Jedro

Z dogovorom o plačilu na podlagi izračuna z izrecnim jamstvom uporaba pravil o razvezi in spremembi pogodbe zaradi spremenjenih okoliščin ni izključena. To še toliko bolj velja v predmetni zadevi, v kateri je do povečanega obsega del prišlo zaradi protipravnega ravnanja naročnika (oziroma njegovega javnega podjetja). Nesporno je namreč, da je A. kljub prepovedi, v času po tem ko je že bil izdelan projektantski popis in je bilo odlagališče odpadkov formalno zaprto, še naprej odlagala smeti in s tem povečala količino odpadkov na odlagališču, ki jo je bilo zaradi sanacije treba pokriti.

Po določbah o spremenjenih okoliščinah bi bila sicer tožeča stranka upravičena zahtevati le razvezo Pogodbe, tožena stranka pa bi lahko ponudila ustrezno pravično spremembo pogojev. V predmetni zadevi pa je te določbe mogoče uporabiti le smiselno. Tožeča stranka je (tudi glede na naravo razmerij v zvezi z javnimi naročili) Pogodbo izvršila v celoti. Njen predmet je namreč bilo polaganje drenažne folije in geotekstila ter polaganje in varjenje HDPE geomembrane na objektu "Zapiranje odlagališča nenevarnih odpadkov B." in ne samo neka določena količina materiala in vgradnja le-tega. V celoti jo je izvršila v soglasju s toženo stranko in naročnikom, opravljeno delo je bilo predano naročniku, objekt je bil zaključen. Razveza Pogodbe ni več mogoča, upoštevanje spremenjenih okoliščin je zato mogoče le na način, da dogovor o izračunu z izrecnim jamstvom ne velja več in da velja splošno pravilo o plačilu po dejanskih izmerah.

Izrek

I.Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II.Tožena stranka je dolžna tožeči povrniti njene stroške pritožbenega postopka v znesku 549,00 EUR, v 15 dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne zamude do plačila.

Obrazložitev

1.Z izpodbijano sodbo je Okrožno sodišče v Kopru skoraj v celoti ugodilo tožbenemu zahtevku tožeče stranke, tako da je toženo stranko obsodilo na plačilo 25.918,58 EUR s pripadajočimi zamudnimi obrestmi, vse po treh računih, ki se nanašajo na dela, opravljena pri zapiranju odlagališča nenevarnih odpadkov B. in temeljijo na Pogodbi št. 19/073-722/2 z dne 19.7.2019 (v nadaljevanju Pogodba). Investitor teh del (in naročnik javnega naročila) je bila Občina B., izvajalec tožena stranka, podizvajalec pa tožeča stranka.

2.Zoper sodbo se tožena stranka pritožuje. Vztraja, da ni pasivno legitimirana in se pri tem sklicuje na določbo četrtega odstavka 10. člena Pogodbe, s katero je nepreklicno pooblastila investitorja, da vse terjatve, ki bi jih imela tožeča stranka po Pogodbi do naročnika in ki so izkazane s potrjenimi situacijami/računi poravna neposredno tožeči stranki. Pasivno legitimirana za zahtevek je zato Občina B. Spornih del tožena stranka zato ni dobila plačanih.

3.Večji del pritožba namenja odločitvi sodišča glede "končnega računa št. 63", ki se nanaša na obračunane dodatne količine geosintetičnega sloja. Sodišče je v zvezi s tem v vseh točkah Pogodbo razlagalo samo v korist tožeče stranke, čeprav gre za strokovnjaka in je zato tožeča stranka tista, ki bi morala opozoriti toženo, da bodo potrebne večje količine folije, oziroma takoj, ko je to ugotovila, prekiniti dela in zahtevati sklenitev aneksa. Sodišče tudi ni upoštevalo določbe 652. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ), ki za odmike od naročila zahteva pisno soglasje naročnika. Pogodbena cena je bila dogovorjena na podlagi projektantskega popisa, iz katerega je izhajalo, da znaša tlorisna površina 10.500 m², površina povečana za naklone 11.500 m², ob upoštevanju še dodatka za sidranje in spajanje pa 13.800 m². Na tej podlagi je tožeča stranka podala izračun z izrecnim jamstvom, zato ni upravičena do morebitnih večjih količin. Za tožečo stranko spremembe na deponiji niso mogle biti nepredvidljive. Poleg tega je ostalo neraziskano, koliko so dejanske količine odloženih smeti vplivale na potrebo po večjih količinah folije. Sodišče ni ugotavljalo, ali so bile večje količine potrebne zaradi prevelikih odrezkov in preklopov ali pa zaradi nadvišanja zaključne kape. Priči A. A. in B. B. sta namreč izpovedali, da je šlo za zanemarljivo povečanje. Do skice, ki jo je v zvezi s tem izdelal A. A., se sodišče niti ni opredelilo.

