Jedro

Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da tožnik dela ni opravljal nepretrgano oziroma, da kot takšno tudi ni bilo potrebno. Tožnik v določenih obdobjih v promocije ni bil vključen. Promocij ni izvajal vsak dan, ampak le enkrat ali dvakrat tedensko, v posameznih dneh tudi v dveh lekarnah. Prvostopno sodišče prav tako ugotovilo, da tožnik dela ni opravljal po navodilih in pod nadzorom delodajalca. Zato tožbeni zahtevek na ugotovitev obstoja delovnega razmerja ni utemeljen.

Konkurenčna klavzula, dogovorjena v 4. členu pogodbe, ne dokazuje obstoja delovnega razmerja. Takšna klavzula je kot element civilnopravnega razmerja predpisana tudi v 807. členu OZ. Prav tako je v členu 815 - 817 OZ predvideno obveščanje in poročanje ter skrb za varovanje poslovnih skrivnosti.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

II. Tožeča stranka sama krije svoje pritožbene stroške.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je s sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek za ugotovitev, da je tožnik od 1. 6. 2014 pri toženi v delovnem razmerju za nedoločen čas na delovnem mestu zastopnika, da je odpoved dne 1. 9. 2014 nezakonita in se odpravi, da je toženka dolžna tožnika za obdobje od 1. 9. 2014 do pravnomočnosti sodbe prvostopnega sodišča prijaviti v zavarovanje za vpis v matično evidenco pri ZPIZ ter obračunati mesečno plačo 1.800,00 EUR bruto, plačati davke in prispevke, ter izplačati neto znesek s pp, da je toženka dolžna tožniku izplačati odškodnino 10.800,00 EUR s pp in mu povrniti stroške postopka s pp (I. točka izreka). Odločilo je, da vsaka stranka nosi svoje stroške postopka (II. točka izreka).

2. Zoper zavrnilni del sodbe se pritožuje tožnik iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP s predlogom, da pritožbeno sodišče sodbo v izpodbijanem delu spremeni in tožbenemu zahtevku ugodi oziroma podrejeno, da sodbo v izpodbijanem delu razveljavi ter vrne v ponovno sojenje prvostopnemu sodišču, v vsakem primeru pa naloži toženki plačilo vseh pravdnih stroškov s pp. Tožnik trdi, da je prvostopno sodišče storilo kršitev določb pravdnega postopka po 14. in 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP zaradi nasprotij v sodbi oziroma nejasnosti med razlogi ter protispisnosti sodbe, zaradi česar je ni mogoče preizkusiti. Prvostopno sodišče je v 10. točki obrazložitve nesporno ugotovilo, da je toženka tožniku odpovedala pogodbo, ker tožnik lekarn ni uspel obiskovati po vnaprej določenem urniku. Nato pa je v isti točki nasprotno ugotovilo, da se tožnik ni vključil v organiziran proces toženke, ker mu toženka ni dajala navodil za delo. Navedeno tudi pomeni, da je prvostopno sodišče napačno presojalo in ugotovilo bistveni element delovnega razmerja. Ta element je presojalo le v okviru predpostavk, navedenih v 10. točki obrazložitve, da se za vključitev v organiziran delovni proces predpostavlja, da se delo opravlja redno vsak dan in je vezano na redni delovni čas, na kraj opravljanja dela in na način izvajanja dela, kot ga določi delodajalec. Takšna presoja oziroma ugotovitev pa je v nasprotju s sodno prakso in brez upoštevanja narave dela trgovskih zastopnikov, katerih narava dela je primerljiva z naravo dela zavarovalnih ali drugih trgovskih potnikov, ki so v delovnem razmerju. Pritožbeno sodišče se je v sodbi opr. št. Pdp 1918/2000 že izreklo, da prisotnost na delu ter posledično kraj opravljanja dela, kakor tudi redni delovni čas, glede na naravo dela ni bistveni element delovnega razmerja. Poleg tega je prvostopno sodišče tudi ugotovilo, da je tožnik od toženke dobil razpored za opravljanje dela vnaprej in je torej bil vezan na predhodno določen delovni čas, kar je v očitnem nasprotju z ugotovitvijo, da tožnik ni bil vključen v organiziran proces dela.

