Jedro

O sklopu pomembnih pravnih vprašanj, od katerih je odvisna rešitev revizije, praksa Vrhovnega sodišča, ki je bila po običajni poti prosto dostopna v času, ko je tožnica na podlagi skrbne presoje lahko sprejela (dobro poučeno) odločitev, ali naj vloži revizijo, tožnici še ni mogla biti dovolj zanesljivo vodilo.

Pravo, ki se v pravni teoriji označuje s pojmom zavrnitve dobave (refusal to deal, refusal to supply) in na katerem revidentka gradi svojo kritiko, ni pravno nepomembno, vendar v tej zadevi ni odločilno. Po njem se namreč učinki zavrnitve prizadetega podjetja presojajo izolirano od tretmaja drugih podjetij (v njegovem okviru podjetij v podobnem položaju navadno niti ni). Vendar pa je v tej zadevi pravno pomembna diskriminacija primerljivih subjektov, ki je značilnost zlorabe, ki je bila v dosedanji upravni in sodni presoji poudarjena.

Izrek

I. Revizija se zavrne.

II. Revidentka sama trpi stroške revizije.

Obrazložitev

1. Urad za varstvo konkurence (v nadaljevanju Urad) je z odločbo z dne 26. 7. 2007 izrekel, da je tožnica v obdobju med 16. 3. 2004 do najmanj 10. 2. 2005 zlorabljala prevladujoči položaj na trgu kinematografskega prikazovanja filmov v treh mestnih središčih z njihovo bližnjo okolico (Ljubljani, Kopru in Mariboru) s tem, da je neutemeljeno zavračala prikazovanje vseh filmskih naslovov prizadete stranke oziroma je določene filmske naslove sprejela v prikazovanje šele po sklenitvi poddistribucijskih pogodb, ter s tem, da je prizadeti stranki predlagane termine prikazovanj potrjevala nerazumljivo pozno; z navedenimi ravnanji je prizadeto stranko diskriminirala v primerjavi z drugimi distributerji in jo neutemeljeno postavljala v konkurenčno slabši položaj na trgu kinematografske distribucije filmov v Republiki Sloveniji. Urad je tožnici še naložil, da se vzdrži navedenih ravnanj, in odredil objavo izreka odločbe v Uradnem listu Republike Slovenije.

2. Sodišče prve stopnje je v upravnem sporu tožničino tožbo zoper navedeno odločbo zavrnilo s sodbo, ki jo tožnica zdaj izpodbija z revizijo, pravočasno vloženo 29. 12. 2009. 3. Urad in prizadeta stranka v odgovorih na revizijo predlagata, da se ta, če se ne bi zaradi nedovoljenosti zavrgla, zavrne.

4. Na podlagi prve alineje prvega odstavka 79. člena in četrtega odstavka 81. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (Ur. l. RS, št. 36/08 in 40/09) se v tem sporu uporablja istoimenski stari zakon (Ur. l. RS, št. 56/99, 37/04 in 40/07; v nadaljevanju ZPOmK).

5. Revizija je dovoljena.

6. O sklopu pomembnih pravnih vprašanj, od katerih je odvisna rešitev revizije, praksa Vrhovnega sodišča(1), ki je bila po običajni poti prosto dostopna v času, ko je tožnica na podlagi skrbne presoje lahko sprejela (dobro poučeno) odločitev, ali naj vloži revizijo, tožnici še ni mogla biti dovolj zanesljivo vodilo(2) (2. točka drugega odstavka 83. člena Zakona o upravnem sporu; v nadaljevanju ZUS-1).

