Jedro

V takšni procesni situaciji, ko izvajalec nastopa kot stranski intervenient na strani naročnika, je trditveno in dokazno breme za dejstva, ki so v spoznavnem področju intervenienta, na strani tiste stranke, ki se ji je pridružil, saj ima ta stranka boljše možnosti, da od njega zve za ta dejstva in jih tudi dokaže. Če sledimo prevladujoči pravni teoriji, da določilo 631. člena OZ pomeni zakonito cesijo terjatve podjemnika, ki s tem postane podizvajalčeva terjatev do višine njegove terjatve proti podjemniku, je treba upoštevati temeljno načelo instituta cesije, ki zapoveduje nevtralnost dolžnikovega položaja. To pomeni, da se zaradi prehoda terjatve na novega upnika (v konkretnem primeru podizvajalca) dolžnikov (v konkretnem primeru naročnikov) položaj ne sme poslabšati. Zaradi tega sme dolžnik proti prevzemniku poleg ugovorov, ki jih ima proti njemu, uveljavljati tudi tiste ugovore, ki bi jih uveljavljal proti odstopniku (v konkretnem primeru izvajalcu) do takrat, ko je zvedel za odstop. Tudi določilo 631. člena OZ določa nevtralnost naročnikovega položaja. Podizvajalcu naročnik dolguje le tisto, kar bi sam moral plačati izvajalcu. Z neposrednim plačilom podizvajalcu naročnik izpolni le svojo obveznost do podjemnika (in ne podjemnikove obveznosti do podizvajalca). Če bi bila naročnikova obveznost do izvajalca zaradi uveljavljanja utemeljenih nasprotnih zahtevkov naročnika zaradi kršitev (iste) pogodbe med naročnikom in izvajalcem, nižja kot vsota vseh priznanih obveznosti izvajalca do podizvajalcev, naročnik na podlagi 631. člena OZ te razlike ni dolžan pokrivati v svoje breme.

Tožeča stranka ni bila dolžna niti zatrjevati in še manj dokazovati, da je izvajalec vse svoje obveznosti po pogodbi z naročnikom pravilno izpolnil. Svoj zahtevek je lahko upravičeno gradila na pravilno domnevani predpostavki, da je bila s potrditvijo 38. začasne situacije tudi obveznost izvajalca, da priloži potrjene račune tožeče stranke pravilno izpolnjena, in da torej tožena stranka ve, katere terjatve podizvajalcev so vključene 38. začasno situacijo. Če izvajalec potrjenih računov ni predložil, je to stvar notranjega razmerja med toženo stranko in izvajalcem, ki se tožeče stranke ne tiče.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi in se izpodbijana sodba delno spremeni: - v I. točki izreka tako, da se tožbenemu zahtevku v pretežnem delu ugodi in je tožena stranka dolžna tožeči stranki plačati znesek 106.173,80 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 5. 8. 2013 do plačila, v roku 15 dni; - v II. točki izreka tako, da je dolžna tožena stranka tožeči stranki v roku 15 dni povrniti njene pravdne stroške v znesku 5.006,40 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od naslednjega dne po poteku roka za izpolnitev do plačila.

II. V delu, ki se nanaša na zavrnitev plačila zneska 640,00 EUR in zakonskih zamudnih obresti od zapadlosti zneskov po računih do 4.8.2013, se pritožba zavrne in se izpodbijana sodba v tem delu potrdi.

III. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti njene pritožbene stroške v znesku 3.974,28 EUR v 15 dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku izpolnitvenega roka do plačila.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek, s katerim je tožeča stranka od tožene stranke zahtevala plačilo 113.026,97 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 5. 3. 2014 do plačila (I). Tožeči stranki je še naložilo, da je dolžna toženi stranki povrniti njene pravdne stroške v znesku 2.879,44 EUR, stranskemu intervenientu pa njegove pravdne stroške v znesku 2.867,00 EUR, obema z zakonskimi zamudnimi obrestmi v primeru zamude (II).