Tožnik očita prvostopnemu sodišču tudi napačno uporabo materialnega prava (3. točka prvega odstavka 338. člena ZPP), zaradi česar je bilo zmotno in nepopolno ugotovljeno dejansko stanje (2. točka prvega odstavka 338. člena ZPP). Glede na dokumentacijo v spisu in izpovedbe prič je bilo napačno ugotovljeno, da tožnik ni delal po navodilih in pod nadzorom toženke in da nikdar ni prejel navodil o tem, kako naj določen izdelek prodaja. Ravno nasprotno izhaja iz 10. točke obrazložitve sodbe, kjer je bilo ugotovljeno, da je tožnik prejel navodila, katere stranke mora obiskati in kaj mora pri določeni stranki urediti. Pri tem je sodišče izpustilo, da je toženka dala izrecna navodila, kdaj mora obiskati določeno lekarno in koliko na teden jih mora obiskati, kako mora določene izdelke predstavljati in katere "trike" naj pri prodaji uporabi, kar vse izhaja iz elektronske korespodence. Priča A.A. pa je tudi povedal, da so vsak teden dobivali navodila, kjer morajo opraviti promocije, da morajo v primeru bolezni prinesti bolniški list in so morali napisati, od kdaj do kdaj gredo na morje. Do navedenih dokazov tožnika, ki nedvoumno kažejo na dejstvo, da je tožnik delal po navodilih in pod nadzorom toženke in da dela ni opravljal samostojno, se prvostopno sodišče zaradi vnaprejšnje dokazne ocene sploh ni opredelilo.

Tožnik pritožbo zaključuje tako, da ponovno poudarja, da glede na naravo dela, prisotnost na delu, kraj opravljanja dela in redni delovni čas niso bistveni element delovnega razmerja. Je pa te elemente potrebno presojati glede na druge indice, ki kažejo na delovno razmerje, in sicer: - da je tožnik delal od ponedeljka do petka, vsak dan 7-10 ur oziroma povprečno 8 ur na dan; - da je prejemal navodila za delo in bil pod nadzorom, kot izhaja iz elektronske korespondence; - da je tožniku pripadalo 20 dni dopusta na leto, ki se je pretežno izkoristil poleti, da je bil dopust plačan in ga je bilo potrebno vnaprej najaviti zaradi organizacije delovnega procesa; - da je imel pravico do uporabe službenega avtomobila in do povračila potnih stroškov na podlagi izračuna kilometrov telemetra, vgrajenega v službeni avto in so se s tem elementom beležile tudi ure, ko je tožnik za toženko opravljal delo, za službeni avto pa ni plačeval najemnine; - da je bila naloga tožnika obiskovanje in zalaganje lekarn z izdelki toženke ter naročanje in predstavitev izdelkov po seznamu, ki je bil toženki znan in je javno dostopen, ni pa opravljal del, kakor je to naloga zastopanja po pogodbi o zastopanju; - da je toženka s tožnikom sklenila pogodbo, ker je to bilo za toženko ugodneje, kot da bi s tožnikom sklenila pogodbo o zaposlitvi; - da je bil tožnik zavezan s konkurenčno klavzulo.

3. Pritožba ni utemeljena.

4. Na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 s spremembami) je pritožbeno sodišče preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v mejah razlogov, navedenih v pritožbi, pri tem pa po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo absolutnih bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi po uradni dolžnosti, niti tistih na katere opozarja pritožba. Pravilno in popolno je bilo ugotovljeno dejansko stanje in pravilno uporabljeno materialno pravo.