7. Revizija ni utemeljena.

8. Svobodna gospodarska pobuda implicira, da gospodarski subjekti prosto izbirajo, s kom bodo poslovali; načelo velja tudi za podjetja s prevladujočim položajem, ki smejo poslovanje zavrniti, ne da bi kršila konkurenčno pravo. Upoštevati pa je treba (kot to v tretjem odstavku 74. člena upošteva Ustava), da glavni vir omejitev te (načelne) svobode ni nujno oblastno urejanje, temveč da jo lahko s svojim vedenjem neposredno omejijo gospodarski subjekti sami. Ti so zato ne le njen subjekt, temveč tudi njen garant. Da to na poseben način velja za podjetje s prevladujočim položajem, izhaja iz spoznanja, da je konkurenca na trgu, na katerem je prisotno takšno podjetje, prav iz tega razloga že oslabljena.(3) Takšno izhodišče je v izpodbijani sodbi pravilno zavzelo sodišče prve stopnje, nanj pa je opozoril že Urad s sklicevanjem na relevantno zadevo iz prakse Sodišča Evropskih skupnosti (sedaj Evropske unije), po kateri ugotovitev, da ima podjetje prevladujoč položaj, pomeni, da ima posebno odgovornost, da s svojim ravnanjem ne škoduje pravi, nepopačeni konkurenci.(4)

9. Revidentka najprej uveljavlja, da sodišče prve stopnje in Urad nista razločevala med izključitvijo konkurence kot take in izključitvijo posameznega konkurenta ter da nista ugotavljala izključitve ali bistvene omejitve konkurence na trgu kinematografske distribucije.

10. V zvezi s tem očitkom je treba pojasniti, da pravo, ki se v pravni teoriji označuje s pojmom zavrnitve dobave (refusal to deal, refusal to supply)(5) in na katerem revidentka gradi svojo kritiko,(6) ni pravno nepomembno, vendar v tej zadevi ni odločilno. Po njem se namreč učinki zavrnitve prizadetega podjetja presojajo izolirano od tretmaja drugih podjetij (v njegovem okviru podjetij v podobnem položaju navadno niti ni). Vendar pa je v tej zadevi pravno pomembna diskriminacija primerljivih subjektov, ki je značilnost zlorabe, ki je bila v dosedanji upravni in sodni presoji poudarjena. V skladu s četrto alinejo petega odstavka 10. člena ZPOmK namreč zlorabo zlasti pomeni uporaba neenakih pogojev za primerljive posle z drugimi poslovnimi partnerji, kar slednje postavlja ali sili v konkurenčno slabši položaj. Da je na tej specialni prepovedi diskriminacije, ne pa na splošni prepovedi zlorabe iz prvega odstavka 10. člena ZPOmK, kamor se sicer uvrščajo primeri zavrnitve dobave, v odločilni meri temeljila upravno(sodna) presoja, izhaja iz več mest v upravni in v izpodbijani sodni odločbi, nenazadnje že iz (uvodoma povzetega) izreka upravne odločbe.(7) Zato je to presojo v zvezi z revizijo treba preizkusiti z vidika uporabljenega specialnega pravila. To pravilo pa ne terja ugotovitve popolne ali znatne omejitve konkurence,(8) a ne zato, ker intenzivnost poškodbe konkurence v njegovem okviru ne bi bila pomembna, temveč zato, ker diskriminacija poslovnih partnerjev, ki poslabša konkurenčni položaj enega od njih, že po zakonodajalčevi presoji, ki je to ravnanje opredelil kot tipično obliko zlorabe, izkazuje zadostno intenzivnost te poškodbe.

Skozi zaključek sodišča prve stopnje in Urada o (neutemeljeno) poslabšanem konkurenčnem položaju prizadete stranke na trgu kinematografske distribucije (bolj podrobno glej o tem v nadaljevanju), se kaže, da je dejansko nastopilo tudi popačenje konkurence kot take; skozi poslabšani položaj prizadete stranke se namreč kaže popačenje konkurence na celotnem trgu kinematografske distribucije. Vendar pa v tem zaključku ni nobenega nasprotja v razlogih, kot se očita z revizijo, saj navedeno izhaja iz zasnove veljavnega konkurenčnega prava.

Mesta, kjer naj bi izpodbijana sodba sprejela stališče, da je omejitev konkurence nastala na trgu kinematografskega prikazovanja, kjer dominira tožnica, ne pa na sovisnem trgu kinematografske distribucije, kar bi kazalo na zmotno uporabo materialnega prava, revidentka ne pokaže. Zato pa nasprotno (pravilno) stališče izrecno izhaja s konca drugega odstavka na zadnji strani izpodbijane sodbe.