2. Zoper navedeno sodbo se je pritožila tožeča stranka iz vseh pritožbenih razlogov iz prvega odstavka 338. člena ZPP. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi, podrejeno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje. Tožena stranka in stranski intervenient sta v odgovoru na pritožbo nasprotovala pritožbenim razlogom in predlagala pritožbenemu sodišču, da pritožbo zavrne in izpodbijano sodbo potrdi. Vsi udeleženci so priglasili pritožbene stroške.

3. Pritožba je v pretežnem delu utemeljena.

4. Pravno podlago tožbenega zahtevka predstavlja določilo 631. člena Obligacijskega zakonika (OZ), ki določa pogoje za neposredno zahtevo podjemnikovih sodelavcev od naročnika. Gre za dela na projektu izgradnje X., v katerem je tožena stranka nastopala kot naročnik izgradnje predora, stranski intervenient kot podjemnik (izvajalec), tožeča stranka pa kot podjemnikov sodelavec (podizvajalec). Neposredni zahtevek podizvajalca do naročnika po 631. členu OZ, ki med seboj nista v pogodbenem razmerju, predstavlja izjemo od splošnega pravila obligacijskega prava, da le pogodba ustvarja medsebojne pravice in obveznosti. Za uveljavitev tega zahtevka morajo biti kumulativno izpolnjeni naslednji pogoji: a) izvajalec mora pripoznati podizvajalčevo terjatev do izvajalca; b) podizvajalčeva terjatev do izvajalca mora biti dospela; c) izvajalčeva terjatev do naročnika mora biti dospela; č) obe terjatvi morata biti koneksni, t.j. se morata nanašati na ista dela in d) podizvajalec mora zahtevati plačilo od naročnika. Ker gre za izjemo, se obstoj teh pogojev praviloma presoja ozko in razmeroma strogo. Preširoka razlaga bi namreč lahko vodila k vzpostavitvi odgovornosti naročnika za vse hibe in pomanjkljivosti iz pogodbenih razmerij, v katerih ni bil udeležen. Po drugi strani pa bi se s postavitvijo previsokih trditvenih in dokaznih standardov lahko popolnoma izvotlila zakonska pravica podizvajalca in se spremenila le v pravico na papirju. Sodišče prve stopnje je po mnenju pritožbenega sodišča zmotno zaključilo, da tožeči stranki ni uspelo izkazati predpostavk, ki jih za neposredno plačilo naročnika podizvajalcu določa 631. člen OZ.

5. Sodišče prve stopnje je pritrdilo ugovoru stranskega intervenienta, da tožeča stranka nima položaja podjemnikovega sodelavca v smislu 631. člena OZ, ker je bila le dobavitelj (prodajalec), ki je izvajalcu (kupcu) dobavil določen gradbeni material (cevi). Za navedeno stališče ni navedlo nobenih razlogov. Na vprašanje, koga je mogoče šteti za podjemnikovega sodelavca, je obrazloženo odgovorilo Vrhovno sodišče Republike Slovenije, ki je v sodbi II Ips 198/2014 z dne 11. 2. 2016 zapisalo, da pod pojem „sodelavec“ ne sodi zgolj izvajalčev podjemnik, pač pa vsakdo, ki prevzame katerikoli del izvajalčevega posla, ne glede na to, katere vrste pogodbo sklene z izvajalcem. Pojasnilo je, da odgovornost podjemnika (izvajalca) za njegove sodelavce temelji na njegovi pravici, da opravo posla lahko zaupa drugemu, da pa ima zato sodelavec na drugi strani pod pogoji iz 631. člena OZ tudi pravico do neposrednega plačila. Podjemnikova odgovornost in neposredna sodelavčeva pravica do plačila mora veljati za vsak primer, ko podjemnik del svojega posla zaupa drugemu. Nasprotna razlaga bi namreč izključila podjemnikovo odgovornost, ker je drugemu zaupal le dobavo stvari. Podizvajalčeva pravica do plačila zato ne more biti odvisna od tega, ali se je z izvajalcem dogovoril za neko delo ali nakup. Pritožbeno sodišče se z navedenimi razlogi v celoti strinja, zato se s pritožbenimi ugovori, da je tožeča stranka za izvajalca opravljala dela oziroma storitve, ni ukvarjalo. Tudi, če je bila v razmerju do izvajalca le dobavitelj, ima aktivno legitimacijo za uveljavljanje zahtevka po 631. členu OZ.