5. Neutemeljeni so očitki, da je prvostopno sodišče storilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Razlogi v sodbi si niso v nasprotju in sodba se dá preizkusiti. Prav tako ni bila storjena kršitev po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, saj protispisnost ni podana. Prvostopno sodišče je v svoji obrazložitvi najprej ugotovilo določena dejstva, kot izhajajo iz izpovedb tožnika, direktorja toženke in prič ter listinskih dokazov v spisu, nato pa na podlagi dokazne ocene izvedenih dokazov zaključilo, da tožnik pri toženki ni opravljal dlje trajajoče nepretrgane aktivnosti v smislu nepretrganega dela, da dela ni opravljal po navodilih in pod nadzorstvom delodajalca in da ni bil vključen v organiziran proces dela. Zaključek, da zaradi tega niso podani elementi delovnega razmerja, ne pomeni, da so razlogi sodbe med seboj v nasprotju. Enako tudi očitki, da je sodišče prve stopnje določena dejstva napačno tolmačilo, da določenih dokazov ni upoštevalo oziroma jih je izpustilo in da se do določenih dokazov sploh ni opredelilo, ne kažejo na postopkovno kršitev protispisnosti. Preko obeh očitanih postopkovnih kršitev pritožba v bistvu uveljavlja le zmotno ugotovitev dejanskega stanja.

6. Kot izhaja iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje je tožnik kot samostojni podjetnik 29. 5. 2014 sklenil s toženko pogodbo za izvajanje promocij. Pogodba je veljala od 1. 6. 2014, dne 1. 9. 2014 pa je bila s strani toženke odpovedana in ima vse elemente pogodbe civilnega prava. Zakon o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013 in nasl.) v prvem odstavku 4. člena določa, da je delovno razmerje razmerje med delavcem in delodajalcem, v katerem se delavec prostovoljno vključi v organiziran delovni proces delodajalca in v njem za plačilo, osebno in nepretrgano opravlja delo po navodilih in pod nadzorom delodajalca. Po drugem odstavku 13. člena ZDR1-1 pa se delo ne sme opravljati na podlagi pogodb civilnega prava, razen v primerih, ki jih določa zakon, če obstajajo elementi delovnega razmerja v skladu s 4., v povezavi z 22. oziroma 54. členom tega zakona.

7. Sodišče prve stopnje je pri ugotavljanju obstoja elementov delovnega razmerja najprej ugotovilo, da tožnik v spornem obdobju dela pri toženki ni opravljal kot "nepretrgano aktivnost v smislu nepretrganega dela", pri katerem rok za izpolnitev delovne obveznosti ni značilen element, pri tožnikovem delu pa je bil ta rok odločilen element. Ker se tožnik tega roka ni držal (ker ni obiskal lekarn po vnaprej določenem razporedu dela), mu je toženka odpovedala poslovno sodelovanje.

Nepretrganost dela kot element delovnega razmerja pomeni, da delavec običajno delo opravlja vsak delovni dan, v rednem delovnem času, na določenem kraju opravljanja dela ipd. V obravnavnem primeru je tožnik opravljal za toženko promocije v lekarnah. Kje se bodo promocije izvajale, je določala toženka po predhodnem dogovoru z lekarnami. Nato je izdelala razpored lekarn, v njem zapisala datum, ko se naj promocija izvaja ter ure, kdaj naj promocija poteka. V razporedu se je tudi določilo, kateri od več promotorjev naj bi opravljal delo v posamezni lekarni. Vsak promotor je moral takšen razpored potrditi. Če ga ni, se je za posamezno lekarno določil drug promotor. Vsak je lahko razpored odklonil brez vsakršnih posledic. Če je bil razpored s strani promotorja potrjen, se je štelo, da bo določenega dne ob določenih urah opravil delo v določeni lekarni. V tem smislu je bil rok za izpolnitev obveznosti bistveni element tožnikove pogodbene obveznosti, kar pa ni značilno za delovno razmerje.

