v pogodbenem razmerju šibkejša stranka:“...v podrejenem položaju glede pogajalske moči in ravni obveščenosti, zaradi česar privoli v pogoje, ki jih je predhodno sestavil prodajalec ali ponudnik, ne da bi lahko vplival na njihovo vsebino.“52. Citirani pogoji, predvsem pa 12. člen, tako omejujejo in predvsem enostransko prevalijo tveganja v celoti na kreditojemalko, da zato ustrezajo merilu: “resnega posega v pravni položaj potrošnika“ in v „manj ugoden položaj“. Sodišče druge stopnje pritrjuje sodišču prve stopnje, da se o nobenem citiranem pogodbenem pogoju stranki nista dogovorili posamično in da nobeden ne temelji na obvezni določbi nacionalnega prava, zaradi česar bi bil izključen iz presoje (drugi odst. 1. člena Direktive). Toženka je sicer tudi na pritožbenem naroku navajala tako, kot v odgovoru na pritožbo, da namreč:“Dogovor o kreditu v CHF ne predstavlja tipskega pogoja, temveč se tak pogoj uporabi le, če se stranki v vsakem posameznem primeru tako ustrezno dogovorita“, vendar so te trditve povsem neprepričljive, zanje tudi niso zatrjevana nobena dejstva, ki bi omogočala njihov preizkus. 12. člen kreditne pogodbe je tipska, vnaprej pripravljena pogodbena klavzula, o kateri med pogodbenicama niso tekla nobena posamična pogajanja.

Ker je v ospredju in osredju razlage položaj potrošnika, je nepomembna okoliščina, da se toženka, banka:“...iz naslova gibanja sprememb tečaja CHF nikakor ni mogla okoriščati.“ ali:“Poenostavljeno to pomeni, da se banka od tveganj ogradi in ima nevtralno (zaprto) pozicijo, zaradi česar iz naslova sprememb v menjalnem tečaju nima izgube, niti dobička....“(vse citirano iz tč. 88.) temveč je bistveno to, da je kreditojemalka bila tista, ki je izključno prevzela vsa tveganja tečajnih nihanj.

35. Razlaga sodišča prve stopnje o tem:“...da zanesljive in natančne napovedi glede obdobja in obsega spremembe valutnega razmerja niso mogoče....da toženka v času sklepanja kreditne pogodbe ni vedela in ni mogla vedeti za dve ključni okoliščini, ki sta pripeljali do drastične apreciacije CHF napram EUR, torej nastop globalne finančne krize v letu 2008 ter na enostranski ukrep švicarske centralne banke v letu 2015.....Kreditna pogodba v času sklepanja tudi ni ustvarjala znatnega neravnovesja med strankama, kar podpira tudi dejstvo, da se je nekaj časa tečaj CHF proti € za vpliv na tožničine anuitete obrokov gibal ugodno, nato je začel sprva padati postopoma, vse to pa se je dogajalo v razponu več let.“ (citirano iz tč. 85. in 90) je neprepričljiva zato, ker je logično izključujoča – če bi namreč nevednost toženke res bila takšna, kot jo razlaga sodišče prve stopnje, čemu bi potem banka v pogodbo vnesla 12. člen? Od kod potem potreba, prenesti vsa tveganja izključno na kreditojemalko? Tudi razlaga sodišča prve stopnje s časovnega vidika nastanka okoliščin:“Ker gre za okoliščine, ki so nastale po sklenitvi pogodbe, pa za njih banka v trenutku sklepanja pogodbe ni vedela niti ni mogla vedeti, niti na njih ni mogla vplivati s svojo voljo, te ne morejo biti merodajne za oceno nepoštenosti pogodbenega pogoja.“ (citirano iz tč. 89.) ne more prepričljivo utemeljiti pravnih zaključkov, kajti bistveno je, da je v pogodbi citirana določba zapisana tako, da prevaljuje vsa bodoča tveganja tečajnih razlik samo v breme kreditojemalke, zato je znatno neravnotežje obstajalo že v času sklenitve pogodbe53. Zaradi vsebine citirane določbe pogodbe je nepomembno, če so bili ali bi bili tečaji takšni, da bi bili ugodnejši za kreditojemalko, ker tudi ta okoliščina na kreditodajalca v ničemer ne vpliva. Tudi v tem primeru je njegov položaj „nevtralen“, saj prejme zmeraj enako – 1001,00 CHF. In nenazadnje, v tem primeru tega pravdnega postopka sploh ne bi bilo.

36. Sodišče druge stopnje se v podkrepitev razlage sklicuje še na razlago Sodišča iz primerljive zadeve, v kateri so bila prav tako predmet presoje v pogodbi določeno odplačilo mesečnih obrokov s fiksnimi obroki v € in njihova pretvorba v CHF54. Za presojo znatnega neravnotežja pomemben del sodbe se glasi:“Zato je treba pri presoji, ali pogodbeni pogoji, kot so ti iz postopka v glavni stvari, v škodo potrošnika povzročijo znatno neravnotežje v pravicah in obveznostih strank kreditne pogodbe, ki te pogoje vsebuje, upoštevati vse okoliščine, s katerimi je bil poklicni dajalec kredita lahko seznanjen ob sklenitvi te pogodbe, zlasti ob upoštevanju njegovega strokovnega znanja glede mogočih nihanj menjalnih tečajev in tveganj, neločljivo povezanih s sklenitvijo takega kredita, ter ki so lahko vplivale na poznejše izpolnjevanje pogodbe in na pravni položaj potrošnika. Glede na znanje prodajalca ali ponudnika, ki se nanaša na predvidljive ekonomske okoliščine, ki bi lahko vplivale na nihanja menjalnega tečaja, glede na boljša sredstva tega prodajalca ali ponudnika, da predvidi valutno tveganje, ki se lahko uresniči kadar koli med trajanjem pogodbe, in glede na znatno tveganje v zvezi z nihanji menjalnih tečajev, ki ga pogodbeni pogoji, kakršni so ti iz postopka v glavni stvari, nalagajo potrošniku, je treba ugotoviti, da lahko takšni pogoji v škodo potrošnika povzročijo znatno neravnotežje v pravicah in obveznostih strank, ki izhajajo iz zadevne kreditne pogodbe.“ (tč. 67, 68).

37. Iz navedenih razlogov sodišče druge stopnje pritrjuje navedbam tožnice v pritožbi, s katerimi utemeljuje tezo, da:“Obstoj znatnega neravnotežja je v danem primeru popolnoma očiten.“ ter, da je:“Očitno nesorazmerje je zato obstajalo že ob sklenitvi kreditne pogodbe...“. Pri tem poudarja, da za obstoj te predpostavke ni bistveno ali je:“...tožena stranka lahko vedela za visoko nevarnost in možnost ter tudi verjetnost gibanja tečaja CHF v smeri krepitve oz. je to morala in mogla vedeti.“. Odločilno merilo presoje je namreč vprašanje, kako pogodbeni pogoj vpliva na pravice in obveznosti strank torej, ali povzroča „znatno neravnotežje“. Z okoliščinami in razlogi, zaradi katerih in v katerih je pogoj bil dogovorjen in voljnimi ravnanji strank, se ukvarja primarno in predvsem predpostavka preglednosti (jasen, razumljiv) pogoja.