6. Pritožba utemeljeno opozarja, da je sodišče prve stopnje podpisanemu obrazcu IOP z dne 14.6.2013 (A40), s katerim je tožeča stranka dokazovala pogoja a) in b), da je izvajalec pripoznal njeno dospelo terjatev, neupravičeno vzelo vsakršno dokazno težo samo zato, ker naj IOP obrazca ne bi podpisal zakoniti zastopnik izvajalca (v sodbi je sicer zapisalo, da ga ni podpisal zakoniti zastopnik tožene stranke, vendar gre po mnenju pritožbenega sodišča za besedni lapsus, saj je bil sporen le podpis izvajalca na IOP obrazcu). Kakšen pomen in dokazno težo ima podpisani in žigosani IOP obrazec, je treba presojati v odvisnosti od konkretnih okoliščin primera. V zadevi I Cpg 578/2014, na katero se je sklicevalo prvostopno sodišče, je sodišče zavzelo zaključek, da IOP nima teže pripoznanja terjatve na podlagi ugotovitve, da je IOP obrazec podpisala nepooblaščena uslužbenka v računovodstvu. V poslovni praksi IOP obrazcev praviloma res ne podpisujejo zakoniti zastopniki družb, vendar ti praviloma tudi ne potrjujejo začasnih situacij, pa se tako v pravni teoriji in praksi šteje, da s strani izvajalca potrjena situacija zadošča za pripoznanost podizvajalčeve terjatve (prim. Juhart, M. in ostali, Obligacijski zakonik s komentarjem, posebni del, 3. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2004, str.821). Tako kot situacijo, lahko tudi IOP obrazec podpišejo osebe, ki imajo pooblastilo zakonitega zastopnika za izjavljanje poslovne volje družbe. Lahko pa ga nimajo. V konkretni zadevi ni znano, kdo na strani izvajalca je podpisal IOP obrazec, ker trditve v tej smeri ni postavila nobena od pravdnih strank, pa tudi stranski intervenient ne. Sodišče prve stopnje bi zato moralo dokazno oceno IOP obrazca, (če jo je štelo za nujno) podati na podlagi pravila o dokaznem bremenu (215. člen ZPP). Pritožbeno sodišče sicer okoliščini, kdo je IOP obrazec podpisal, ne pripisuje posebnega pomena. Sodišče prve stopnje je namreč prezrlo, da je izvajalec, ki je od 9. 8. 2013 v stečaju, terjatev tožeče stranke, ki jo tožeča stranka uveljavlja v tem postopku in jo je prijavila tudi v stečajnem postopku izvajalca, v celoti priznal. O tem, da je terjatev tožeče stranke v celoti priznana (se pravi, da v višini in zapadlosti, kot izhaja iz IOP obrazca na dan 13. 6. 2013), je izvajalec kot stranski intervenient sodišče obvestil že v svoji prvi vlogi, predlogu za vstop v pravdo. Ocenjevanje dokazne vrednosti IOP obrazca je bilo zato povsem odveč, če pa že, pa naknadno priznanje podizvajalčeve terjatve IOP obrazcu podeljuje povsem zadostno dokazno težo. Tudi nepooblaščena oseba je s podpisom obrazca očitno uspela izraziti pravo in pristno voljo izvajalca.

7. Zmotne so ugotovitve prvostopnega sodišča, da tožeča stranka ni prerekala trditev tožene stranke, da skladno s splošnimi pogoji FIDIC upravičeno zadržuje nadaljnja plačila izvajalcu, ker je 18. 7. 2013 odstopila od pogodbe in da zaradi tega terjatev izvajalca v razmerju do naročnika še ni dospela. Pritožba utemeljeno opozarja, da je tožeča stranka povsem jasno zatrjevala, da splošni pogoji FIDIC na razmerje med tožečo in toženo stranko nimajo vpliva in da se zato trditve tožene stranke ne morejo šteti kot neprerekane in v posledici priznane. Prav ima pritožba tudi v tem, da pravica tožene stranke do zadržanja sredstev (tudi, če bi bila v celoti utemeljena) nima in ne more imeti vpliva na zapadlost izvajalčeve terjatve do naročnika. Terjatev izvajalca na podlagi 38. začasne situacije je zapadla v rokih in na način, kot to določa 5. člen medsebojne pogodbe (B10), sklenjene z naročnikom.

