Jedro

Kontradiktornost postopka je po določbi 19. člena ZPOmK-1 zagotovljena tako, da se odločba Agencije ne sme opirati na dejstva in dokaze, glede katerih podjetju, proti kateremu se vodi postopek, in priglasitelju, ni bila dana možnost, da se o njih izjavita. Dejstva in dokazi so bili tožniku predstavljeni v Povzetku relevantnih dejstev. V skladu z določbo četrtega odstavka 36. člena ZPOmK-1 se je lahko in se tudi je izrekel o predstavljenih dejstvih in dokazih. Kontradiktornost postopka zato ni bila okrnjena.

V upravnem postopku se po določbi drugega odstavka 164. člena ZUP uporabi kot dokaz vse, kar je primerno za ugotavljanje stanja stvari in kar ustreza posameznemu primeru, zlasti pa listine, priče, izjave strank, izvedence in oglede. Zakon ne dela nobenih razlik med dokazi, ki jih po uradni dolžnosti pridobi organ, in med tistimi, ki jih organu ponudijo stranke postopka.

Po določbi tretjega odstavka 44. člena ZJN-2 je gospodarskim subjektom omogočeno, da se, kadar je to primerno, za posamezno naročilo sklicujejo na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V takem primeru morajo naročniku predložiti dokazilo, da bodo imeli zaradi tega na voljo sredstva, potrebna za izvedbo naročila. Kot dokazilo lahko na primer šteje pisni dogovor teh subjektov, sklenjen za ta namen. Pri posameznem razpisu se potencialni ponudniki torej lahko dogovorijo za skupen nastop.

Izrek

Tožbi se ugodi in se izpodbijana odločba v delu, ki se nanaša na tožnika, odpravi in se v tem delu vrne tožencu v novo odločanje.

Toženec je dolžan povrniti tožniku njegove stroške postopka v višini 285,00 EUR, v petnajstih dneh.

Obrazložitev

1. Urad RS za varstvo konkurence (sedaj Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence, v nadaljevanju: Agencija) je z delno odločbo ugotovil, da se je šestnajst podjetij, med njimi tudi tožnik, v različnih obdobjih (za posamezno podjetje) pri gradnji in obnovi avtocest, hitrih cest, navezovalnih cest in drugih objektov nacionalnega programa izgradnje avtocest v Republiki Sloveniji dogovarjalo oziroma usklajeno ravnalo glede delitve projektov gradnje in obnove avtocest, hitrih cest, navezovalnih cest in drugih objektov nacionalnega programa izgradnje avtocest v Republiki Sloveniji, oddaje prikrojenih ponudb v postopkih javnega naročanja naročnika Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. Divizije 4, Celje (v nadaljevanju DARS), in si pred oddajo ponudb izmenjavalo informacije glede ponudbenih cen, kar predstavlja omejevalni sporazum, katerega cilj je preprečevanje, oviranje ali izkrivljanje konkurence na ozemlju Republike Slovenije, in s tem kršitev 6. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1) in od 1. 5. 2004 dalje tudi 81. člena Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti (sedaj 101. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije).

2. Tožniku se očita kartelno dogovarjanje oziroma usklajeno ravnanje „vsaj od 19. 5. 2006 do 10. 3. 2010.“

3. Od podjetij je z izpodbijano odločbo zahtevano, da s kršitvijo nemudoma prenehajo ter da se izrek odločbe objavi na toženčevi spletni strani; glede stroškov postopka je napovedano, da bo o njih odločeno s posebnim sklepom.

4. Tožnik s tožbo v postopku sodnega varstva zahteva, da Vrhovno sodišče izpodbijano odločbo v celoti odpravi, pri čemer uveljavlja vse tožbene razloge iz 27. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1). Predlagal je tudi prekinitev postopka v tej zadevi na podlagi določbe 156. člena Ustave RS.

5. Toženec je v odgovoru na tožbo predlagal njeno zavrnitev. V pripravljalni vlogi z dne 21. 10. 2013 je še navedel predhodna vprašanja, ki jih naj Vrhovno sodišče odstopi v odločanje Sodišču Evropske unije.

Postopkovne omejitve

6. Po določbi 58. člena ZPOmK-1 Vrhovno sodišče preizkusi odločbo toženca (samo) v mejah tožbenega zahtevka in mejah razlogov, ki so navedeni v tožbi, pri tem pa po uradni dolžnosti pazi (le) na bistvene kršitve določb postopka v skladu s tretjim odstavkom 27. člena ZUS-1 (Uradni list RS, št. 105/06).