38. Sodišče druge stopnje iz navedenih razlogov zato ne pritrjuje navedbam toženke, ki se nanašajo na predpostavko znatnega neravnotežja (str. 21, 22) o prevzemu rizika kreditojemalke, ker se je zadolžila v tuji valuti; da to tveganje v času sklenitve kreditne pogodbe ni bilo predvidljivo in da je kreditojemalka to vedela; da je to tveganje lahko razumel povprečni slovenski potrošnik.

39. Sodišče druge stopnje zato presoja, da 12. člen kreditne pogodbe ustreza (se podreja) predpostavki iz prve alineje prvega odst. 24. člena ZVPot, ki je v skladu z razlago Sodišča v zadevi C-405/21 z dne 13.10.2022, samostojna predpostavka nepoštenosti pogodbenega pogoja. Zato obstoj te predpostavke „znatnega neravnotežja“ zadošča za sprejem odločitve, da je v okoliščinah konkretnega primera, glavni predmet pogodbe, nepošten.

Preglednost ter načelo poštenja in vestnosti oz. dobra vera

40. Zaradi tega, ker sodišče druge stopnje s to presojo odstopa od dosedanje večinske (ustaljene) sodne prakse; ker gre za problematiko še zmeraj večjega števila odprtih sodnih primerov; ker gre za prvi primer (na podlagi dosedaj objavljenih sodnih odločb višjih in vrhovnega sodišča), v katerem se presoja predpostavk nepoštenosti pogodbenega pogoja opravlja ločeno in obstaja negotovost, kako bo ta razlaga sprejeta in nenazadnje tudi zaradi ustavnopravnih zahtev, ki izhajajo iz pravice do izjave55, kar je v obravnavanem primeru pomembno zaradi navedb toženke, da je bila izpolnjena tudi predpostavka preglednosti, se sodišče druge stopnje opredeljuje tudi do predpostavk preglednosti in dobre vere (poštenje in vestnost). Ta del obrazložitve torej vsebuje t.i. „rezervne razloge“, uporabljive v primeru, če razlagi sodišča druge stopnje glede „znatnega neravnotežja“ Vrhovno sodišče (če bo do te presoje prišlo) ne bo pritrdilo.

41. Sodišče druge stopnje je že pojasnilo, da predpostavka preglednosti (jasen, razumljiv) pogodbenega pogoja, po nacionalni ureditvi, ni predpostavka njegove nepoštenosti. Nepregledne (nejasne, nerazumljive) pogodbene pogoje je potrebno razlagati v korist potrošnika (peti odst. 22. člena ZVPot), zanje sankcija ničnosti ni določena. V tej zadevi je sicer sodišče prve stopnje razsodilo, da:“ toženka ni uspela dokazati, da je pojasnilno dolžnost opravila v skladu z začrtanimi kriteriji Sodišča EU in posledično VSRS...“ (tč. 7o. obrazložitve).

Med merila, s katerimi se presoja preglednost pogodbenega pogoja, sodi tudi t.i. informacijska obveznost ali predpogodbena dolžnost informiranja oziroma pojasnilna dolžnost. Sodišče prve stopnje to predpostavko obširno obravnava in predvsem poudarja, da so prav banke tiste, ki imajo na področju bančnih poslov posebna strokovna znanja, ki jih potrošniki nimajo, zato se v takšnih primerih:“...da bi se dosegla dejanska enakopravnost, vzpostavi pojasnilna dolžnost stranke, ki s temi informacijami oziroma specifičnimi znanji razpolaga, in sicer bodisi na podlagi izrecne zakonske določbe, bodisi neposredno (brez izrecne zakonske podlage) na podlagi načela vestnosti in poštenja, ki vsako od strank zavezuje, da pri sklepanju poslov ne zasleduje le lastnih interesov, temveč mora upoštevati tudi pravice, koristi in interese nasprotne stranke.“(tč. 54. obrazložitve). Kot tudi sicer velja za pravna načela, ta praviloma nimajo neposrednih pravnih učinkov temveč vsebujejo vrednostna merila, s pomočjo katerih se razlagajo posamezne določbe in iz njih izluščijo pravna pravila. Sklicevanje sodišča prve stopnje na načelo vestnosti in poštenja pa ima v tem primeru posebne pravne učinke, saj je na podlagi določbe prvega odst. 3. člena Direktive (dobra vera) ter četrte alineje prvega odst. 24. člena ZVPot, opredeljeno kot materialnopravna predpostavka nepoštenosti pogodbenih pogojev. Zatorej je potrebno ločevati med posameznimi določbami zakonodaje, ki nalagajo praviloma banki konkretne informacijske obveznosti napram kreditojemalcem56, s katerimi se ugotavlja predpostavka preglednosti pogodbenega pogoja od načela vestnosti in poštenja57, ki ima lastnost, kot je bilo zapisano, samostojne materialnopravne predpostavke nepoštenosti pogodbenega pogoja.

42. Ni mogoče zanikati, da obstaja določena stopnja povezanosti med obema predpostavkama, ki se odraža v tem, da so odločilna dejstva, ki se podrejajo predpostavki preglednosti, pomembna tudi z vidika presoje načela vestnosti in poštenja oziroma dobre vere. Takšno razlago so sprejela že nacionalna sodišča58 in tudi Sodišče, ki opozarja ne tesno povezanost predpostavke preglednosti s predpostavko dobre vere59. Merila, s katerimi Sodišče razlaga predpostavko dobre vere so:“...ali bi prodajalec ali ponudnik, če s potrošnikom lojalno (pošteno) in pravično posluje, lahko razumno pričakoval, da bo potrošnik po posamičnih pogajanjih zadevne pogoje sprejel“60. Sodišče tudi pojasni, da je pri tem potrebno:“...pri oceni dobre vere posebno pozornost posvetiti pogajalski moči strank, vprašanju, ali je bil potrošnik spodbujen v strinjanje s pogodbenim pogojem, in temu, ali je bilo blago oziroma so bile storitve prodane ali dobavljene na posebno naročilo potrošnika.“61. 43. V obravnavani zadevi je sodišče prve stopnje razsodilo, da:“...toženka ni uspela dokazati, da je pojasnilno dolžnost opravila v skladu z začrtanimi kriteriji Sodišča EU in posledično VSRS ter navsezadnje tudi s smernicami Banke Slovenije po dopisu z dne 4.7.2006.“. Sodišče prve stopnje nato podrobneje razloži, zakaj meni, da tožnica:“...ni bila ustrezno podučena o vseh tveganjih, ki jih prinaša sklenitev kreditne pogodbe v tuji valuti, zato tudi ni mogla oceniti ekonomskih posledic svoje odločitve....je pojasnilo obsegalo zgolj tiste najnujneše podatke, potrebne za sklenitev pogodbe (dejansko je sicer bilo zadoščeno zahtevam ZVPot), nikakor pa takšni podatki niso zadostovali, da bi tožnica lahko konkretno ocenila (razumela) vpliv takšne (realne) možnosti znatne spremembe menjalnega tečaja (vrednosti CHF) na njeno finačno breme in s tem resnično razumela premoženjsko tveganje, nastalo v zvezi s sklenitvijo kreditne pogodbe.“ (citirano iz tč. 70.). Sodišče druge stopnje je že pojasnilo, da predpostavka preglednosti po ZVPot ni predpostavka nepoštenosti pogodbenega pogoja, zato razlaga in odločitev sodišča prve stopnje:“...zato je pogodbena določba v nasprotju s četrtim odst. 22. člena tedaj veljavnega ZVPot“ (tč. 77.), ni bistvena za odločitev v tej zadevi.