4.Tudi če bi šlo za spremembo, pa bi sodišče lahko dejanske količine folije upoštevalo le pri količinah folije nad 13.800 m². Nasprotno pa je sodišče kar zanemarilo, da je tožeča stranka podala izračun z izrecnim jamstvom. Pri dejanskih količinah sodišče ne bi smelo upoštevati odpadkov (kala). Da se odpadki nikoli ne upoštevajo, je izpovedala tudi nepristranska priča C. C. Projektantski popis določa, da se obračun in potrjevanje situacij vrši glede na dejansko izvedena dela in količine dobavljenih in vgrajenih materialov, odpadki pa gotovo niso bili vgrajeni. Izračun, kot ga je uporabilo sodišče, je zato napačen in če bi držal, bi odpadla potreba po knjigi obračunskih izmer. Zadoščalo bi ugotoviti količino na gradbišče pripeljanega materiala. Glede večjih količin je sodišče imenovalo izvedenca in mu dalo konkretne naloge, kljub temu pa je dovolilo, da naloge ne opravi, čeprav sta se obe stranki strinjali z dopolnitvijo mnenja in imenovanjem izvedenca geodetske stroke. Ne drži, da je imel izvedenec na voljo vso relevantno dokumentacijo, saj ni upošteval najmanj geodetskega posnetka, ki prikazuje stanje po zaključku del, originalne knjige obračunskih izmer in originalnega izračuna nadzora. V nadaljevanju pa je tožena stranka pripravila svoj izračun večjih površin in ob upoštevanju faktorja 1,3 prišla do podatka, da se je količina vgrajenega materiala povečala za največ 828,02 m².

5.V zvezi z računoma 62 in 64 pa je sodišče spregledalo, da je bilo v Pogodbi dogovorjeno, da je tožeča stranka upravičena do plačila za dodatna dela le, če je sklenjen ustrezen pisni aneks. Oba računa sta tudi sestavna dela končnega obračuna, česar sodišče ni upoštevalo. Zato bi bilo treba sodbo razveljaviti tudi glede teh dveh računov.

6.3. V odgovoru na pritožbo je tožeča stranka pritrdila razlogom sodišča prve stopnje in predlagala zavrnitev pritožbe. Opozorila je na nekatere navedbe v pritožbi, ki so po njenem mnenju nedopustne pritožbene novote.

7.4. Pritožba ni utemeljena.

8.5. Izpodbijana sodba je obrazložena glede vseh odločilnih dejstev in jo je mogoče preizkusiti. Na pravilno ugotovljeno dejansko stanje je bilo pravilno uporabljeno materialno pravo, sodišče prve stopnje pa ni zagrešilo niti očitanih kršitev postopka niti kršitev, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti.

9.6. Zaključek sodišča, da je tožena stranka za plačilo po Pogodbi pasivno legitimirana, je pravilen. Po Pogodbi je tožena stranka tista, ki se je zavezala plačati tožeči stranki za opravljena dela, tožeča stranka pa svoj zahtevek temelji prav na Pogodbi. Pooblastilo investitorju, da obveznosti iz naslova opravljenih del plača neposredno podizvajalcu, na ta zaključek ne vpliva1.