8. Sodišče prve stopnje je tudi pravilno ugotovilo, da tožnik dela ni opravljal nepretrgano oziroma da kot takšno tudi ni bilo potrebno. Točen je zaključek, da je iz razporeda dela za leto 2014 razvidno, da tožnik v določenih obdobjih v promocije ni bil vključen. Poleg tega je iz predhodnih ugotovitev prvostopnega sodišča razvidno, kot je tožnik na zaslišanju sam izpovedal, da promocij ni izvajal vsak dan, ampak le enkrat ali dvakrat tedensko, v posameznih dneh tudi v dveh lekarnah.

9. Prvostopno sodišče je nadalje ugotovilo, da tožnik dela ni opravljal po navodilih in pod nadzorom delodajalca v smislu odnosa podrejenosti in nadrejenosti, saj je tožnik sam povedal, da je bil pri delu povsem samostojen, sam je oblikoval pristop do strank, jim glede na izkušnje in sposobnosti promoviral izdelke, se prilagajal konkretnim razmeram v posameznih lekarnah.

Neutemeljena je trditev v pritožbi, da je glede na listine v spisu in izpovedi prič napačno ugotovljeno dejansko stanje v zvezi s tem vprašanjem. Toženka je res izdelala razpored promocij v lekarnah, vendar se je tožnik sam odločal, v katerih predvidenih lekarnah bo delo tudi dejansko opravil oziroma je razpored odklonil, če npr. ni imel časa ali kakšne druge osebne zadržke. Tožnik se v pritožbi sklicuje na elektronsko korespondenco (A6 - A7), za katero pa pritožbeno sodišče najprej ugotavlja, da se nanaša na čas (april 2014), ko tožnik za toženko še ni opravljal dela po sklenjeni pogodbi. Korespondenca z dne 30. 6. 2014 se nanaša na izdelavo poročil o delu ter obveznost navedbe časa začetka in konca promocije, ki pa je bila podana zaradi evidentiranja, koliko ur je tožnik delo opravljal, ker je bil plačan na podlagi urne postavke. S korespondenco z dne 10. 7. 2014 pa je bil promotorjem poslan urnik za prihajajoči teden. Sicer pa korespondenca prav nič ne dokazuje odnosa nadrejenosti - podrejenosti v smislu takega odnosa v delovnem razmerju. Tega odnosa ne dokazuje niti izpoved priče A.A., češ da so morali v primeru bolezni prinesti bolniški list in morali napisati, kdaj bodo šli na morje. Zaslišana prokuristka in direktor tožene stranke sta namreč povedala, da je toženka morala vedeti za eventuelno odsotnost promotorja, da so za konkretne dogovorjene promocije v lekarnah lahko izbrali drugega promotorja.

10. Neutemeljena so pritožbena sklicevanja na sodbo pritožbenega sodišča opr. št. Pdp 1918/2000, v kateri je bilo zavzeto stališče, da pri zavarovalnih zastopnikih glede na njihovo naravo dela prisotnost na delu, kraj opravljanja dela ter redni delovni čas niso bistveni element delovnega razmerja. Res je sicer, da bi tožnikovo delo v določenih segmentih lahko primerjali z delom teh zavarovalnih zastopnikov, saj je tudi tožnik delo opravljal na terenu, torej ni bil prisoten v delovnih prostorih toženke. Tudi delovni čas tožnika ni bil tak, kot je to običajno pri delodajalcih (npr. od 7 - 15 h ipd.), saj je delo opravljal takrat, ko je bilo z lekarnami dogovorjeno, da se bo promocija lahko opravljala. Vendar se sodišče prve stopnje na navedene elemente delovnega razmerja ni izrecno sklicevalo. Je pa pravilno ugotovilo, da tožnik ni bil vključen v organiziran proces dela. V tem okviru je pravilna ugotovitev, da tožnik dela ni opravljal vsak delovni dan. Pomembna je tudi ugotovitev, da toženka tožniku ni določala načina dela, posredovala mu je le določene nasvete in informacije o izdelkih, ki jih je promoviral. Tožnik je promocije opravljal povsem samostojno glede na izkušnje, ki jih je imel in pridobil z delom v preteklosti (pri promoviranju izdelkov B.). Zlasti pa je pomembno to, da je tožnik sam odločal o tem, pri katerih dogovorjenih promocijah bo sploh sodeloval ali pa ne. Ker je bilo plačilo za njegovo delo odvisno od tega, koliko ur promocijskega dela je opravil, se glede na svoje želje in potrebe po zaslužku sam odločil, pri katerih promocijah bo delal. 11. Tožnik se v pritožbi sklicuje tudi na druge okoliščine dejanskega stanja, ki kažejo na obstoj delovnega razmerja, ki pa jih sodišče prve stopnje sploh ni upoštevalo, vendar pritožbeno sodišče ugotavlja, da določena zatrjevana dejstva sploh niso bila ugotovljena, bodisi da ne dokazujejo obstoja elementov delovnega razmerja.