44. Sodišče druge stopnje pa meni, da so nadaljnji razlogi, s katerimi je sodišče prve stopnje utemeljilo, da je podana predpostavka dobre vere, materialnopravno zmotni. Sodišče prve stopnje meni, da je tožnica bila tista, ki je ravnala „malomarno....brezbrižno...zaradi tožničine lastne malomarnosti, ki je ni moč opravičiti z njenim pojasnilom, da je pač zaupala banki...od tožnice, kot povprečne potrošnice bi bilo mogoče pričakovati, da se je zavedala, da se kredit v € in v CHF razlikujeta zaradi prevzema valutnega tveganja...“(tč.78, 79). Presoja ravnanj toženke pa je:“..da je toženka za področje poslov, kot je sporni, strokovnjak, torej profesionalna oseba....je bilo toženki brez dvoma bolje od tožnice poznano, kako se na splošno gibajo tečaji valut in zakaj...“(tč. 80), vendar so bila tudi opozorila Banke Slovenije:“...na potencialno tveganje apreciacije CHF, nikakor pa ni namenjeno napovedovanju, da se bo tak scenarij dejansko uresničil....le splošna opozorila v zvezi z izpostavljenostjo bank in komitentov tečajnemu tveganju...“ in nato zaključi, da toženka v času sklepanja pogodbe ni vedela in ni mogla vedeti za dve ključni okoliščini in sicer:“.. nastop globalne krize v letu 2008 ter na enostranski ukrep švicarske centralne banke v letu 2015.“ (tč. 90).

Sodišče druge stopnje v zvezi s citiranimi navedbami najprej opozarja, da je merilo „povprečni potrošnik, ki je normalno obveščen ter razumno pozoren in preudaren“ namenjeno ugotavljanju (ne)obstoja predpostavke preglednosti, ne pa dobre vere (ali znatnega ravnotežja)62. Vsaka izmed navedenih predpostavk ima torej ločena, drugačna merila presoje (ne)obstoja, delno so povezane (le) z dejanskim stanjem. Sodišče tako izrecno navaja, da „vsi potrošniki“ uživajo varstvo po Direktivi, ne zgolj „povprečni potrošnik, ki je normalno obveščen ter razumno pozoren in preudaren“63. Citirani razlogi sodišča prve stopnje so deloma v nasprotju z razlogi, s katerimi je sodišče prve stopnje utemeljevalo razlago, da toženka pojasnilne dolžnosti ni opravila tako, da bi bilo zadoščeno predpostavki preglednosti, kot je pojasnilo sodišče druge stopnje, pa takšen materialnopravni zaključek močno zoži možnost razlage, da je takšen pogodbeni pogoj kljub temu v skladu z načelom vestnosti in poštenja oziroma dobre vere. Ker tožnica, kot zapiše sodišče prve stopnje, ni bila podučena tako, da bi lahko ocenila ekonomske posledice svoje odločitve in razumela tveganje, ki ga prevzema, banka pa se je tega tveganja zavedala (razmerje povprečen potrošnik, ki redko sklepa kreditne pogodbe napram bančnem strokovnjaku, ki to počne množično) in je kreditno pogodbo pripravila enostransko, vnaprej in tako, da vsa valutna tveganja prevzema kreditojemalka, takšno poslovanje ni ne pravično in tudi ne pošteno.

45. Za sodišče druge stopnje ni prav nobenega dvoma, da je predpostavka dobre vere samostojna materialnopravna predpostavka, kljub prepletajočimi se dejanskimi elementi (odločilna dejstva), kajti citirana vsebina (razlaga) te predpostavke je objektivizirano merilo presoje ravnanj pogodbenih strank64. „Lojalno (pošteno) in pravično poslovanje“65 ter upoštevanje „pogajalske moči strank“ in „razumno pričakovanje“ da bo potrošnik „po posamičnih pogajanjih“ ta pogoj sprejel, pomeni, da je potrebno presoditi ali bi potrošnik, ki bi bil v enakopravnem informacijskem položaju z banko in imel tudi tak vpliv na oblikovanje vsebine pogodbenih pogojev ter ravnal razumno, res pristal na takšno vsebino pogodbenega ali pogodbenih pogojev. Da gre pri tem za objektivizirano merilo presoje izrecno opozarja tudi domača stroka66. V obravnavanem primeru za sodišče druge stopnje ni prav nobenega dvoma, da razumen potrošnik nikoli ne bi pristal na pogodbene pogoje, kot so zapisani predvsem v že citiranem 12. členu kreditne pogodbe. Vso tveganje depreciacije CHF in s tem povezana neomejena valutna (tečajna) tveganja, so bila prenesena enostransko, izključno na kreditojemalko, v pogodbi ni prav nobene določbe, ki bi jo lahko razumeli kot delitev valutnih tveganj. Toženka, kot močnejša stranka je v izrazitem (informacijsko, premoženjsko, strokovno) asimetričnem razmerju, uveljavila in zavarovala izključno lastne interese. Kreditojemalka je namreč morala, ob navedenem, tudi ostati z banko v pogodbenem razmerju, nastalem na podlagi sklenjene pogodbe o vodenju transakcijskega računa in dopustiti banki dostop do teh sredstev (trajni nalog za plačilo mesečnih obrokov), sicer je tvegala odpoved kreditne pogodbe in takojšnje vračilo preostanka dolga, ob vsem tem pa je bila celotna terjatev tudi zavarovana s hipoteko.

Pomembna okoliščina pa je tudi, da je kreditojemalka (in tudi sedanja tožnica, njena hči) kredit potrebovala za nakup stanovanja, v katerem prebiva in slednje je tudi predmet hipotekarnega zavarovanja. Realizacija valutnega tveganja in ogrožena zmožnost plačila tako povečanega obroka, vpliva tudi na tožničino pravico do doma, ki je varovana tako po EKČP kot tudi 7. členu Listine EU o temeljnih pravicah, zato mora nacionalno sodišče upoštevati tudi to okoliščino67. 46. Iz navedenih razlogov zato sodišče druge stopnje presoja, da v okoliščinah konkretnega primera ni bila izpolnjena niti predpostavka vestnosti in poštenja oziroma dobre vere.

Sankcija ničnosti

47. ZVPot določa sankcijo ničnosti nepoštenega pogodbenega pogoja. Splošne določbe o sankcijah neveljavnosti pravnih poslov, med njimi tudi ničnosti, ureja Obligacijski zakonik, ki dopušča, če so izpolnjene določene predpostavke, tudi odstopanja68, v skladu z načelom, da se pogodbe sklepajo z namenom izpolnitve. Tudi Direktiva stremi k ohranjanju pogodbe v veljavi69, saj se sankcija ničnosti lahko izkaže tudi kot neprimerna za potrošnika. Možnosti nadomeščanja pogodbene klavzule z dispozitivnimi določbami nacionalnega prava (če obstajajo) so omejene70 še posebej, kadar gre za glavni predmet pogodbe, kot v obravnavani zadevi. Sodišče druge stopnje izrecno omenja, da je v Sloveniji poskus rešiti opisano problematiko s spremembo zakonodaje propadel71 (za razliko od nekaterih drugih držav, npr. Madžarske72), zato je potrebno razsojo opraviti na podlagi obstoječe zakonodaje.