11. Nadalje je treba poudariti, da se četrta alineja petega odstavka 10. člena ZPOmK uporabi ne le za pozno potrditev terminov projekcij filmov prizadete stranke (pri čemer tožnica vztraja še v reviziji), temveč tudi za zavrnitev prikazovanja teh filmov, kar je tožnici pravilno odgovoril že Urad (v 85. točki odločbe). Sprejemljivo je namreč stališče, ki je bilo sprejeto v zadevi, na katero se je tam skliceval, da se dominantno podjetje pred očitkom diskriminacije ne more braniti s trditvijo, da ni izpolnjen pogoj obstoja poslovnega partnerja, če s postavljanjem dodatnih zahtev sámo preprečuje, da bi kateri od njegovih „naravnih poslovnih partnerjev“ postali dejanski poslovni partnerji.(9)

12. Poleg pravnega razloga, ki po navedenem ni podan, za ločeno obravnavanje zavrnitve prikazovanja filmov in pozne potrditve terminov projekcij, na katerem je zgrajena revizija, revidentka tudi sicer ne ponudi prepričljivih razlogov. V razdelku „II.2.2 Sistematičnost kršitve“ tako neutemeljeno oporeka zaključkom, potrjenim na prvi stopnji, da je tožnica v položaj prizadete stranke posegala sistematično. Vzorec tožničinega ravnanja se namreč kaže v usmerjenosti zoper isto osebo (prizadeto stranko), ki si je prizadevala vstopiti na trg kinematografske distribucije, z ravnanji istega izključevalnega tipa (ta, kot velja dodati, časovno niso toliko vsaksebi, da bi to porušilo vzorec); pri tem je vzorec tembolj izrazit, ker enakega ravnanja niso bili deležni ostali distributerji (prvi odstavek na 11. strani sodbe sodišča prve stopnje).

13. V istem razdelku revizije revidentka uveljavlja še določene procesne očitke. Nemožnost preizkusa naj bi izvirala (smiselno in strnjeno povzeto) iz očitka, da je tožnica „zlorabljala“ položaj, kar pa je utemeljeno samo z dvema dejanjema, enkratno zavrnitvijo ponudbe in enkratnim zavlačevanjem z odgovorom nanjo. Vendar pa vztrajanje na dovršnosti namesto na nedovršnosti nima globljega vsebinskega pomena; dejansko uporabljeni glagolski vid je pravzaprav primernejši za označitev stanja zavrnitve prikazovanja filmov – da gre za trajajoče stanje, je razkrilo in akcentuiralo poznejše sprejetje enega od teh filmov, šele ko ga je prizadeta stranka pozneje ponudila preko poddistributerja.

Da naj bi bil izrek odločbe Urada nerazumljiv do stopnje nemožnosti preizkusa, je očitno neutemeljeno. Revidentka pogreša konkretno imenovanje zavrnjenih filmov v izreku, vendar ta zato ni nerazumljiv. Že v odločbi Urada je bilo namreč ugotovljeno, da je bilo 16. 3. 2004 ponujenih devet filmov (67. točka obrazložitve), med njimi film ..., sicer pa bi tožnica lahko bila zahtevala preciziranje vsebine te ponudbe, če je menila, da je ta pravno pomembna. Šele molk na tako pobudo bi kazal na kršitev, česar pa revidentka ne zatrjuje.

Trditve, da je natančnost izreka zelo pomembna za pravdo, v kateri prizadeta stranka od tožnice iztožuje odškodnino, revidentka ne razvije dovolj, da bi bilo nanjo mogoče podrobneje odgovoriti. Splošen odgovor je zato, da odločbe Urada ni mogoče pojmovati kot predhodno rešenega vprašanja – v smislu prvega odstavka 13. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) – v odškodninski pravdi. Odločba namreč zadeva enega od pravnih aspektov morebitnega odškodninskega razmerja, ne pa „obstoja“ tega razmerja ali obstoja „pravice“ do odškodnine, kot zahteva navedena določba.