8. Pritožbeno sodišče pa se ne strinja s pritožbo, da pogoji FIDIC, oziroma natančneje, morebiti utemeljena pravica tožene stranke do zadržanja sredstev, na razmerje med tožečo stranko in toženo stranko nima nobenega vpliva. V kolikšni meri bi lahko morebitni utemeljeni zahtevki tožene stranke do tožeče stranke zaradi odstopa od pogodbe po splošnih pogojih FIDIC vplivali na razmerje oziroma na višino terjatve tožeče stranke do tožene stranke, je vprašanje, ki bi zahtevalo temeljit in poglobljen razmislek in nanj vsekakor ni mogoče dati enoznačnega odgovora. Če namreč sledimo prevladujoči pravni teoriji, da določilo 631. člena OZ pomeni zakonito cesijo terjatve podjemnika, ki s tem postane podizvajalčeva terjatev do višine njegove terjatve proti podjemniku, je treba upoštevati temeljno načelo instituta cesije, ki zapoveduje nevtralnost dolžnikovega položaja. To pomeni, da se zaradi prehoda terjatve na novega upnika (v konkretnem primeru podizvajalca) dolžnikov (v konkretnem primeru naročnikov) položaj ne sme poslabšati. Zaradi tega sme dolžnik proti prevzemniku poleg ugovorov, ki jih ima proti njemu, uveljavljati tudi tiste ugovore, ki bi jih uveljavljal proti odstopniku (v konkretnem primeru izvajalcu) do takrat, ko je zvedel za odstop (2. odstavek 421. člena OZ). Tudi določilo 631. člena OZ določa nevtralnost naročnikovega položaja. Podizvajalcu naročnik dolguje le tisto, kar bi sam moral plačati izvajalcu. S neposrednim plačilom podizvajalcu naročnik izpolni le svojo obveznost do podjemnika (in ne podjemnikove obveznosti do podizvajalca). Če bi bila naročnikova obveznost do izvajalca zaradi uveljavljanja utemeljenih nasprotnih zahtevkov naročnika zaradi kršitev (iste) pogodbe med naročnikom in izvajalcem, nižja kot vsota vseh priznanih obveznosti izvajalca do podizvajalcev, naročnik na podlagi 631. člena OZ te razlike ni dolžan pokrivati v svoje breme. Na kakšen način bi se v takšnem primeru urejevalo razmerje med udeleženci, in, ali bi moral tudi naročnik izkazati koneksnost svojih ugovorov v razmerju do podizvajalca, je vprašanje, ki presega potrebe tega spora. Tožena stranka je namreč v tej smeri podala le nekonkretizirane in pavšalne trditve, saj ni navedla, koliko znaša njena nasprotna terjatev do izvajalca in na katerih dejanskih podlagah jo utemeljuje. Njene navedbe o stroških izvedbe dokončanja del in odprave napak, odškodnine za zakasnitve pri dokončanju ter vseh ostalih stroškov, do katerih je upravičena v skladu s splošnimi pogoji FIDIC, so povsem nesubstancirane, zanje pa tudi ni predlagala nobenih dokazov. V odgovoru na tožbo je sicer navedla, da bodo ti stroški natančno ugotovljeni po dokončanju projekta izgradnje predora X., vendar je splošno znano, da je bil predor X. končan in predan v uporabo več mesecev pred izdajo prvostopenjske sodbe. Pritožbeno sodišče na podlagi navedenega ugotavlja, da je tožeča stranka s predložitvijo 38. začasne situacije (A46), ki jo je tožena stranka potrdila (A44, A45), izkazala tudi pogoj c) dospelost izvajalčeve terjatve v višini 907.205,64 EUR do naročnika.