48. Sodišče druge stopnje meni, da razglasitev kreditne pogodbe, vključno z akcesornim hipotekarnim zavarovanjem za nično, ne pomeni nesorazmerne obremenitve tožnice. Slednja sama celo meni, da je v posledici ničnosti upravičena do vrnitve denarnega zneska, ki ga tudi vtožuje. Sodišče druge stopnje z izrecnim pridržkom, da nadaljnja trditev ne sme biti razumljena kot prejudiciranje oziroma vnaprejšnje opredeljevanje do restitucijskih zahtevkov v posledici ničnosti73, temveč le z namenom dodatne presoje ali izrek ničnostne sankcije lahko pomeni nesorazmerno obremenitev tožnice meni, da tudi v primeru, če je ocena tožnice, da ji toženka dolguje vtoževani denarni znesek zmotna, je izrek ničnostne sankcije pravilen. Vse obveznosti v kreditni pogodbi so bile dogovorjene v CHF, tožnica je prejela 149.220,00 CHF; tožnica v tožbi zatrjuje, da je redno odplačevala anuitete od 31.10.2007 do 8.7.2020, ki je bila v pogodbi določena v znesku 1.001,76 CHF. Na naroku je navedla, da ni v zaostanku z nobenim obrokom kredita ter, da je do 8.7.2020 odplačala 98.929,27 €, do 24.1.2013 pa še dodatnih 22.060,09 €. Tožnica je torej odplačala 183 obrokov od skupno 240. Bistveno pa je, kot je bilo natančno pojasnjeno v obrazložitvi te sodbe, da glavnega predmeta pogodbe sodišče druge stopnje ne more nadomestiti, še posebej, če se upoštevajo tudi preostale določbe, ki so omejevale tožnico pri izpolnjevanju njene obveznosti.

Odločitev

49. Iz navedenih razlogov je zato sodišče druge stopnje odločitev sodišča prve stopnje delno spremenilo in razsodilo, da sta kreditna pogodba in akcesorno zavarovanje (hipoteka) nični (tretja in peta alineja 358. člena, v zvezi s prvim odst. 351. člena ZPP).

50. V delu, v katerem je sodišče prve stopnje zavrnilo denarni zahtevek in v stroškovnem delu, pa je sodišče druge stopnje pritožbi ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo ter mu zadevo vrnilo v nadaljnje sojenje (prvi odst. 354. člena ZPP). Sodišče prve stopnje namreč o tem tožbenem zahtevku ni vsebinsko odločalo (torej ni izvajalo dokaznega postopka in ni uporabilo materialnega prava) zaradi odločitve o tem, da kreditna pogodba in hipotekarno zavarovanje nista nični (tč. 99. obrazložitve). Sodišče druge stopnje o tem zahtevku ne sme odločati zaradi načela instančnosti (25. člen Ustave RS), ki ne dovoljuje, da se posega v jedro pravice do pritožbe (oziroma dvostopenjskega sojenja) v primeru, ko bi z obravnavanjem določenih vprašanj, ki so samostojne in sklenjene pravne celote, bilo prvič in s takojšnjim učinkom pravnomočnosti odločeno le na eni stopnji sojenja74. Okoliščina, da je tožba bila vložena 9.4.2018 (sojenje v razumnem roku) ne vpliva na odločitev tudi zato, ker ta odločitev odstopa od dosedanje ustaljene sodne prakse (obstaja le ena, že omenjena odločba VSRS, ki je potrdila izrek sankcije ničnosti) in obstaja negotovost ali bo tudi obveljala. Sojenje sodišča druge stopnje o denarnem zahtevku bi torej, razen tveganja kršitve načela instančnosti, lahko povzročilo še dodatne stroške in podaljšalo čas odločanja, kar se lahko izkaže kot nepotrebno, če odločitev o ničnosti ne bi obveljala. Morebitna dopuščena revizija in uspeh toženke, bo tudi za sodišče prve stopnje pomenila, da mu o denarnem zahtevku morebiti sploh ne bo potrebno odločati.

51. V zvezi s stroški postopka je sodišče druge stopnje, tudi zaradi okoliščin iz prejšnje točke obrazložitve, sprejelo odločitev, da se naj tudi o stroških tega pritožbenega postopka, počaka do končanja sojenja in nato odloči o vseh stroških postopka skupno (tretji odst. 165. člena ZPP).