14. Neutemeljen je nadalje očitek, da je sodišče prve stopnje „zavrnilo pravilnost“ petstopenjskega testa, ki ga tožnica že ves postopek neuspešno favorizira, saj stališče, da ta test „ne vpliva na drugačno presojo v zadevi“ (drugi odstavek na predzadnji strani izpodbijane sodbe) tega (zavrnitve njegove pravilnosti) ne pomeni. Ta test ni zakonsko predpisan niti ni uveljavljen v relevantni sodni praksi (SES); kolikor pa vendarle izraža stanje veljavnega prava, revizijsko sodišče s problematiziranim (citiranim) stališčem soglaša, iz v nadaljevanju navedenih razlogov.

15. Prvič, da bi ne šlo za sistematično ravnanje tožnice zoper prizadeto stranko, je zavrnjeno že zgoraj (v 11., 12. in delno 13. točki obrazložitve). Dodati je še treba, da se je načelno mogoče strinjati, da izolirani poslovni dogodki ne izkazujejo zlorabe; vendar zadevna primera izključevanja nista osamljena, kot trdi revidentka, ampak sta edina ugotovljena poslovna dogodka. Drugi poslovni kontakti med tožnico in prizadeto stranko sploh niso bili ugotovljeni, da bi bila lahko zadevna dogodka med temi kontakti izolirana.

16. Drugič, tudi poslabšanje konkurenčnega položaja prizadete stranke je zadostno in pravilno utemeljeno. Ta element v relevantni upravni in sodni odločbi sicer ni bil ločeno obravnavan, a iz njiju kljub temu zelo jasno izhaja. Revidentka le zelo na splošno opozarja, da je poslabšanje treba presojati v luči strukture trga, aktualne in potencialne konkurence ter možnosti podjetja, da še naprej posluje na zadevnem trgu, kar je načeloma pravilno, vendar pa prav te vidike že v odločbi Urada neposredno naslavlja več ugotovitev, zlasti tele: v relevantnem obdobju je imela tožnica na trgu kinematografskega prikazovanja filmov skoraj 100-odstotni delež v Ljubljani, medtem ko je v letih 2003–2005 na državni ravni njen delež zrasel z 58,8 % na 72,8 %; delež njenega prvega zasledovalca je v tem obdobju zrasel manj kot odstotek, na 17,2 % (45. in 46. točka obrazložitve); po navedbah največjega distributerja kinofilmov se izbrani naslovi najprej ponudijo tožnici, in če jih ta zavrne ali oceni za tržno nezanimive, se drugim prikazovalcem sploh ne ponudijo (51. točka obrazložitve). Ob dejanskem zaključku, da je bilo sodelovanje s tožnico nujno za vsakega distributerja (55. točka obrazložitve), se samo po sebi vsiljuje, da je bil konkurenčni položaj prizadete stranke zaradi odklanjanja tega sodelovanja znatno slabši. Zaradi tako očitnega poslabšanja konkurenčnega položaja prizadete stranke se je ta element v zadevnih odločbah z upravne in sodne stopnje v bistvu pokazal preko tematiziranja odsotnosti kakršnegakoli razumnega poslovnega razloga za tožničino nesodelovanje s prizadeto stranko (glej zlasti 80. točko obrazložitve, kot sklepni zaključek širše argumentacije).

17. Tretjič, v izpodbijani sodbi je pravilno navedeno, da 10. člen ZPOmK ne zahteva posebnega ugotavljanja škode, nastale potrošnikom. Sicer pa zelo jasen zgled očitne škode potrošnikom kaže ugotovitev Urada, da je bil eden od filmov, za katerega je bilo zanimanje izjemno, na v tej zadevi relevantnem geografskem trgu prikazan približno dva meseca kasneje kot v sosednjih državah (68. in 69. (i) a točka obrazložitve).