10.7. Sodišče prve stopnje je tudi pravilno pojasnilo, da v primerih, ko je treba ponudbo izdelati na podlagi projektantskega popisa, ki ga predloži naročnik, dodatna dela, ki so potrebna za izvedbo predmeta pogodbe in so posledica dejstva, da se obseg del poveča, predstavljajo nepredvidena nepredvidljiva dela, do plačila katerih je izvajalec upravičen kljub klavzuli iz 643. člena OZ. Z dogovorom o plačilu na podlagi izračuna z izrecnim jamstvom namreč uporaba pravil o razvezi in spremembi pogodbe zaradi spremenjenih okoliščin ni izključena. To še toliko bolj velja v predmetni zadevi, ko je do povečanega obsega del prišlo zaradi protipravnega ravnanja naročnika (oziroma njegovega javnega podjetja). Nesporno je namreč, da je A. kljub prepovedi v času po tem, ko je že bil izdelan projektantski popis in je bilo odlagališče odpadkov formalno zaprto, še naprej odlagala smeti in s tem povečala količino odpadkov na odlagališču, ki jo je bilo zaradi sanacije treba pokriti. Za spremenjene okoliščine gre takrat, kadar nastanejo po sklenitvi pogodbe okoliščine, ki otežujejo izpolnitev obveznosti ene stranke, ali če se zaradi njih ne da doseči namena pogodbe, v obeh primerih pa v tolikšni meri, da pogodba očitno ne ustreza več pričakovanjem pogodbenih strank in bi bilo po splošnem mnenju nepravično ohraniti jo v veljavi takšno, kakršna je (112. člen OZ). Pri odločanju o zahtevi za razvezo oziroma za spremembo pogodbe zaradi spremenjenih okoliščin upošteva sodišče zlasti namen pogodbe, tveganja, ki so za pogodbene stranke v poslovnem prometu običajna pri izpolnjevanju pogodb iste vrste, in uravnoteženost interesov obeh pogodbenih strank (116. člen OZ). Povečanja količin zaradi protipravnega dodatnega odlaganja odpadkov ni mogoče šteti za tveganje, ki bi bilo za tožečo stranko običajno. Po drugi strani je bilo v pogodbi, ki sta jo sklenila javni naročnik in tožena stranka, dogovorjeno plačilo po dejanskih količinah (tožena stranka se v razmerju do naročnika ni zavezala za izračun z izrecnim jamstvom) in torej tožena stranka nase ni prevzela nobenega tveganja povečanja površin2. Ob upoštevanju, da gre za tako imenovana nepredvidena nepredvidljiva dela in ob upoštevanju ostalega zgoraj povedanega, je zaključek sodišča prve stopnje, da je šlo za spremenjene okoliščine, pravilen.

11.8. V zvezi s tem se pritožba neutemeljeno sklicuje na določbo 652. člena OZ, saj je sodišče ugotovilo, da se je šele med izvajanjem del sproti ugotavljalo razhajanja med stanjem v razpisni dokumentaciji in dejanskim stanjem. Tožnik je za vsako fazo izdelal in predložil polagalni plan. Tega ni storil edino za zadnjo fazo, ker se zaradi nepredvidenih del do zadnjega ni vedelo, kako bodo položili folijo, s čimer so se vsi strinjali. Tem ugotovitvam pritožba ne nasprotuje. Pritožbeno sodišče zato ne dvomi, da je imela tožeča stranka za vsa opravljena dela soglasje tožene stranke (in občine B.). V zadevi pa niti ne gre za odmik od načrta, saj v projektantskem popisu navedene količine ne pomenijo načrta v smislu 652. člena OZ.