1 Sodba C-176/17 z dne 13.9.2018, tč 59.:“Glede pravice do učinkovitega pravnega sredstva je treba navesti, da obveznost iz člena 7(1) Direktive 93/13, da se določijo postopkovna pravila za zagotovitev spoštovanja pravic, ki jih imajo pravni subjekti v skladu z Direktivo 93/13 zoper uporabo nepoštenih pogojev, vključuje zahtevo po pravici do učinkovitega pravnega sredstva, določeno tudi v členu 47 Listine o temeljnih pravicah. Pravica do učinkovitega pravnega sredstva mora biti zagotovljena tako pri določitvi sodišč, pristojnih za odločanje o pravnih sredstvih, ki temeljijo na pravu Unije, kot pri opredelitvi postopkovnih pravil v zvezi s temi pravnimi sredstvi (glej v tem smislu sodbo z dne 31. maja 2018, Sziber, C-483/16, EU:C:2018:367, točka 49in navedena sodna praksa).“. 2 Sodba C-397/11 z dne 30.5.2013, tč. 25:“ Na podlagi teh ugotovitev je Sodišče razsodilo, da mora nacionalno sodišče, če ima na voljo za to potrebne pravne in dejanske elemente, po uradni dolžnosti presoditi nedovoljenost pogodbenega pogoja, ki spada na področje uporabe Direktive 93/13, in tako izravnati neravnovesje med potrošnikom in prodajalcem ali ponudnikom (glej med drugim zgoraj navedeni sodbi Banco Español de Crédito, točke od 42 do 44, in Banif Plus Bank, točke od 22 do 24).“. Da se „nepoštenost pogodbenega pogoja presoja ex officio“ navaja tudi P.Weingerl in se sklicuje na sodbo C-240/98 z dne 27.6.2000; Varstvo potrošnikov ter nedovoljeni pogoji v pogodbah:med zakonodajo in prakso; predavanje dne 21.3.2019; objava v Pravni praksi št. 16/2019. 3 Sodba C-137/08 z dne 9.11.2010, tč. 51:“Za zagotovitev učinkovitosti varstva potrošnikov, ki jo zahteva zakonodajalec Unije, mora torej nacionalno sodišče v vseh primerih in ne glede na pravila nacionalnega prava ugotoviti, ali je bila sporna klavzula predmet posamičnega dogovora med prodajalcem ali ponudnikom in potrošnikom.“. 4 J. Zobec, Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 3. knjiga, str. 362-367. 5 Ustavno sodišče je že v odločbi Up-115/95 z dne 24.4.1996, v tč. 7. poudarilo:“ Pritožnik je kot tožena stranka imel v kontradiktornem postopku pred sodiščem prve stopnje tako glede uveljavljanja in ugotavljanja dejanskega stanja kot glede uveljavljanja pravnih stališč na razpolago enaka orožja kot tožeča stranka. Po izdani sodbi je imel enako kot tožeča stranka na razpolago pritožbo, s čimer mu je bila zagotovljena pravica po 25. členu Ustave . Četudi v konkretni zadevi ni imel pravnega interesa za vložitev pravnega sredstva, ker je na prvi stopnji uspel, je imel v postopku po pritožbi, ki jo je vložila tožeča stranka, in pozneje v postopku po zahtevi za varstvo zakonitosti, ponovno enakopraven položaj kot tožnik oziroma vložnik zahteve za varstvo zakonitosti - svoja stališča do pritožbenih navedb je lahko v celoti uveljavljal v odgovoru na pritožbo oziroma na vloženo zahtevo za varstvo zakonitosti, kar pomeni, da je instančno sodišče moralo v postopku po vloženem pravnem sredstvu obravnavati in odločiti o njegovih ugovorih zoper vložena pravna sredstva po enakih kriterijih kot o zahtevkih stranke, ki je pravno sredstvo vložila.“. 6 Zakon o varstvu potrošnikov – ZVPot (Uradni list RS, št. 20/98 z dne 13. 3. 1998). 7 Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o varstvu potrošnikov – ZVPot-C (Uradni list RS, št. 126/07 z dne 31. 12. 2007) 8 Tretji odstavek določa:“Pravni akti in odločitve, sprejeti v okviru mednarodnih organizacij, na katere Slovenija prenese izvrševanje dela suverenih pravic, se v Sloveniji uporabljajo v skladu s pravno ureditvijo teh organizacij.“. 9 Podrobneje v M. Avbelj., Sodno pravo Evropske Unije, Ljubljana 2011, 3. poglavje, I. Splošni del. 10 Sodba v združenih zadevah od C-397/01 do C-403/01, z dne 5.10.2004,:“108.V zvezi s tem je ustaljena sodna praksa Sodišča, da direktiva sama za posameznika ne more ustvarjati obveznosti in da se torej nanjo kot tako proti njemu ni mogoče sklicevati (glej zlasti sodbe z dne 26. februarja 1986 v zadevi Marshall, 152/84, Recueil, str. 723, točka 48; z dne 14. julija 1994 v zadevi Faccini Dori, C-91/92, Recueil, str. I-3325, točka 20, in z dne 7. januarja 2004 v zadevi Wells, C-201/02, Recueil, str. I-723, točka 56). 109. Iz tega izhaja, da celo jasne, natančne in nepogojne določbe direktive, ki posameznikom daje pravice ali jim nalaga obveznosti, kot take ni mogoče uporabiti v okviru spora, ki poteka izključno med posamezniki.“. 11 C. Doerfert, Europarecht, 4. Auflage, Luchterhand 2010, str. 55, 56; za takšne vsebinsko popolnoma določene (enopomenske) določbe uporabi izraz „perfektionistiche“; glej tč.125. 12 Mišljena je takrat veljavna Pogodba o ustanovitvi EGS. 13 Direktiva vsebuje prilogo pogodbenih pogojev, ki se lahko štejejo za nepoštene (tretji odst. 3. člena Direktive). 14 Vendar gre za izjemo, zato jo je potrebno restriktivno razlagati; sodba v zadevi C-26/13 z dne 30.4.2014, tč. 41.,42. :“Člen 4(2) Direktive 93/13 je treba, ker torej določa izjemo od mehanizma vsebinskega nadzora nad nepoštenimi pogoji, kot je določen v okviru sistema varstva potrošnikov, ki ga vzpostavlja ta direktiva, razlagati ozko.“. 15 Velja pa nasprotno, če je bila:“...pojasnilna dolžnost ustrezno in pošteno opravljena in je zato pogodbeni pogoj (valutna klavzula) jasen in razumljiv, kar nadalje izključuje presojo njegove nepoštenosti“ (tč. 16, v kateri se povzema zadeva II Ips 197/2018). 16 Tč. 34. obrazložitve. 17 Sodba v združenih zadevah od C-397/01 do C-403/01, z dne 5.10.2004,:“111. V bistvu so zlasti nacionalna sodišča tista, ki morajo zagotoviti sodno varstvo, ki za zadevne osebe izhaja iz določb prava Skupnosti, in njegov polni učinek. 112. To velja toliko bolj, kadar nacionalno sodišče odloča o sporu glede uporabe nacionalnih določb, ki so bile, kot v obravnavanem primeru, sprejete posebej z namenom prenosa direktive, katere namen je, da posameznikom podeljuje pravice. Navedeno sodišče mora glede na člen 249, tretji odstavek, ES, domnevati, da je država članica, ko je izkoristila polje proste presoje, ki ga ima na podlagi te določbe, imela namen v celoti izpolnjevati obveznosti, ki izhajajo iz obravnavane direktive (glej sodbo z dne 16. decembra 1993 v zadevi Wagner Miret, C-334/92, Recueil, str. I-6911, točka 20).“. 18 Sodba C-397/01 z dne 5.10.2004, tč. 112:“To velja toliko bolj, kadar nacionalno sodišče odloča o sporu glede uporabe nacionalnih določb, ki so bile, kot v obravnavanem primeru, sprejete posebej z namenom prenosa direktive, katere namen je, da posameznikom podeljuje pravice. Navedeno sodišče mora glede na člen 249, tretji odstavek, ES, domnevati, da je država članica, ko je izkoristila polje proste presoje, ki ga ima na podlagi te določbe, imela namen v celoti izpolnjevati obveznosti, ki izhajajo iz obravnavane direktive (glej sodbo z dne 16. decembra 1993 v zadevi Wagner Miret, C-334/92, Recueil, str. I-6911, točka 20).