Jedro

Skladno s 1. točko prvega odstavka 450.b člena ZKP se obdolženec in državni tožilec lahko dogovorita o kazni oziroma opozorilni sankciji in o načinu izvršitve kazni. Iz navedene določbe torej izhaja, da mora biti v sporazumu, v kolikor obstaja soglasje med strankama, jasno navedeno, na kakšen način naj se kazen zapora izvrši. Iz sklenjenega sporazuma o priznanju krivde v obravnavani zadevi pa način izvršitve kazni ne izhaja. A to ne pomeni, da dogovorjena kazen zapora desetih mesecev implicitno pomeni tudi dogovor o njeni efektivni izvršitvi. Sodišče prve stopnje je zato na podlagi tretjega odstavka 450.b člena ZKP utemeljeno odločilo o tistem, kar ni bilo ali ni moglo biti predmet sporazuma, torej tudi o načinu izvršitve kazni.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi in se izpodbijana sodba v odločbi o kazenski sankciji spremeni tako, da se način izvršitve kazni z delom v splošno korist ne izreče. II. Sicer se v nespremenjenih delih sodba sodišča prve stopnje potrdi.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je Okrajno sodišče v Ljubljani obdolženega A. A. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1 in mu na podlagi iste zakonske določbe izreklo kazen deset mesecev zapora, kakor je bila dogovorjena v sporazumu o priznanju krivde, odločilo pa je še, da se kazen zapora na podlagi osmega odstavka 86. člena KZ-1 nadomesti s 600 urami dela v splošno korist, ki jih mora obdolženi opraviti v obdobju enega leta in šestih mesecev od izvršljivosti sodbe ter mu na podlagi desetega odstavka 86. člena KZ-1 v zvezi s 63. in 66. členom KZ-1 določilo varstveno nadzorstvo za čas enega leta in šestih mesecev od izvršljivosti sodbe. Nadalje je odločilo, da se obdolženca na podlagi četrtega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) oprosti plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, nagrada in izdatki zagovornice po brezplačni pravni pomoči obremenjujejo proračun. Na podlagi drugega odstavka 105. člena ZKP je odločilo, da je obdolženi dolžan oškodovanki B. B. plačati premoženjskopravni zahtevek v višini 15.820,00 EUR.

2. Zoper sodbo se je v delu zoper kazensko sankcijo pritožil okrajni državni tožilec, ki Višjemu sodišču v Ljubljani predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da izreče kazen deset mesecev zapora brez nadomestitve te z delom v splošno korist. 3. Na pritožbo je odgovorila obdolženčeva zagovornica C. C., ki Višjemu sodišču v Ljubljani predlaga, da pritožbo zavrne kot neutemeljeno in obdolženca oprosti plačila stroškov pritožbenega postopka.

4. Po preučitvi pritožbe, odgovora nanjo, izpodbijane sodbe ter podatkov v spisu pritožbeno sodišče ugotavlja, da je pritožba utemeljena, zato je bilo potrebno izpodbijano sodbo v odločbi o kazenski sankciji spremeniti tako, da se alternativna oblika izvršitve kazni ne izreče. 5. Pritožbeno sodišče povzema sledeče pravnorelevantne procesne dogodke: - na predobravnavnem naroku dne 17. 3. 2021 je državni tožilec v spis vložil sporazum o priznanju krivde, katerega je tožilstvo dne 16. 3. 2021 sklenilo z obdolženim; - iz pisnega sporazuma o priznanju krivde, ki so ga podpisali državni tožilec, obdolženec in njegova zagovornica, izhaja, da sta stranki postopka na podlagi četrtega odstavka 450.a člena ZKP sklenili sporazum o priznanju krivde, da je obdolženec storil očitano mu kaznivo dejanje goljufije (točka I sporazuma), na podlagi 1. točke prvega odstavka 450.b člena ZKP ter prvega odstavka 450.c člena ZKP sta se stranki dogovorili o kazenski sankciji tako, da se obdolženemu po prvem odstavku 211. člena KZ-1 izreče kazen deset mesecev zapora (točka II sporazuma); - na predobravnavnem naroku dne 17. 3. 2021 je obdolženi izjavil, da priznava sporazum o priznanju krivde in krivdo ter da ne more oporekati premoženjskopravnemu zahtevku oškodovanke. Sodišče prve stopnje je obdolženčevo priznanje krivde in sporazum o priznanju krivde sprejelo; - takoj v nadaljevanju je bil izveden narok za izrek kazenske sankcije. V zaključni besedi je zagovornica predlagala, naj se obdolžencu omogoči opravljanje dela ter da se zaporna kazen izvrši na enega izmed možnih načinov alternativnega prestajanja zaporne kazni, s čimer se je obdolženec strinjal, državni tožilec pa je takšnemu predlogu izrecno nasprotoval. Sodišče prve stopnje je nato izreklo sodbo, kot je razvidna iz točke 1 obrazložitve te sodbe.