9. Sodišče prve stopnje je nadalje zaključilo, da tožeča stranka tudi ni izkazala koneksnosti obeh terjatev, ker ni navedla, v katerih postavkah 38. začasne situacije so zajeta njena dela oziroma dobave po vtoževanih računih. Navedeni zaključek je sicer v skladu z načelnim stališčem tako pravne teorije kot tudi prakse, da je trditveno in dokazno breme za obstoj vseh predpostavk neposrednega zahtevka iz 631. člena OZ na strani podizvajalca. Vendar pa pritožbeno sodišče v objavljeni sodni praksi ni našlo odločbe (višjih sodišč oz. Vrhovnega sodišča), ki bi se poglobljeno ukvarjala z vprašanjem koneksnosti terjatev v povezavi s trditvenim in dokaznim bremenom. Še najbolj se je temu vprašanju posvetilo prvostopno sodišče v sodbi VIII Pg 656/2012 z dne 30.4.2014 (B59), ki jo je v potrditev svojih stališč predložila tožena stranka. Zaznalo je namreč problem, na katerega opozarja tudi pritožba, da je glavni izvajalec tisti, ki je izdelal 38. začasno situacijo in da tožeča stranka ne ve in tudi ne more vedeti, v katero postavko je vključil njene dobave. Po drugi strani pa utegne biti tudi naročnik v enako težkem spoznavnem položaju. Prvostopno sodišče je v zgoraj citirani sodbi zavzelo stališče, da trditveno in dokazno breme za koneksnost obeh terjatev ostane na podizvajalcu v vsakem primeru, tudi, če je izvajalec nekooperativen.