Tako ni res, da naj bi bilo ugotovljeno, da je tožnik delal od ponedeljka do petka, vsak dan 7 do 10 ur dnevno oziroma povprečno 8 ur na dan. Ravno nasprotno je bilo ugotovljeno, da tožnik dela ni opravljal vsak delovni dan. Je pa res, da je ob določenih dnevnih delal tudi po 16 ur, ko je npr. imel promocijo isti dan v dveh lekarnah, kar pa za ta spor ni relevantno, saj je bilo ugotovljeno tudi, da v določenih obdobjih sploh ni delal. Tudi ni res, da je tožniku pripadalo 20 dni dopusta na leto, ki je plačan in ga je bilo potrebno najaviti. Da bi tožnik imel dopust ni bilo nikjer ugotovljeno, še manj, da bi bila odsotnost plačana. Odsotnost zaradi "dopusta" ali bolezni je bilo potrebno toženki sporočiti zato, da se je za dogovorjeno promocijo določilo drugega promotorja.

Glede uporabe službenega avtomobila in povračila potnih stroškov je direktor toženke na zaslišanju povedal, da so vsem promotorjem plačali potne stroške za prevoz do kraja, kjer se je promocija izvajala. Če pa se je uporabljal službeni avto (imeli so dva taka avtomobila za približno 12 promotorjev), so gorivo tankali na stroške toženke. Vse to pa ne dokazuje, kot da bi delavec imel pravico do stroškov prevoza na delo in z dela v smislu 130. člena ZDR-1. Povračilo stroškov prevoza je bilo dogovorjeno tudi v 5. členu sklenjene pogodbe. Podobno velja tudi glede evidentiranja ur, ko je tožnik delal za toženko, saj je to bilo potrebno zaradi izvršitve plačila za delo, ne pa zaradi tega, da bi se beležila obvezna prisotnost na delu. Toženka je sicer preverjala, ali je tožnik ob določenih urah res na kraju izvajanja promocije, vendar tudi to ne zaradi evidence ur, temveč zato, da se je toženka prepričala, da je tožnik ob določenih dneh sploh šel v lekarno zaradi opravljanja dela.

Tudi konkurenčna klavzula, dogovorjena v 4. členu pogodbe ne dokazuje obstoja delovnega razmerja. Prvostopno sodišče se je o tem (istočasno tudi o dolžnosti upoštevanja navodil) pravilno izjasnilo, da je takšna klavzula kot element civilnopravnega razmerja predpisana tudi v 807. členu Obligacijskega zakonika (OZ, Ur. l. RS, št. 97/07 in nasl.). Prav tako je v členu 815 - 817 OZ predvideno obveščanje in poročanje ter skrb za varovanje poslovnih skrivnosti.

12. Ker je pritožbeno sodišče ugotovilo, da niso podani uveljavljeni pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere pazi po uradni dolžnosti, je pritožbo tožnika zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijani del sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

13. Ker tožnik s pritožbo ni uspel, sam krije svoje pritožbene stroške (prvi odstavek 154. člena in 165. člena ZPP).