18. In četrtič, da naj bi diskriminacija glede poznega potrjevanja projekcij filmov iz ponudbe prizadete stranke v zadevni upravni odločbi ne bila izkazana zato, ker ni bilo natančno ugotovljeno, koliko časa je pri ostalih distributerjih preteklo od ponudbe do njene potrditve, in da naj bi na tožbene razloge o tem vprašanju manjkal odgovor sodišča prve stopnje, je očitek, ki ga je treba zavrniti že zaradi njegove izumetničenosti. Stopnja potrebne konkretnosti dejanske podlage pravnih aktov (ločljivosti zadevnih dejstev) je namreč odvisna od dejanskega in pričakovanega vnaprejšnjega razumevanja procesnih subjektov, kaj je v zadevi sporno in kaj samoumevno. O slednjem razprava ni potrebna. V konkretnem primeru ni bila potrebna zato, ker je bil očitek, da je tožnica pozno potrjevala projekcije prizadete stranke, dobro znan že od povzetka relevantnih dejstev dalje – če bi potrjevanje projekcij drugih distributerjev prav tako potekalo „s 54 oziroma 60 dnevnim zamikom“ kot v primeru prizadete stranke (glej drugi odstavek na 11. strani sodbe sodišča prve stopnje), bi to dejstvo tožnica nedvomno navedla in brez težav dokazala.

19. Ker se revizijski razlogi niso izkazali za utemeljene, o tožbenem zahtevku pa je bilo tudi sicer materialnopravno pravilno odločeno (86. člen ZUS-1), je Vrhovno sodišče revizijo zavrnilo (92. člen ZUS-1).

20. Odločitev o stroških v revizijskem postopku temelji na primerno uporabljenih prvem odstavku 165. člena ZPP ter prvem odstavku 154. člena ZPP in prvem odstavku 155. člena ZPP. Revidentka ni bila uspešna in zato stroške revizije trpi sama.

Op.št.(1): Konkretno gre za sodbo Vrhovnega sodišča X Ips 749/2007-28 z dne 16. 12. 2008, na katero v odgovoru na revizijo opozarja Urad, ki je bila na spletnem portalu IUS-INFO dostopna šele 23. 12. 2009. Op.št.(2): Primerjaj sodbo Vrhovnega sodišča X Ips 258/2009 z dne 27. 10. 2009, 15. točko obrazložitve.

Op.št.(3):Sodba Sodišča Evropskih skupnosti (SES) z dne 13. februarja 1979 v zadevi Hoffmann-La Roche, 85/76 (91. točka obrazložitve). Slovenski prevod je na strani www.svz.gov.si/si/projekt_prevajanje_in_redakcija_sodb_sodisca_evropskih_skupnosti_in_sodisca_prve_stopnje/zgodovinska_sodna_praksa_v_slovenscini/ Op.št.(4): Sodba SES z dne 9. novembra 1983 v zadevi Michelin, 322/81 (57. točka obrazložitve, povzeta po prevodu, objavljenem na zgoraj navedeni spletni strani).

Op.št.(5): Na primer J. Faull in A. Nikpay: „The EC Law of competition“, OUP, 2007, str. 353 in nasl.; P. Grilc: „Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1) s komentarjem“, GV Založba, 2009, str. 159 in nasl. Op.št.(6): Kar kaže terminologija, ki jo uporablja, še jasneje pa sklicevanje na sodbo SES z dne 6. marca 1974 v združenih zadevah Instituto Chemioterapico Italiano in Commercial Solvents Corporation, 6 in 7/73, in na slovensko teorijo (glej prejšnjo opombo, prav tam); tudi sodba SES z dne 26. novembra 1998 v zadevi Oscar Bronner, C-7/97, ki jo revidentka sicer uveljavlja v drugi zvezi.

Op.št.(7): Možnost steka obeh kvalifikacij in pomembnost specialne(jše) prepovedi (diskriminacije) sta jasno vidni tudi iz zgoraj navedene sodbe X Ips 749/2007. Op.št.(8): Drugače je predpisano za omejevalne sporazume iz 5. člena ZPOmK, pri katerih je včasih treba ugotoviti slabitev konkurence zato, ker se ta – drugače kot pri prevladi – v izhodišču ne domneva.

Op.št.(9): Sklep Komisije 81/1030/EGS z dne 29. oktobra 1981, opr. št. IV/29.839 – GVL (51. točka obrazložitve). Takšnemu postavljanju dodatnih zahtev se v tej zadevi sicer vsebinsko zlasti dobro prilega tožničina zavrnitev prikazovanja enega od filmov, vse dokler ni prizadeta stranka sklenila poddistribucijske pogodbe.