10. Porazdelitev trditvenega in dokaznega bremena se torej pri vprašanju koneksnosti terjatev izkaže kot precej zapleteno vprašanje, na katerega je po mnenju pritožbenega sodišča težko odgovoriti z načelnim stališčem, pač pa je treba vedno upoštevati vse konkretne dejanske okoliščine primera. Vsekakor pa nobene stranke ni dopustno s trditvenim in dokaznim bremenom obremeniti bolj, kot ga ta glede na svoje osebne in splošne, subjektivne in objektivne okoliščine dejansko zmore, saj je v nasprotnem kršena pravica stranke do poštenega sojenja (fair trial). Tudi intenziteta obremenitve mora biti uravnotežena; siliti eno stranko, da dokaže vse do zadnje pike in vejice medtem ko druga molči ali tu in tam odkima, je prav tako kršitev pravice do poštenega sojenja. V obravnavanem primeru koneksnost na prvi pogled (prima facie) res ni razvidna, če koneksnost razumemo v strogo ozkem in formalističnem pomenu, kot natančno medsebojno skladnost in transparentnost listin, ki vsebujejo zapis o terjatvah. Dobav cevi oziroma druge opreme po računih, izdanih v razmerju med izvajalcem in tožečo stranko, ni najti med postavkami 38. začasne situacije, ki jo je izvajalec izstavil toženi stranki. Če pa koneksnost razumemo v širšem pomenu, kot skladnost vseh pomembnih dejstev in okoliščin, ki po razumnem sklepanju nanjo napotujejo, pa je bila ta v obravnavanem primeru izkazana. Ne gre spregledati, da je dejanska podlaga spornega razmerja precej preprosta in enostavna; opravka imamo z eno samo terjatvijo podizvajalca do izvajalca in eno samo terjatvijo izvajalca do naročnika (ugotavljanje koneksnosti je po naravi stvari mnogo bolj zapleteno pri številnih medsebojnih terjatvah udeležencev v trajnih razmerjih). Nastanek in zapadlost obeh sta natančno definirani. Terjatev do izvajalca se nanaša na dobave blaga izvajalcu v mesecu maju 2013, z 38. začasno situacijo je izvajalec naročniku zaračunal dela, opravljena na projektu X. v mesecu maju 2013. Tožena stranka, ki je ugovarjala koneksnosti, ni zatrjevala, da ji je izvajalec po izstavitvi 38. situacije izstavil še kakšno (39. ali končno) situacijo. Že na podlagi teh dejstev je razumno predpostaviti, da je terjatev tožeče stranke vključena v terjatev glavnega izvajalca, saj glede na datum nastanka ni mogla biti vključena v kakšno od prejšnjih situacij, novih oz. drugih terjatev do naročnika pa izvajalec ni uveljavljal. Ob takšnem dejanskem stanju bi morala tožena stranka natančneje pojasniti, iz katerih konkretnih razlogov koneksnosti nasprotuje in zakaj meni, da ni podana. Še zlasti, ker pritožbeno sodišče ocenjuje, da je bila tožena stranka tudi sicer glede zatrjevanega dejstva (neizkazane) koneksnosti v boljšem spoznavnem položaju od tožeče stranke. Po 5. členu pogodbe, sklenjene med izvajalcem in toženo stranko (B10), je bil namreč izvajalec dolžan naročniku ob izstavitvi situacije priložiti tudi potrjene račune oziroma situacije svojih podizvajalcev. Tožeča stranka je tudi predlagala, da naj sodišče naloži podjetju D. d.o.o., ki je za toženo stranko vodilo navedeni projekt, da predloži potrjene račune, in dokaz z zaslišanjem tam zaposlenih oseb, kar je sodišče prve stopnje pravilno zavrnilo, četudi iz napačnih razlogov. Tožeča stranka ni bila dolžna niti zatrjevati in še manj dokazovati, da je izvajalec vse svoje obveznosti po pogodbi z naročnikom pravilno izpolnil. Svoj zahtevek je lahko upravičeno gradila na pravilno domnevani predpostavki, da je bila s potrditvijo 38. začasne situacije tudi obveznost izvajalca, da priloži potrjene račune tožeče stranke pravilno izpolnjena, in da torej tožena stranka ve, katere terjatve podizvajalcev so vključene 38. začasno situacijo. Če izvajalec potrjenih računov ni predložil, je to stvar notranjega razmerja med toženo stranko in izvajalcem, ki se tožeče stranke ne tiče. 11. Ne nazadnje pa je pri razporeditvi trditvenega in dokaznega bremena pomembna tudi okoliščina, da se je izvajalec na lastno iniciativo vključil v postopek kot stranski intervenient na strani tožene stranke, ker je, kot je povedal v predlogu za vstop v pravdo, „z razmerjem med tožečo stranko in njim bolj podrobno seznanjen od tožene stranke, zato ji lahko pomaga zmagati“. V takšni procesni situaciji, ko izvajalec nastopa kot stranski intervenient na strani naročnika, je trditveno in dokazno breme za dejstva, ki so v spoznavnem področju intervenienta, na strani tiste stranke, ki se ji je pridružil, saj ima ta stranka boljše možnosti, da od njega zve za ta dejstva in jih tudi dokaže. V obravnavani zadevi bi torej tožena stranka morala zatrjevati in dokazati, da terjatvi nista koneksni, ali pa vsaj vzbuditi razumen dvom v obstoj navedene predpostavke. Ker tega ni storila, je pritožbeno sodišče zaključilo, da je tožeča stranka izkazala tudi predpostavko koneksnosti terjatev (č).