6. Pritožnik se z alternativno izvršitvijo kazni zapora ne strinja, ker meni, da je izpodbijana sodba v nasprotju s pogoji, ki jih je tožilec določil za priznanje krivde. V sporazumu o priznanju krivde sta se z obdolžencem dogovorila, da se mu izreče kazen deset mesecev zapora, dogovor je bila torej kazen, ki se izvrši na njen osnovni način, brez alternativnega načina prestajanja kazni. Strankam, ko se pogajajo o sporazumu, je jasno o čem se pogajajo, zato se šele, v kolikor se stranki dogovorita za drugačen način prestajanja kazni v primerjavi z osnovnim načinom, to zapiše v sporazum. Tožilstvo v sporazum, ko se z nasprotno stranko dogovori, da se bo izrekla "efektivna" zaporna kazen, napiše enako kot v primeru, ko sodišče v obsodilni sodbi izreče kazen zapora in ne določi drugega (alternativnega) načina izvršitve, kajti tožilstvo mora izrek kazenske sankcije in način izvršitve napisati tako, kot to v sodbi zapiše sodišče. Sodišče namreč v primeru izreka kazni zapora v sodbi ne napiše, da se bo ta izvršila z dejanskim prestajanjem v zavodu, saj se to glede na naravo izrečene sankcije razume. Ker se sodišče prve stopnje s takšnim sporazumom ni strinjalo, bi moralo sporazum zavrniti. Ko pa je sporazum sprejelo, bi moralo, ne glede na predlog obrambe, izreči prav to, kar je bilo v sporazumu dogovorjeno med strankama. Zaključek sodišča prve stopnje, da se stranki nista dogovorili za način prestajanja kazni, je tako napačen. Ker je sodišče prve stopnje delo v splošno korist določilo izven okvirov sklenjenega sporazuma, je potrebno že iz tega razloga pritožbi ugoditi.