“. 19 Sodba C-371/02 z dne 4.4.2004, tč. 13 (citat v angleškem jeziku, ker sodba ni prevedena v slovenski jezik):“ Where a national court is called upon to interpret national law, whether the provisions in question were adopted before or after the directive concerned, it is required to do so, so far as possible, in the light of the wording and the purpose of the directive in order to achieve the result pursued by the latter and thereby comply with the third paragraph of Article 249 EC (see, inter alia, Case C-106/89 Marleasing [1990] ECR I-4135, paragraph 8, and Case C-218/01 Henkel [2004] ECR I-0000, paragraph 60). That applies notwithstanding any contrary interpretation which may arise from the travaux préparatoires for the national rule.“. 20 M. Avbelj, str. 131-145; sodba C-493/17, z dne 11.12.2018, tč. 19:“...ter je na drugi strani sodba, ki jo Sodišče izreče v okviru predhodnega odločanja, za nacionalno sodišče zavezujoča glede razlage tega prava oziroma veljavnosti teh aktov za rešitev spora o glavni stvari (glej v tem smislu sodbo z dne 16. junija 2015, Gauweiler in drugi, C-62/14, EU:C:2015:400, točki 14 in 16).“;Sodba C-430/21 z dne 22.2.2022:“74. Sodba, izdana v okviru tega postopka, zavezuje nacionalno sodišče glede razlage prava Unije za rešitev spora, o katerem odloča (glej v tem smislu sodbi z dne 3. februarja 1977, Benedetti, 52/76, EU:C:1977:16, točka 26, ter z dne 11. decembra 2018, Weiss in drugi, C-493/17, EU:C:2018:1000, točka 19).“. 21 Sodba v združenih zadevah od C-397/01 do C-403/01, z dne 5.10.2004, tč. 13. 22 Sodba C-416/10, z dne 15.1.2013, tč. 69. 23 Sodba II Ips 18/2022 z dne 21.12.2022. 24 O izjemi glej VSRS Sodba in sklep I Up 290/2016 z dne 26.10.2016, tč. 10:“„Glede na to, da se sodišče prve stopnje v obrazložitvi izpodbijane sodbe tudi neposredno sklicuje na drugi odstavek 35. člena Postopkovne direktive II, Vrhovno sodišče pripominja še, da se na neposreden učinek določb direktiv in derogacijo nacionalnih pravil v postopku pred sodiščem lahko sklicuje posameznik, kadar država članica direktive v določenem roku ni implementirala ali jo je pravočasno a napačno implementirala v svojo zakonodajo.“. 25 Sodba C-186/16, z dne 20.9.2017, tč. 22:“Po drugi strani prav tako velja, da čeprav je le predložitveno sodišče pristojno, da glede na okoliščine obravnavanega primera opredeli domnevno nepoštene pogoje, je Sodišče še vedno pristojno, da iz določb Direktive 93/13, v obravnavanem primeru iz določb njenega člena 3(1) in člena 4(2), izlušči merila, ki jih nacionalno sodišče lahko ali mora uporabiti pri presoji pogodbenih pogojev (glej v tem smislu sodbi z dne 21. marca 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, točka 48, in z dne 23. aprila 2015, Van Hove, C-96/14, EU:C:2015:262, točka 28).“. Tako tudi Ustavno sodišče v odločbi Up-14/21 z dne 13.1.2022, tč. 31.:“Ko se nacionalno sodišče v postopku, ki ga vodi, sreča z vprašanjem, katerega rešitev je v izključni pristojnosti SEU, in je to sodišče na vprašanje že odgovorilo, mora pri presoji, skladno z načelom lojalne razlage, upoštevati v sodbi opredeljena merila, s katerimi so opredeljeni pojmi iz prava EU. To pomeni, da mora ugotoviti dejstva, ki so v okoliščinah konkretnega primera pomembna za uporabo danih meril iz sodbe SEU, in nato podati razloge, zakaj ugotovljena dejstva v konkretnem primeru utemeljijo izpolnjenost meril, ki opredeljujejo določen pravni pojem iz prava Evropske unije“. 26 VSRS II Ips 197/2018 z dne 20.12.2018, povzeta v tč. 16. obrazložitve II Ips 32/2019 z dne 23.1.2020. 27 VSRS II Ips 137/2018 z dne 25.10.2018, povzeta v tč. 18. obrazložitve II Ips 32/2019 z dne 23.1.2020. 28 VSRS Sklep II Ips 201/2017 z dne 7.5.2018, tč. 26. 29 Sodba C-186/16, z dne 20.9.2017, tč. 34:“Sodišče je v zvezi s tem presodilo, da člen 4(2) Direktive 93/13 določa izjemo od mehanizma vsebinskega nadzora nad nepoštenimi pogoji, kot je določen v okviru sistema varstva potrošnikov, ki ga vzpostavlja ta direktiva, ter da ga je zato treba razlagati ozko (glej v tem smislu sodbi z dne 30. aprila 2014, Kásler in Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, točka 42, in z dne 23. aprila 2015, Van Hove, C-96/14, EU:C:2015:262, točka 31).“. 30 Prav zaradi takšnih zmotnih razlag, je sedaj nacionalni zakonodajalec v novem ZVPot-1, izrecno (pedaško) zapisal v prvem odst. 23. člena:“Če so izpolnjeni pogoji iz prvega odstavka tega člena, se nepoštenost pogodbenih pogojev lahko presoja tudi v zvezi z opredelitvijo glavnega predmeta pogodbe in v zvezi z ustreznostjo med ceno in plačilom za izmenjano storitev, blago ali digitalno vsebino, četudi so pogoji v jasnem in razumljivem jeziku.“. 31 „Slovenia - National law extends the unfairness assessment to contract terms relating to the main subject matter of the contract and to the adequacy of the price or remuneration, regardless of whether such terms are in plain, intelligible language.“; dostopno na https://commission.europa.eu/content/notifications-under-article-8a-directive-9313eec-0_en. 32 P. Weingerl, citirano delo; avtorica se sklicuje tudi na D. Možina, Kreditne pogodbe v švicarskih frankih, Ljubljana 2018, str. 59. 33 Tu se Ustavno sodišče sklicuje na sodbo C-484/08, z dne 3.6.2010, tč. 41 in naslednje:“41. Vendar je treba v zvezi s španskimi predpisi v postopku v glavni stvari poudariti, da – kot je razvidno iz spisa, predloženega Sodišču – člen 4(2) Direktive z zakonom 7/1998 ni bil prenesen v nacionalno pravo. 42. Iz tega je razvidno, da – kot poudarja Tribunal Supremo – lahko v španskem pravnem redu nacionalno sodišče v okviru spora glede pogodbe, sklenjene med prodajalcem ali ponudnikom in potrošnikom, v vseh okoliščinah ocenjuje nedovoljenost pogoja, ki ni bil posamično dogovorjen in se med drugim nanaša na glavni predmet navedene pogodbe, tudi v primerih, v katerih je prodajalec ali ponudnik ta pogoj predhodno sestavil v jasnem, razumljivem jeziku. 43. V teh okoliščinah je treba ugotoviti, da španski predpisi v postopku v glavni stvari s tem, da dopuščajo možnost popolnega sodnega nadzora nad nedovoljenostjo pogojev, na kakršne se nanaša člen 4(2) Direktive in ki so določeni s pogodbo, sklenjeno med prodajalcem ali ponudnikom in potrošnikom, omogočajo, da se potrošniku v skladu s členom 8 Direktive zagotovi višja raven dejanskega varstva, kot jo določa Direktiva. 