12. Da je bil izpolnjen tudi zadnji pogoj d) podizvajalčeva zahteva plačila od naročnika, med strankama ni bilo niti sporno. To zahtevo je tožeča stranka naslovila na toženo dne 30.8.2013, po začetku stečajnega postopka nad izvajalcem, ki se je začel dne 9.8.2013. Ker se je stranski intervenient zahtevku tožeče stranke upiral tudi iz razloga, da se zoper njega vodi stečajni postopek in da bi zato ugoditev tožbenemu zahtevku pomenila neenakopravno obravnavanje upnikov, je pritožbeno sodišče v nadaljevanju zavzelo tudi stališče glede učinka stečaja glavnega izvajalca na neposredni zahtevek podizvajalca iz 631. člena OZ. Po mnenju pritožbenega sodišča začetek stečajnega postopka nad izvajalcem nima vpliva na položaj podizvajalca ne glede na to, ali je svoj zahtevek do naročnika vložil pred ali po začetku stečajnega postopka nad glavnim izvajalcem. Sodna praksa je glede tega vprašanja skoraj enotna (glej sodbe VSL I Cpg 1295/2014, VSL I Cpg 1468/2015, VSL I Cpg 1525/2013, VSL I Cpg 61/2015, II Cp 145/2016). Edino nasprotno stališče je bilo zavzeto v sodbi VSK Cpg 7/2015, ki pa ni prepričljivo. Pritožbeno sodišče ne more slediti razlogom, zaradi katerih naj bi bil trenutek vložitve zahtevka tako pomemben. 631. člen OZ daje podjemnikovemu sodelavcu samostojno pravico (terjatev), ki je materialnopravne narave in ki preneha na način, kot določa zakon (npr. z zastaranjem). S prehodom terjatve do naročnika od glavnega izvajalca na podizvajalca nastane novo pravno razmerje med podizvajalcem in naročnikom. Začetek stečajnega postopka lahko vpliva le na terjatve upnikov do stečajnega dolžnika, to je na terjatve podizvajalcev do glavnega izvajalca, ne more pa vplivati na terjatve upnikov do tretjih oseb. Za pridobitev neposrednega zahtevka podizvajalca zato ni pomembno, ali so se predpostavke iz 631. člena OZ vključno s podajo zahteve izpolnile pred ali po začetku stečajnega postopka nad glavnim izvajalcem (tako tudi Nina Plavšak: ZFPPIPP z novelami od ZFPPIPP-A do ZFPPIPP-D, Uvodna pojasnila, GV Založba, Ljubljana 2011). Nasprotno stališče bi bilo tudi v nasprotju z namenom in duhom zakona, ki je z uveljavitvijo instituta neposrednega zahtevka podizvajalca v 631. členu OZ podizvajalce zaščitil oziroma jim ponudil dodatno zavarovanje prav zaradi nastopa insolventnosti glavnega izvajalca. Do uveljavitve zahtevkov iz 631. člena OZ pride skoraj izključno iz tega razloga, zato bi stališče, da mora naročnik prejeti neposredni zahtevek podizvajalca pred začetkom postopka stečaja nad izvajalcem, vodilo k odvzemu upravičenja oziroma pravice prav iz razloga, zaradi katerega je bila dana.

13. Pritožbeno sodišče je zaradi zmotne uporabe materialnega prava in zmotne dokazne ocene izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je tožbenemu zahtevku v pretežnem delu ugodilo. Zavrnilo ga je le v delu, ki se nanaša na zamudne obresti od zapadlosti terjatve tožeče stranke do izvajalca do zapadlosti terjatve izvajalca do tožene stranke. Kot datum zapadlosti terjatve po 38. začasni situaciji je upoštevalo 4.8.2013, ker je tožeča stranka v tožbi trdila, da je terjatev zapadla najkasneje tega dne. Ker, kot je bilo že povedano, naročnik dolguje na podlagi 631. člena OZ podizvajalcu le svojo obveznost (oz. njen del) do podjemnika, je lahko v zamudi le od dneva, ko je zapadla terjatev glavnega izvajalca do naročnika. Pritožbeno sodišče je zavrnilo tudi del zahtevka, ki se nanaša na stroške izterjave po 14. členu Zakona o preprečevanju zamud pri plačilih (Ur. l. RS, št. 57/2012), saj se navedeni zakon uporablja samo za pogodbe, in torej velja za udeležence v medsebojnih pogodbenih razmerjih, kar pa pravdni stranki nista.

14. Zaradi spremembe izpodbijane sodbe je sodišče spremenilo tudi odločitev o pravdnih stroških. Ker je tožeča stranka v pravdi v pretežnem delu uspela, ji je tožena stranka na podlagi prvega odstavka 154. člena ZPP dolžna povrniti potrebne pravdne stroške v višini nagrade za postopek v znesku 1.222,00 EUR, nagrade za narok v znesku 1.128,00 EUR, povračila materialnih stroškov v znesku 20,00 EUR, 22 % DDV, ter sodne takse v višini 2.115,00 EUR. Zaradi uspeha s pritožbo je tožena stranka tožeči stranki dolžna povrniti tudi pritožbene stroške, odmerjene v višini nagrade za pritožbo v znesku 1.504,00 EUR, 20,00 EUR pavšalnega zneska za poštne in telekomunikacijske storitve, 22 % DDV in takse za pritožbo.