12.9. Po določbah o spremenjenih okoliščinah bi bila sicer tožeča stranka upravičena zahtevati le razvezo Pogodbe, tožena stranka pa bi lahko ponudila ustrezno pravično spremembo pogojev. V predmetni zadevi pa je te določbe mogoče uporabiti le smiselno. Tožeča stranka je (tudi glede na naravo razmerij v zvezi z javnimi naročili) Pogodbo izvršila v celoti. Njen predmet je namreč bilo polaganje drenažne folije in geotekstila ter polaganje in varjenje HDPE geomembrane na objektu "Zapiranje odlagališča nenevarnih odpadkov B." in ne samo neka določena količina materiala in vgradnja le-tega. V celoti jo je izvršila v soglasju s toženo stranko in naročnikom3, opravljeno delo je bilo predano naročniku, objekt je zaključen. Razveza Pogodbe ni več mogoča, upoštevanje spremenjenih okoliščin je zato mogoče le na način, da dogovor o izračunu z izrecnim jamstvom ne velja več in da velja splošno pravilo o plačilu po dejanskih izmerah. Materialno pravo glede tega je bilo zato uporabljeno pravilno.

13.10. Če je tako, je odločilno vprašanje v zadevi, kakšne so te dejanske izmere. V razpisu je bilo določeno, da so v količine že vključeni dodatki za sidranje in spajanje4, pri čemer je sestavljalka projektantskega popisa izpovedala, da so v to všteti tudi morebitni odrezki in da je običajno, da se dejanska količina ugotavlja na podlagi razlike med na gradbišče pripeljanim materialom in materialom, ki ni bil vgrajen in ga je mogoče še uporabiti. Odrezki, ki jih ni več mogoče uporabiti, zato spadajo v "dejanske količine". Enako je bilo tudi mnenje izvedenca. Nobena od strank ni imela pripomb glede strokovnosti projektantke. Res so priča C. C. in predstavniki tožene stranke izpovedali drugače, vendar njihova izpoved tudi po mnenju pritožbenega sodišča ne more ovreči zaključkov sodišča prve stopnje. Posebej še, ker se sicer projektantski popisi očitno delajo glede na neto površine, ko vprašanje odrezkov niti ne more biti sporno, saj jih naročnik niti v razpisu niti v priznanih količinah ne upošteva, izvajalec pa na račun teh dodatkov postavi ustrezno ponudbeno ceno na enoto neto površine. V predmetni zadevi pa so bile v razpisu določene bruto površine, ki vsebujejo tudi dodatke, zato morajo biti na enak način obračunane tudi dejanske količine.

14.11. Po drugi strani niti tožena stranka niti naročnik nista imela pripomb na opravljeno delo tožeče stranke. Navedbe v pritožbi, da bi lahko bile te količine večje zaradi "nestrokovnosti" tožeče stranke, so najprej nedopustna pritožbena novota, poleg tega pa tudi zgolj neobrazloženo ugibanje, ki ne terja posebnega odgovora. Res je nadzornik ugotovil manjše količine, vendar je v zvezi s tem že izvedenec pojasnil, da je najverjetnejši razlog za to, da ni upošteval dodatkov na enak način kot so bili predvideni v razpisni dokumentaciji5. Enako pa očitno velja za knjigo obračunskih izmer, ki jo je v razmerju do svojega naročnika sestavila tožena stranka (knjigo obračunskih izmer potrjuje nadzornik).

15.12. Sodišče prve stopnje je obrazložilo, zakaj meni, da dopolnjevanje mnenj in imenovanje izvedenca geodetske stroke ni potrebno in s temi razlogi se pritožbeno sodišče strinja. Izhajati bi bilo treba, kot rečeno, iz neto površine, povečane za dodatke (za sidranje in spajanje, vključno z odrezki, ki niso več uporabni). Pritožbeno sodišče ne dvomi, da so se neto površine zaradi dodatnih količin odpadkov povečale. Izvedenec je v zvezi s tem ugotovil, da se končno stanje razlikuje od prvotnega zaradi večje dolžine in števila berm, večje površine brežin z naklonom 1 : 2, zmanjšanja površine kape na vrhu odlagališča, večje dolžine sidrnih jarkov in več kratkih ovinkov, kjer so potrebni večji preklopi in zato nastaja več odpadkov. Navsezadnje povečanju količin ne nasprotuje niti tožena stranka, saj je sama izračunala določeno povečanje. Tudi v primeru, da bi izvedenec geodetske stroke ugotovil kolikšno točno je bilo to povečanje, bi še vedno ostalo odprto vprašanje dodatkov6. Ker je folija prekrita s prekrivnim rekultivacijskim slojem, natančnih izmer uporabljenega materiala (ob upoštevanju dodatkov, ki so po projektantskem popisu vsebovani v količinah) ni več mogoče ugotoviti, saj bi bilo v vsakem primeru treba uporabiti določene prilagoditve, ki so stvar ocene. Iz mnenja proizvajalcev folij namreč izhaja, da za objekte, kot je odlagališče, ni posebnih normativov. Ob upoštevanju dejstva, da na strokovnost opravljenega dela ni bilo pripomb7, in ob zahtevi, da mora biti obračun količin metodološko enak obračunu, uporabljenem v razpisni dokumentaciji, pravočasnih konkretnih ugovorov na količino neuporabnih odrezkov pa ni bilo, je zato metoda za izračun, ki jo je na podlagi podatkov, ki jih je pridobil izvedenec in za stranki po višini niso sporni, uporabilo sodišče, pravilna.