7. Zagovornica v odgovoru na pritožbo prereka pritožnikove navedbe, da bi se stranki v sporazumu dogovorili tudi o načinu izvrševanja kazni. Dogovorili sta se zgolj o kazni. Že na naroku za sklenitev sporazuma o priznanju krivde je obdolženec po svoji zagovornici državnemu tožilstvu predlagal, da se izvrševanje kazni zapora izvede z delom v splošno korist, a se državni tožilec s predlogom ni strinjal. Že na naroku je obdolženec državnega tožilca obvestil, da bo poskušal na sodišču ob predstavitvi svojih okoliščin doseči izvršitev kazni na način dela v splošno korist, kar je nato tudi storil. Če bi se stranki o načinu izvršitve kazni dogovorili, bi v sporazum to tudi zapisali in le v tem primeru bi bila možnost izvršitve kazni na alternativen način obdolžencu odvzeta. Ker izrecnega pisnega dogovora glede načina izvršitve kazni ni bilo, je sodišče imelo pravno podlago, da je predlogu zagovornice za alternativen način prestajanja kazni ugodilo1. 8. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je pravilno stališče zagovornice, stališče pritožnika pa napačno. Drži, da sodišče, ko izreče kazen zapora in ne izreče hkrati tudi ene od alternativnih oblik izvršitve kazni iz 86. člena KZ-1, ne zapiše še, da se bo kazen zapora izvršila z dejanskim prestajanjem v zavodu za prestajanje kazni zapora, saj to ni potrebno in kot pravilno navaja pritožnik, se to samo po sebi razume. Vendar pa je položaj strank, ko se pogajata o priznanju krivde, drugačen. Skladno s 1. točko prvega odstavka 450.b člena ZKP se namreč obdolženec in državni tožilec lahko dogovorita o kazni oziroma opozorilni sankciji in o načinu izvršitve kazni. Iz navedene določbe tedaj izhaja, da mora biti v sporazumu, v kolikor obstaja soglasje med strankama, jasno navedeno, na kakšen način naj se kazen zapora izvrši. Iz sklenjenega sporazuma o priznanju krivde v obravnavani zadevi pa način izvršitve kazni ne izhaja. A to ne pomeni, da dogovorjena kazen zapora desetih mesecev implicitno pomeni tudi dogovor o njeni efektivni izvršitvi. Obdolženec in državni tožilec bi se namreč v sporazumu o priznanju krivde lahko dogovorila o načinu izvršitve kazni, saj sta za to imela podlago v 1. točki prvega odstavka 450.b člena ZKP, vendar se nista. Zato je sodišče prve stopnje na podlagi tretjega odstavka 450.b člena ZKP utemeljeno odločilo o tistem, kar ni bilo ali ni moglo biti predmet sporazuma, torej tudi o načinu izvršitve kazni. Skladno z navedeno določbo namreč o tem, kar ni (npr. način izvršitve kazni) ali ne sme biti (npr. pravna opredelitev kaznivega dejanja) predmet sporazuma, odloči sodišče na naroku iz 285.č člena ZKP. Sodišče prve stopnje s tem, ko je določilo način izvršitve kazni zapora z delom v splošno korist, ni poseglo v sporazum o priznanju krivde in obdolžencu ni izreklo milejše kazni, kakor je bila dogovorjena, saj je obdolžencu izreklo vrsto kazni in njeno višino, kakor je bila dogovorjena v sporazumu pod točko II. Na podlagi podatkov o obdolženčevih subjektivnih okoliščinah, ki jih je pridobilo pred izrekom izpodbijane sodbe, pa je presodilo, da je utemeljen predlog obdolženčeve zagovornice, da se kazen zapora izvrši z delom v splošno korist. Ker se stranki o načinu izvršitve kazni nista dogovorili, čeprav bi se lahko, je sodišče prve stopnje na podlagi določb osmega in desetega odstavka 86. člena KZ-1 nato smelo odločiti o načinu izvršitve dogovorjene kazni, s čimer pa ni kršilo procesnih določb, torej njegovo ravnanje ni bilo nezakonito2. 9. V nadaljevanju pritožbe pritožnik ocenjuje, da je bila odločitev sodišča prve stopnje o določitvi alternativnega načina izvršitve kazni napačna, ker je dalo prevelik pomen olajševalnim okoliščinam (priznanje krivde, obžalovanje, pripravljenost za opravljanje dela v splošno korist) in v večji meri zanemarilo obteževalne okoliščine (predkaznovanost). Izpostavlja obdolženčevo obsežno predkaznovanost, saj je bil že šestkrat obsojen zaradi istega ali istovrstnega kaznivega dejanja, obravnavano kaznivo dejanje je izvrševal v času preizkusne dobe po eni izmed sodb ter v času izvrševanja kazenske sankcije po drugi izmed sodb, izrečena pogojna obsodba s posebnim pogojem je bila obdolžencu v preteklosti že preklicana, kar kaže na njegovo neupoštevanje navodil. Obdolženec je specialni povratnik, ki je kaznivo dejanje izvrševal v času, ko mu je bilo s strani sodišč že večkrat poklonjeno zaupanje, da dejanj ne bo ponavljal. Sodišče prve stopnje je tudi napačno zapisalo, da je zadnje kaznivo dejanje storil v letu 2014, namesto 2016. Časovna oddaljenost predhodno storjenih kaznivih dejanj ni upoštevna kot olajševalna okoliščina, saj je z izvršitvijo predmetnega kaznivega dejanja pokazal nekritičnost tudi do predhodnih dejanj. Ob izkazani nameri oškodovanki povrniti nastalo škodo je obdolženec izpostavil, da mora povrniti še dva dolgova, določena kot posebni pogoj v predhodnih pogojnih obsodbah, kar pomeni, da še ni izpolnil niti posebnih pogojev, poleg tega plačuje preživnino za svoje tri otroke. Realizacija njegove namere je, upoštevaje obdolženčevo plačo, v kratkem roku objektivno nemogoča in je zato po mnenju pritožnika izjava obdolženca zgolj na ravni trditve, za katero v dokazih ni podlage. Enako velja za obdolženčeve navedbe, da je dedič po pokojnem stricu in pričakuje dediščino. Do sklenitve sporazuma ni bil redno zaposlen, pogodbo o zaposlitvi za določen čas treh mesecev je sklenil le dan pred sklenitvijo sporazuma in dva dni pred predobravnavnim narokom, zato to ni takšna okoliščina, da bi ji bilo dati tako veliko težo, kot ji jo je pripisalo sodišče prve stopnje. Pritožnik zato zaključuje, da je le zaporna kazen, brez prestajanja na alternativen način, pravična, primerna in ustrezna sankcija.