7. Po določbi 57. člena ZPOmK-1 tožnik v postopku sodnega varstva ne more navajati novih dejstev in predlagati novih dokazov. Takih zato Vrhovno sodišče pri presoji utemeljenosti tožbe ni obravnavalo.

Razlogi za ugoditev tožbi

8. Vrhovno sodišče je nadaljevalo s postopanjem v tej zadevi po odločitvi Ustavnega sodišča v zadevi U-I-40/12-31 (z odločbo z dne 11. 4. 2013), ki jo je s svojo zahtevo sprožilo Vrhovno sodišče. 9. Tožnik uveljavlja protipravnost pridobljenih dokazov zaradi tega, (a) ker zoper njega ni bila uvedena preiskava po določbi 28. člena ZPOmK-1, pač pa je bil zoper njega le uveden (razširjen) postopek, ko je bila zoper večino drugih strank že izvedena preiskava, in (b) ker je bila preiskava opravljena brez odobritve sodišča. 10. Tožnik ne more uspeti z zatrjevanjem, da mu je bila onemogočena obramba, kar bi predstavljalo kršitev načela kontradiktornosti, ker so bili zoper njega uporabljeni dokazi, ki so bili pridobljeni v preiskavah zoper druga gradbena podjetja. Kontradiktornost postopka je po določbi 19. člena ZPOmK-1 zagotovljena tako, da se odločba Agencije ne sme opirati na dejstva in dokaze, glede katerih podjetju, proti kateremu se vodi postopek, in priglasitelju, ni bila dana možnost, da se o njih izjavita. Dejstva in dokazi so bili tožniku predstavljeni v Povzetku relevantnih dejstev (v nadaljevanju PRD). V skladu z določbo četrtega odstavka 36. člena ZPOmK-1 se je lahko in se tudi je izrekel o predstavljenih dejstvih in dokazih. Kontradiktornost postopka zato ni bila okrnjena.

11. Preiskava po določbi 28. člena ZPOmK-1 ni obvezna sestavina postopka. Če ima toženec na voljo dovolj dokazov, mu je ni treba opraviti. Tako je očitno presodil tudi v tem primeru.

12. Ustavno sodišče je v zvezi z opravljanjem preiskave brez odredbe sodišča v odločbi U-I-40/12-31 z dne 11. 4. 2013 sicer odločilo, da je prvi stavek prvega odstavka 28. člena ZPOmK-1 v neskladju z Ustavo in da mora Državni zbor navedeno protiustavnost odpraviti v roku enega leta po objavi odločbe v Uradnem listu RS, vendar pa je v zvezi z načinom izvršitve odločbe na koncu 41. točke obrazložitve odločbe zapisalo: „To pomeni, da je v njem Agencija imela in ima še vedno (vse do odprave ugotovljene protiustavnosti) zakonsko podlago za opravljanje ustreznih preiskav, kar bo moralo pri presoji ustavnosti in zakonitosti njenega dela upoštevati tudi pristojno sodišče.“ Kljub neustavnosti zakonske določbe, ki je bila podlaga za opravo preiskave, upoštevajoč citirano stališče Ustavnega sodišča, ni mogoče šteti, da je bila opravljena preiskava nezakonita.

13. Po določbi prvega odstavka 217. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) morajo biti tedaj, kadar gre za zadevo, ki se tiče večjega števila določenih oseb, v obrazložitvi za vsako posamezno osebo navedeni razlogi, ki se nanašajo nanjo. Tožniku se v izreku izpodbijane odločbe očita, da se je skupaj s še petnajstimi gradbenimi podjetji (a) dogovarjal oziroma je usklajeno ravnal glede delitve projektov gradnje in obnove avtocest, hitrih cest, navezovalnih cest in drugih objektov nacionalnega programa izgradnje avtocest v Republiki Sloveniji, (b) da je oddajal prikrojene ponudbe v postopkih javnega naročanja naročnika DARS in (c) da si je pred oddajo ponudb izmenjaval informacije glede ponudbenih cen. Za vse navedene očitke mora izpodbijana odločba vsebovati konkretne razloge, ki zadevajo prav tožnika. Ne zadostujejo razlogi, ki na splošno zadevajo člane kartela ali samo nekatere od njih.