16.13. Pravilna je tudi odločitev glede računa št. 62. Odločitev sodišča ne temelji na Pogodbi, temveč na dogovoru, sklenjenem med strankama o tem, kako si bosta razdelili strošek geomreže. Zato ni pomembno, ali je bil v zvezi s tem sklenjen kak aneks o dodatnih delih.

14.V zvezi z računom št. 64 pa tožena stranka nima konkretnih ugovorov, temveč le meni, da je sestavni del končnega obračuna. Kot je ugotovilo sodišče prve stopnje je račun pravilno izstavljen, saj temelji na določilu v ponudbi, da stroški čakanja na delo niso všteti v ceno in da se bodo obračunali po ceni 12,00 EUR na uro, do čakanja pa je prišlo iz razlogov na strani tožene stranke. Tem dejanskim ugotovitvam pritožba ne nasprotuje.

15.Na podlagi vsega povedanega je pritožbeno sodišče pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo (353. člen Zakona o pravdnem postopku, v nadaljevanju ZPP).

16.Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na določbi 154. in 155. člena ZPP in sicer je pritožbeno sodišče tožeči stranki priznalo strošek sestave odgovora na pritožbo in DDV na odvetniške storitve, skupaj 549,00 EUR. Višji zahtevek pa je neutemeljen, saj ne gre za stroške, potrebne za postopek.

-------------------------------

1Za pritožbo ni sporno, da tožeča stranka plačila ni uspela dobiti od Občine B. (37. točka pritožbe.

2Če bi izračun z izrecnim jamstvom obveljal, tožeča stranka pa bi naredila več od predvidenega in bi ji nadzornik to priznal, bi razliko glede na v Pogodbi določeno ceno očitno prejela tožena stranka.

3Sodišče prve stopnje se v zvezi s tem sklicuje na korespondenco med udeleženci, ki je priloga spisa.

4V bistvenem enaka je bila tudi ponudba tožeče stranke.

5Iz izpovedbe nadzornika, povzete v sodbi, izhaja, da je štel, da so dodatki že upoštevani v ceni, torej, da so bile v razpisu navedene neto količine.

6Kot je pojasnila projektantka, je razlika med bruto in neto površinami odvisna od konfiguracije terena, ki se je zaradi večjih količin odpadkov spremenila in ni več mogoče uporabiti enakega faktorja, kot ga je na podlagi svojih izkušenj upoštevala ob izdelavi projektantskega popisa glede na stanje, kakršno je bilo preden je A. A. navozila dodatne odpadke. Zaradi večjih naklonov in ovinkov je ta faktor lahko tudi višji od 1,3.

7V zvezi s tem pa tudi ne na nesmotrno porabo materiala. Naročnik javnega naročila in posredno tudi tožena stranka kot naročnik po Pogodbi bi pri nadzoru morala upoštevati, da je ponudba skladno z razpisom sestavljena na podlagi bruto površin.

Zveza:

RS - Ustava, Zakoni, Sporazumi, Pogodbe

Obligacijski zakonik (2001) - OZ - člen 112, 112/1, 643, 643/1, 643/2, 652

Pridruženi dokumenti:*

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.