44.Ob upoštevanju teh preudarkov je treba na prvo in drugo vprašanje odgovoriti, da je treba člena 4(2) in 8 Direktive razlagati tako, da ne nasprotujeta nacionalnim predpisom, kakršni so ti v postopku v glavni stvari, ki dopuščajo sodni nadzor nad nedovoljenostjo pogodbenih pogojev, ki opredeljujejo glavni predmet pogodbe oziroma ustreznost med ceno oziroma plačilom in izmenjanimi storitvami oziroma blagom, tudi če so ti pogoji sestavljeni v jasnem, razumljivem jeziku.“. 34 Odločba USRS Up-14/21 z dne 13.1.2022, tč. 24. 35 Sodba C-484/08 z dne 3.6.2020:“ Člena 4(2) in 8 Direktive 93/13 o nedovoljenih pogojih v potrošniških pogodbah je treba razlagati tako, da ne nasprotujeta nacionalnim predpisom, ki dopuščajo sodni nadzor nad nedovoljenostjo pogodbenih pogojev, ki opredeljujejo glavni predmet pogodbe oziroma ustreznost med ceno oziroma plačilom in izmenjanimi storitvami oziroma blagom, tudi če so ti pogoji sestavljeni v jasnem, razumljivem jeziku. Nacionalni predpisi namreč s tem, da dopuščajo možnost popolnega sodnega nadzora nad nedovoljenostjo pogojev, na kakršne se nanaša člen 4(2) navedene direktive in ki so določeni s pogodbo, sklenjeno med prodajalcem ali ponudnikom in potrošnikom, omogočajo, da se potrošniku v skladu s členom 8 direktive zagotovi višja raven dejanskega varstva, kot jo določa ta direktiva.“. 36 „Načelo lojalne razlage hkrati tudi kot notranje ustavnopravno načelo zavezuje z močjo Ustave.“Odločba USRS Up-14/21 z dne 13.1.2022, op. 60. 37 Po ustaljeni presoji Ustavnega sodišča lahko prepoved sodniške samovolje krši tudi sodna odločba, ki ni utemeljena z razumnimi pravnimi argumenti, ampak s takšnimi, ki jih v pravni znanosti uveljavljene metode razlage zakonov (očitno) ne dopuščajo[7Glej odločbo Ustavnega sodišča št. Up-233/15 z dne 19. 10. 2017 (Uradni list RS, št. 63/17, in OdlUS XXII, 30), 16. točka obrazložitve. 38 Sodba v združenih zadevah C-229/19 in C-289/19, z dne 27.1.2021, tč. 49:„Znatno neravnotežje je lahko namreč posledica samega dejstva dovolj resnega posega v pravni položaj, ki ga potrošniku kot zadevni pogodbeni stranki zagotavljajo veljavni nacionalni predpisi, bodisi v obliki omejitve vsebine pravic, ki jih ta potrošnik v skladu s temi predpisi črpa iz te pogodbe, bodisi v obliki oviranja uresničevanja teh pravic bodisi celo v obliki naložitve dodatnih obveznosti, ki jih nacionalna pravila ne določajo (sodba z dne 3. oktobra 2019, Kiss in CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, točka 51).“ 39 Prav tam, tč. 49:“Prek take primerjalne analize bo lahko nacionalno sodišče presodilo, ali in – odvisno od okoliščin zadeve – v kolikšni meri je potrošnik s pogodbo postavljen v manj ugoden pravni položaj v primerjavi s tistim, ki je določen z veljavnim nacionalnim pravom. Prav tako je pomembno, da se pravni položaj tega potrošnika zato preuči ob upoštevanju sredstev, ki so mu v skladu z nacionalno zakonodajo na voljo za prenehanje uporabe nepoštenih pogojev (sodba z dne 26. januarja 2017, Banco Primus, C-421/14, EU:C:2017:60, točka 59 in navedena sodna praksa).“. 40 Sodba C-421/14, z dne 26.1.2017, tč. 59; sodba C-415/11 z dne 14.3.2013, tč. 68; ponovno tudi v sodbi, sprejeti na podlagi predloga za sprejetje predhodne odločbe v tej zadevi, tč. 22. 41 Sodba v združenih zadevah C-229/19 in C-289/19, z dne 27. 1. 2021, tč. 53; v njej se Sodišče sklicuje na razlago v sodbah C-186/16, z dne 20. septembra 2017, točka 54; C-38/17, z dne 5. junija 2019, točka 40, ter C-452/18 z dne 9. julija 2020, točka 48. 42 Sodba C-186/16, z dne 20.9.2017, tč. 55. 43 Sodba v združenih zadevah C-229/19 in C-289/19, z dne 27. 1. 2021, tč. 54. 44 „(1) Nična so določila splošnih pogojev, ki nasprotujejo samemu namenu sklenjene pogodbe ali dobrim poslovnim običajem, in to celo, če je splošne pogoje, ki jih vsebujejo, odobril pristojni organ. 2) Sodišče lahko zavrne uporabo posameznih določil splošnih pogojev, ki drugi stranki jemljejo pravico ugovorov, ali tistih določil, na podlagi katerih izgubi pravice iz pogodbe ali roke ali so sicer nepravična ali pretirano stroga zanjo.“. 45 372. člen :“1) Pogodbeni stranki se lahko dogovorita, da se višina dolžnikove denarne obveznosti določi glede na spremembe cen za blago in storitve, izraženih z indeksom cen, ki ga ugotavlja pooblaščena organizacija (indeksna klavzula), ali glede na gibanje tečaja tuje valute (valutna klavzula), ali glede na spremembe drugih cen, če ni takšen dogovor v nasprotju z zakonom. (2) Kadar se pogodbeni stranki dogovorita za valorizacijo denarnih obveznosti, se valorizacija opravi za obdobje od nastanka obveznosti do njene izpolnitve, če se stranki ne dogovorita drugače.“. 46 Drugi odst. 1061. člen OZ, v zvezi s 1065. do 1068. členom ZOR. 47 Sklep C-364/19 z dne 14.4.2021, tč. 34. 48 Veljaven od 23.8.2000 do 6.8.2010. 49 „Ne glede na določbe tega zakona se uporabljajo tudi določbe drugih predpisov, ki so ugodnejši za potrošnika.“. 50 „Redno odplačevanje kredita je zagotovljeno s trajnim nalogom s transakcijskega računa......Kreditojemalec pooblašča banko, da za plačilo mesečnih anuitet bremeni njegov transakcijski račun s trajnim nalogom. Pooblastila za trajni nalog velja do poplačila vseh obveznosti iz pogodbe. Kreditojemalec se izrecno zavezuje, da bo skrbel za zadostno stanje sredstev na transakcijskem računu in da bo redno poravnal vse obveznosti do banke, ter da ne bo prenesel transakcijskega računa na drugo banko do poplačila vseh obveznosti po kreditni pogodbi“ (prvi odst. 4. člena). 51 “Banka lahko odstopi od pogodbe in zahteva takojšnje vračilo dolga z obrestmi in stroški vred, če kreditojemalec:....- ne izpolni drugih obveznosti iz te pogodbe“. 52 Sodba C-511/17 z dne 11.3.2010, tč. 23. 53 Sodba v združenih zadevah C-229/19 in C-289/19, z dne 27. 1. 2021, tč. 54:“Zato, čeprav ni sporno, da lahko v nekaterih primerih neravnotežje iz člena 3(1) Direktive 93/13 nastane le med izpolnjevanjem pogodbe, je treba preveriti, ali so pogoji navedene pogodbe od dneva sklenitve te pogodbe povzročili to neravnotežje, in sicer tudi, če bi do navedenega ravnotežja lahko prišlo le, če bi bile izpolnjene nekatere okoliščine ali če bi v drugih okoliščinah navedeni pogoj potrošniku celo koristil.“. 54 Sodba C-609/19, z dne 10. junija 2021. 55 „Pravica do obrazložene sodne odločbe pomeni samostojno razsežnost pravice do poštenega postopka iz 22. člena Ustave. Pravici pritožnikov do opredelitve in do obrazložene sodne odločbe iz 22. člena Ustave v skladu z ustaljeno ustavnosodno presojo ustreza obveznost sodišča, da vse navedbe stranke vzame na znanje, da pretehta njihovo relevantnost in dopustnost ter da se do tistih navedb, ki so za odločitev lahko bistvenega pomena in so dopustne, v obrazložitvi tudi opredeli. Z vidika vsebine in obsega dolžnosti sodišča do opredelitve do strankinih navedb in dolžnosti obrazložene sodne odločbe je pomembno tudi to, da sodišče nacionalne predpise razlaga ustavnoskladno, torej ob sprejetem izhodišču uporabe Direktive 93/13/EGS tudi z njenim upoštevanjem v luči načela lojalne razlage. “; del evidenčnega stavka v Up-317/21 z dne 8.9.2022. 