14. Tožnik je 1. 9. 2010 obširno odgovoril na povzetek relevantnih dejstev (PRD). Med drugim je opozoril na tržne razmere v spornem obdobju (82% trga so obvladovala tri podjetja, čemur so so morala manjša podjetja neizogibno prilagajati; sam ni bil udeleženec Sporazuma 2000 in ni mogel samostojno nastopati na trgu, ker ni izpolnjeval razpisnih pogojev DARS, npr. zaradi nedoseganja letnega prometa, pomanjkanja izkušenj na istovrstnih projektih, časovne razpoložljivosti glavne opreme, neizpolnjevanje kadrovskih in finančnih zahtev; glede vključenosti v prepovedani kartel je med drugim navedel, da po letu 2005 sploh ni bil vabljen na sestanke njegovih članov). Predložil je tudi pisne dokaze in predlagal zaslišanje svojih delavcev, A. B. in T. A. Toženec njegovih trditev v izpodbijani odločbi ni konkretizirano obravnaval in tudi ni navedel, zakaj ni izvedel ponujenih dokazov.

15. V upravnem postopku se po določbi drugega odstavka 164. člena ZUP uporabi kot dokaz vse, kar je primerno za ugotavljanje stanja stvari in kar ustreza posameznemu primeru, zlasti pa listine, priče, izjave strank, izvedence in oglede. Zakon ne dela nobenih razlik med dokazi, ki jih po uradni dolžnosti pridobi organ, in med tistimi, ki jih organu ponudijo stranke postopka. Ene in druge mora organ, obravnavati enako (nepristransko). V odločbi mora navesti razloge, ki so odločilni za presojo posameznih dokazov (3. točka prvega odstavka 214. člena ZUP). Toženec ni tako ravnal. Dokaze, ki jih je predlagal tožnik, je zavrnil brez konkretiziranega pojasnila (navedbe razlogov). Zato odločbe ni mogoče preizkusiti.

16. Izpodbijana odločba nima razlogov o tem, da je tožnik oddajal prikrojene ponudbe v postopkih javnega naročanja naročnika DARS in si pred oddajo ponudb izmenjaval informacije glede ponudbenih cen. Tudi v tem delu odločbe ni mogoče preizkusiti.

17. Opisano pomanjkanje razlogov v izpodbijani odločbi pomeni, da je podana absolutna bistvena kršitev pravil upravnega postopka po določbi 7. točke drugega odstavka 237. člena ZUP. Izpodbijano odločbo je bilo zato treba odpraviti na podlagi določbe 3. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1. V ponovljenem postopku bo moral toženec navesti razloge, ki so v odločbi umanjkali.

18. V tej zadevi je gotovo pomembno dejstvo, ali je bil tožnik sposoben samostojnega nastopanja na javnih razpisih DARS, ali pa se je moral zaradi neizpolnjevanja razpisnih pogojev le pridružiti glavnim ponudnikom, ki so pogoje izpolnjevali. Določbe Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 in nasl.; ZJN-2) omogočajo dogovarjanje ponudnikov. Po določbi tretjega odstavka 44. člena ZJN-2 je gospodarskim subjektom omogočeno, da se, kadar je to primerno, za posamezno naročilo sklicujejo na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V takem primeru morajo naročniku predložiti dokazilo, da bodo imeli zaradi tega na voljo sredstva, potrebna za izvedbo naročila. Kot dokazilo lahko na primer šteje pisni dogovor teh subjektov, sklenjen za ta namen. Pri posameznem razpisu se potencialni ponudniki torej lahko dogovorijo za skupen nastop. To toliko bolj velja za gospodarski subjekt, ki ni sposoben samostojnega konkuriranja na razpisu. V okvir takega dogovarjanja neizogibno sodijo vsi elementi skupne ponudbe, tako ponudbena cena kakor tudi udeležba podjetij v skupni ponudbi.

19. Na koncu 547. točke izpodbijane odločbe je toženec zavzel stališče, da sklicevanja na pomanjkanje referenc (izpolnjevanje razpisnih pogojev) ne morejo „upravičiti omejitve konkurence med vsemi podjetji, ki ponudbo sploh lahko oddajo.“ To zadnje stališče je mogoče razumeti le tako, da zadeva tista podjetja, ki so izpolnjevala razpisne pogoje DARS.

20. Toženec je v pripravljalni vlogi predlagal, da Vrhovno sodišče Sodišču EU postavi dva sklopa vprašanj, ki zadevata opredelitev upoštevnega trga in čezmejni vpliv. Ta vprašanja se zaenkrat niso pokazala kot odločilna za odločanje o tožbi. Tudi zato Vrhovno sodišče (zaenkrat) ni sledilo predlogu toženca.

Glede stroškov postopka

21. Izrek o stroških postopka temelji na določbah tretjega odstavka 25. člena ZUS-1 in drugega odstavka 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (Uradni list RS, št. 24/2007 in 107/2013).