10. Zagovornica v odgovoru na pritožbo meni, da je obdolžencu ne glede na obširne navedbe iz pritožbe potrebno dati novo možnost za nov začetek. Nenazadnje bo kazen zapora izvršena s prestajanjem v zaporu, če v sodno določenem roku obdolženec ne bo opravil naloženega dela v splošno korist. 11. Pritožba državnega tožilca je v tem delu utemeljena, saj tudi pritožbeno sodišče ocenjuje, da je bilo sodišče prve stopnje preveč milostno, ko je tehtalo obteževalne in olajševalne okoliščine ter je posledično napačno presodilo, da je primerna nadomestitev izvršitve kazni zapora z delom v splošno korist. 12. Obdolženec je storitev kaznivega dejanja res priznal in ga obžaloval, vendar obdolženčeva obsežna predkaznovanost prav za istovrstna kazniva dejanja (sodbe Okrajnega sodišča v Kranju II K 6025/2015, pravnomočna 25. 6. 2015, II K 21048/2015, pravnomočna 6. 7. 2016 in II K 11722/2018, pravnomočna 30. 8. 2019, sodbi Okrajnega sodišča v Ljubljani III K 22552/2015, pravnomočna 28. 10. 2016 in V K 18750/2015, pravnomočna 16. 2. 2016 ter sodba Okrajnega sodišča v Novem mestu I K 22768/2017, pravnomočna 14. 2. 2019) z izrečenimi različnimi kazenskimi sankcijami terja posebno pozornost sodišča pri oceni, ali bo alternativna izvršitev kazni zapora v bodoče odvračala obdolženca od storitve kaznivih dejanj. V preteklosti se je obdolženec že večkrat izneveril danemu zaupanju sodišča. Tako sta mu bili preklicani pogojni obsodbi s posebnim pogojem Okrajnega sodišča v Ljubljani V K 18750/2015, pravnomočna 16. 2. 2016 in Okrajnega sodišča v Kranju II K 12109/2017, pravnomočna 9. 3. 2018. Slednja je bila obdolžencu res izrečena za drugovrstno kaznivo dejanje, t. j. neplačevanja preživnine po prvem odstavku 194. člena KZ-1, a je pomenljivo, da je zanj značilno nespoštovanje obveze do plačevanja denarnih zneskov, kar tudi kaže na nesprejemljiv odnos obdolženca do svojih obveznosti ne le do običajnih dolžnikov, temveč tudi lastnih otrok. Poleg tega je bilo to kaznivo dejanje izvršeno v letu 2016, torej še po letu 2014, ko naj bi bilo po ugotovitvi sodišča prve stopnje izvršeno zadnje kaznivo dejanje (zato tudi okoliščina časovne oddaljenosti preteklih kaznivih dejanj ne more imeti takšne teže, kot ji jo pripisuje sodišče prve stopnje) ter v času preizkusne dobe po pogojni obsodbi Okrajnega sodišča v Kranju II K 6025/2015, pravnomočni 25. 6. 2015. Na omaluvažujoč odnos obdolženca do kazenskih sankcij, ki niso efektivne narave, kaže okoliščina, da je tudi obravnavano kaznivo dejanje storil v času preizkusne dobe po pogojni obsodbi Okrajnega sodišča v Kranju II K 21048/2015, pravnomočni 6. 7. 2016 (preizkusna doba do 6. 7. 2018) in poleg tega še v času alternativne izvršitve kazni zapora z delom v splošno korist Okrajnega sodišča v Ljubljani II Kr 18750/2015, pravnomočni 31. 8. 2018 (izvrševanje določeno 16. 2. 2016 in izvršeno 12. 1. 2019), zato dejstvo, da sta bili obe kazni z delom v splošno korist uspešno izvršeni, nima posebej velike teže. 13. Obdolženčeva namera povrniti škodo oškodovanki v krajšem času ne bo izvedljiva, saj ima še znatne obveznosti iz naslova posebnih pogojev po dveh pogojnih obsodbah, kar upravičeno izpostavlja pritožnik, poleg tega pa še preživninske obveznosti do treh otrok, ki jih trenutno le delno poravnava, kot je povedal sam.