56 Podrobneje R. Rozman, Predpogodbena dolžnost obveščanja bank pri sklepanju pogodb, Pravni letopis, št. 1/2017, str. 25-40. 57 Podrobneje A. Fakin, Merila za vzpostavitev predpogodbenih dolžnosti informiranja, Pravni letopis, Pravni letopis, št. 1/2017, str. 9-25. 58 „Čeprav jasni in razumljivi pogodbeni pogoji ne morejo biti predmet ocene poštenosti (da se s takšno razlago sodišče druge stopnje ne strinja, je bilo že pojasnjeno - opomba sodišča druge stopnje), lahko določene okoliščine po svoji naravi sodijo istočasno v okvir presoje, ali je bila pojasnilna dolžnost opravljena pošteno, kot tudi v okvir (morebitne nadaljnje) presoje nepoštenosti glavnega predmeta pogodbe zaradi bankine nedobrovernosti (in znatnega neravnotežja med pravica in obveznostmi strank.“; citirano iz VSRS II Ips 32/2019 z dne 23.1.2020, tč. 18. 59 Sodba C 323/04, z dne 27.9.2019, str. 35. „Dejansko je tako, da kadar so potrošniki v slabšem položaju zaradi pogodbenih pogojev, ki so nejasni, skriti ali zavajajoči, ali kadar pojasnila, potrebna za razumevanje njihovih posledic, niso zagotovljena, ni verjetno, da prodajalec ali ponudnik s potrošnikom posluje pošteno in pravično ter da upošteva potrošnikove zakonite interese.“. 60 Sodba C-405/21, z dne 13.10.2022, tč. 23, v kateri se Sodišče sklicuje na:“sodba z dne 3.10.2019, Kiss in CIB Bank, C-621/17, tč. 50 in navedena sodna praksa“. 61 Sodba C-405/21, z dne 13.10.2022, tč. 24. 62 Npr. sodba C-51/17, z dne 20.9.2018, izrek v tč. 3; sodba v združenih zadevah od C-776/19 do C-782/19, z dne 10.6.2021, tč. 78; sklep C-670/20, z dne 6.12.2021, tč. 30. 63 Sklep C-198/20, z dne 10.6.2021 (citirano v angleškem jeziku, ker sklep ni preveden v slovenski jezik):“All consumers enjoy the protection laid down by Council Directive 93/13/EEC of 5 April 1993 on unfair terms in consumer contracts, not only those who may be regarded as an ‘average consumer who is reasonably well informed and reasonably observant and circumspect’“. 64 Sodba C 323/04, z dne 27.9.2019, str. 30:“„Glede tega, v katerih okoliščinah je tako neravnotežje ‚v nasprotju z zahtevo dobre vere‘, je treba ugotoviti, da mora nacionalno sodišče ob upoštevanju šestnajste uvodne izjave Direktive 93/13 zato preveriti, ali bi lahko prodajalec ali ponudnik, če s potrošnikom lojalno in pravično posluje, razumno pričakoval, da bi potrošnik tak pogoj sprejel v okviru posamičnih pogajanj (sklicevanje na zadevo C-415/11, Aziz, točka 69). S tem se potrjuje, da je za namene člena 3(1) koncept dobre vere objektiven koncept, povezan z vprašanjem, ali je v okviru vsebine zadevni pogodbeni pogoj skladen s poštenimi in pravičnimi tržnimi praksami, ki v zadostni meri upoštevajo zakonite interese potrošnika.“. 65 „dealing fairly and equitably with the consumer“ 66 I. Vuksanovič, Hladen tuš za kreditojemalce v švicarskih frankih, PP št. 47/2018, str. 14:“Tu je odsotnost dobre vere docela objektiviziran element“. 67 Sodba C-34/13 z dne 10.9.2014:“63. Izguba družinskega bivališča namreč ni samo mogoč resen poseg v pravice potrošnikov (sodba Aziz, EU:C:2013:164, točka 61), temveč tudi postavitev družine zadevnega potrošnika v posebej negotov položaj (glej v tem smislu sklep predsednika Sodišča Sánchez Morcillo in Abril García, EU:C:2014:1388, točka 11).64 Evropsko sodišče za človekove pravice je v zvezi s tem ugotovilo, da je izguba bivališča med najhujšimi posegi v pravico do spoštovanja stanovanja in da bi morala imeti vsaka oseba, za katero obstaja nevarnost tako velikega posega, možnost, da zahteva preizkus sorazmernosti tega ukrepa (glej sodbi ESČP McCann proti Združenemu kraljestvu, št. 19009/04, točka 50, ESČP 2008, in Rousk proti Švedski, št. 27183/04, točka137).65 V pravu Unije je pravica do stanovanja temeljna pravica, zagotovljena s členom 7 Listine, ki jo mora predložitveno sodišče upoštevati v zvezi z izvajanjem Direktive 93/13.“. 68 86. člen:“(1) Pogodba, ki nasprotuje ustavi, prisilnim predpisom ali moralnim načelom, je nična, če namen kršenega pravila ne odkazuje na kakšno drugo sankcijo ali če zakon v posameznem primeru ne predpisuje kaj drugega.“. 69 6. člen, prvi odst. Direktive:“1. Države članice določijo, da nedovoljeni pogoji, uporabljeni v pogodbi, ki jo s potrošnikom sklene prodajalec ali ponudnik, kakor je določeno z nacionalnim pravom, niso zavezujoči za potrošnika in da pogodba še naprej zavezuje obe stranki na podlagi teh pogojev, če je nadaljnji obstoj mogoč brez nedovoljenih pogojev.“. 70 Podrobneje P.Weingerl, str. 32, ki se sklicuje na sodbo Sodišča C-26/13 z dne 30.4.2014, tč. 80; I. Vuksanovič, str. 13, ki na podlagi analize treh odločb Sodišča (C-26/13; C-186/16; C-126/17) navaja:“d) če kreditna pogodba pa črtanju valutne klavzule ne more več obstajati, je dopustno, da nacionalno pravo njeno ničnost sanira z dispozitivno nacionalno določbo, vendar po drugi strani pravo EU tudi ne prepoveduje posledice neveljavnosti celotne kreditne pogodbe;“; podrobno to problematiko obravnava tudi J. Sladič, Ali pravo EU res zahteva ničnost posojilnih pogodb s potrošniki glede posojil v CHF?, PP št. 47/2017. 71 Odločba US U-I-64/22, U-I-65/22 z dne 17.11. 2022 o razveljavitvi Zakona o omejitvi in porazdelitvi valutnega tveganja med kreditodajalci in kreditojemalci kreditov v švicarskih frankih (Uradni list RS, št. 17/22). 72 Npr. med najnovejšimi, sodba C-472/20, z dne 31.3.2022:“ Direktivo 93/13 je treba razlagati tako, da ne nasprotuje temu, da pristojno nacionalno sodišče odloči, da bo stranki kreditne pogodbe ponovno postavilo v položaj, v katerem bi ti bili, če ta pogodba ne bi bila sklenjena, ker je treba pogoj iz navedene pogodbe, ki se nanaša na njen glavni predmet, na podlagi te direktive razglasiti za nepošten, pri čemer mora, če se ta vzpostavitev izkaže za nemogočo, zagotoviti, da je potrošnik nazadnje v položaju, v katerem bi bil, če pogoj, za katerega je bilo ugotovljeno, da ni pošten, ne bi nikoli obstajal.“. 73 87. člen OZ:“(1) Če je pogodba nična, mora vsaka pogodbena stranka vrniti drugi vse, kar je prejela na podlagi take pogodbe; če to ni mogoče ali če narava tistega, kar je bilo izpolnjeno, nasprotuje vrnitvi, pa mora dati ustrezno denarno nadomestilo po cenah v času, ko je izdana sodna odločba, razen če zakon ne določa kaj drugega.“. 74 Odločba US Up-455/13 z dne 25. 9. 2014, tč. 6. obrazložitve.