14. Redna zaposlitev, ki jo je obdolženi našel, je res obet, da bi ta lahko predstavljala vir sredstev za plačevanje preteklih dolgov, vendar je zaposlitev uspel najti šele leto dni po prihodu s prestajanja kazni in ravno v času dogovarjanja o priznanju krivde, kar po presoji pritožbenega sodišča ne kaže na tolikšno zagnanost obdolženca, da si najde pošten vir zaslužka, kot jo skuša prikazati obdolženec, temveč bolj na taktično potezo za doseganje ugodnejšega položaja v tem kazenskem postopku. Prestajanje kazni zapora ima res za posledico prenehanje pogodbe o zaposlitvi, vendar je to le logična posledica storjenega kaznivega dejanja, pri čemer se je obdolženec kot specialni povratnik nedvomno zavedal možnosti takšne posledice, pa ga to ni odvrnilo od izvršitve.

15. Izjava obdolženca na naroku za izrek kazenske sankcije, da ko je bil z oškodovanko, ni imel v glavi, da jo bo ogoljufal ter da je mislil, da ji bo denar od nekje drugje vrnil, a se mu ni izšlo, dana že po tem, ko je krivdo na predobravnavnem naroku priznal in na naroku za izrek kazenske sankcije povedal, da ni bilo prav, kar je naredil, da ga je sram za storjeno kaznivo dejanje in ga sodišče za takšno ali kakršnokoli drugo kaznivo dejanje ne bo več videlo, ne kaže na iskreno obžalovanje, kot je razumeti izpodbijano sodbo, temveč na premajhno kritičnost do svojega preteklega ravnanja, ki nikakor ne utrjuje ocene, da je primerno obdolžencu izreči alternativno izvršitev kazni zapora.

16. Izkaže se tedaj, da je edina pravična in primerna kazenska sankcija za storjeno kaznivo dejanje, upoštevaje njegovo težo, stopnjo krivde ter pravilno pretehtane obteževalne in olajševalne okoliščine izrečena kazen zapora desetih mesecev, ki bo izvršena efektivno, torej ne z delom v splošno korist, zato je bilo treba izpodbijano sodbo v kazenski sankciji spremeniti tako, da se obravnavana nadomestna izvršitev kazni ne izreče. 17. Ker je bila pritožba zoper kazensko sankcijo utemeljena, je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremenilo tako, kot izhaja iz izreka te sodbe, ker pa v postopku in izpodbijani sodbi ni ugotovilo kršitev, na katere pazi po uradni dolžnosti (prvi odstavek 383. člena ZKP)3, je v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

1 Zagovornica se v podkrepitev svojega stališča sklicuje tudi na sodbo tukajšnjega sodišča VI Kp 46221/2019 z dne 21. 1. 2021, ki pa z obravnavano zadevo ni primerljiva, dasiravno se nanaša na vprašanje alternativnih izvršitev kazni. 2 Sodišče prve stopnje se je v obrazložitvi upravičeno sklicevalo na sodbo Vrhovnega sodišča RS I Ips 45219/2012-33 z dne 5. 3. 2015, v kateri je Vrhovno sodišče RS zavzelo stališče, da ravnanje sodišča prve stopnje ni bilo nezakonito, ko je uporabilo možnost, ki jo je imelo po (tedaj veljavnem) sedmem odstavku 86. člena KZ-1, saj se obsojenec in državna tožilka v sporazumu o priznanju krivde nista dogovorila o načinu izvršitve kazni, čeprav bi se glede na določbo 1. točke prvega odstavka 450.b člena ZKP lahko dogovorila tudi o tem. 3 Pritožbeno sodišče zgolj pripominja, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do pogojnih obsodb Okrajnega sodišča v Novem mestu I K 22768/2017, pravnomočne 14. 2. 2019 in Okrajnega sodišča v Kranju II K 11722/2018, pravnomočne 3. 8. 2019, v katerih sta preizkusni dobi še v teku. Po četrtem odstavku 59. člena KZ-1 se namreč obsojencu, ki mu je za kaznivo dejanje izrečen zapor, čas prestajanja te kazni ne šteje v preizkusno dobo, določeno s pogojno obsodbo za prejšnje kaznivo dejanje. Ker pa pritožba državnega tožilca te kršitve kazenskega zakona ne uveljavlja in ker ne gre za kršitev kazenskega zakona v škodo obdolžencu (2. točka prvega odstavka 383. člena ZKP), na katero po uradni dolžnosti pazi pritožbeno sodišče, slednje v sodbo ni poseglo, saj bi v nasprotnem primeru ravnalo obdolžencu v škodo.