Jedro

Ker ukrep pridržanja iz 5. točke 55. člena ZMZ očitno ni v skladu z Direktivo o sprejemu, ki bi že morala biti prenesena v notranji pravni red, pa se to še ni zgodilo. Ugotovitev sodišča, da v tem delu izpodbijane odločitve ne gre zgolj za nespoštovanje prava EU, ampak tudi za arbitrarno odločitev tudi samo z vidika ZMZ, izhaja iz dejstva, da niti ZMZ v 55. členu ne predpisuje, da bi moral prosilec sam poiskati uradno osebo, kot je policist, in mu izraziti namero za azil in da nikoli ni sprejemljivo, da to stori šele ob prijetju policije; tožnik je namreč v konkretnem primeru izrazil namero policistom, ki so ga prijeli, še isti dan po prehodu državne meje in sicer ob prijetju s strani policije dne 4. 2. 2016. Sodišče ugotavlja, da je možno še z manjšim posegom v nacionalno zakonsko ureditev, kot je odločitev o ignoriranju določbe 1. odstavka 319. člena ZPP in 320. člena ZPP, doseči zadosten namen po učinkoviti in lojalni uporabi prava EU in sicer s tem, da sodišče izda začasno odredbo o tem, da se tožnika nemudoma po prejemu sodne odločbe izpusti iz pridržanja v Centru za tujce, pri čemer pritožba, ki jo lahko tožena stranka vloži že v roku 3 dni, ne zadrži izvršitve začasne odredbe.

Izrek

I. Tožbi se ugodi tako, da se ugotovi, da je bila tožniku v času izvrševanja izpodbijanega sklepa št. 2142-343/2016/3 (1313-08) z dne 9. 2. 2016 kršena pravica do svobode iz 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah, in se izpodbijani akt odpravi.

II. Zahtevi za izdajo začasne odredbe se ugodi tako, da mora tožena stranka nemudoma po prejemu te sodne odločbe prenehati izvajati ukrep odvzema osebne svobode tožnika v Centru za tujce.

Obrazložitev

1. Tožena stranka je na podlagi četrtega odstavka 51. člena v povezavi s prvo in drugo alinejo prvega odstavka 51. člena, ter v povezavi z 5. in 6. točko 55. člena Zakona o mednarodni zaščiti (ZMZ) odločila, da se prosilcu za mednarodno zaščito, ki trdi, da je A.A., roj. ... 1986, državljanu Alžirije, omeji gibanje na prostore Centra za tujce Postojna, do prenehanja razloga, vendar najdalj za tri mesece, z možnostjo podaljšanja še za en mesec, in sicer od dne 6.2.2016 od 10:45 ure do dne 6.5.2016 do 10:45 ure. V obrazložitvi akta je navedeno, da je tožnik dne 6. 2. 2016 uradno podal prošnjo za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji. Na vprašanje uradne osebe, ali ima kakšne osebne dokumente je odgovoril, da jih je imel s seboj, ko se je podal na pot, a je vse izgubil, ko se je prevrnil čoln, s katerim so potovali. Prosilec je uradni osebi pojasnil tudi, da ima osebno izkaznico morda doma pri starših in da jo bo poizkusil dobiti. Uradna oseba je prosilcu v ta namen postavila 15 dnevni rok za predložitev z možnostjo podaljšanja. Uradna oseba dvomi o predstavljeni identiteti prosilca ter njegovi istovetnosti tudi iz razloga, da je na predhodno vprašanje uradne osebe, ali bi bil varen v kakšnem drugem kraju v Alžiriji odgovoril, da v Alžiriji ni imel dokumentov in da se zato ni mogel gibati po Alžiriji. Dejal je tudi, da mu je bil šele po tem, ko je podkupil uradnike, izdan potni list, s katerim je odšel iz Alžirije. V odgovoru na prejšnje vprašanje prosilec nikjer ni omenil osebne izkaznice, ki je morda doma pri starših ter jo bo poizkusil pridobiti naknadno.

2. Pristojni organ ugotavlja, da je istovetnost prosilca za mednarodno zaščito nesporno ugotovljena, ko prosilec za mednarodno zaščito predloži eno od navedenih listin, določenih v Zakonu o tujcih, na podlagi katerih je mogoče ugotavljati istovetnost. Glede na to, da prosilec ni predložil nobene listine, na podlagi katere bi bilo mogoče ugotoviti njegovo istovetnost, je izpolnjen zakonski pogoj za omejitev gibanja zaradi ugotavljanja istovetnosti prosilca.

3. Da prosilec zlorablja postopek mednarodne zaščite v smislu 5. točke 55. člena ZMZ, izhaja iz izjav prosilca pri podaji prošnje za mednarodno zašito v Republiki Sloveniji. Prosilec se je namreč, kot izhaja iz njegovih navedb dne 6.2.2016 ob podaji prošnje za mednarodno zaščito, na Madžarskem zadrževal celo 10 dni. Poleg tega se je zadrževal tudi v Grčiji, kasneje pa še v Republiki Hrvaški, kamor se je odpravil iz Republike Madžarske zaradi prestrogega nadzora na poti proti Republiki Avstriji. Iz Republike Hrvaške je pot nato nadaljeval proti Republiki Sloveniji. Za mednarodno zaščito je prosilec skupaj z ostalo skupino zaprosil šele po prijetju s strani PP Brežice. Tudi to dejstvo nakazuje na zlorabo postopka, saj bi prosilec lahko že sam poiskal policiste in zaprosil za zaščito, česar pa ni storil in je raje nadaljeval svojo pot. 4. Navedeno nakazuje tudi na zlorabo postopka iz 6. točke 55. člena ZMZ. Le ta namreč navaja, da prosilec vloži prošnjo za mednarodno zaščito samo zato, da odloži ali onemogoči odstranitev iz države. Odstranitev tujca bi v obravnavanem primeru nedvomno sledila v nadaljnjem postopku policistov izvedenega v skladu z Zakonom o tujcih. Nedoumno je prosilec imel tudi možnost vložiti prošnjo za mednarodno zaščito v državi članici Evropske unije. Navedeno kaže na namerno zavajanje, nezainteresiranost in utemeljeno zlorabo instituta mednarodne zaščite.

5. Torej prosilec brez utemeljenega razloga ni izrazil namena za vložitev prošnje v najkrajšem možnem času, čeprav je za to imel možnost, hkrati pa je prošnjo za mednarodno zaščito podal samo zato, da bi onemogočil in preprečil odstranitev iz države. Po ZMZ za omejitev gibanja prosilcu za mednarodno zaščito zadošča že sum zlorabe ali zavajanja postopka, medtem ko so v konkretnem primeru, glede na vse zgoraj navedeno, podani utemeljeni razlogi za ugotovitev, da gre za nesporno zavajanje oziroma zlorabo postopka pridobitve mednarodne zaščite. V konkretnem primeru te zlorabe ne bi bilo mogoče preprečiti na drug način, kot da se je prosilcu omejilo gibanje na prostore Centra za tujce. Če bi ga pristojni organ omejil na območje azilnega doma, bi prosilec lahko brez večjih težav zapustil azilni dom in odšel v kako drugo državo članico Evropske unije, tako pa bi pristojnemu organu onemogočil izvedbo že začetega postopka mednarodne zaščite, kar pa vsekakor ne bi bilo v skladu z namenom ZMZ. Pristojni organ je preverjal, ali bi bil milejši ukrep, to je pridržanje na območju azilnega doma, primeren. Ob upoštevanju dolgoletnih izkušenj in statistike, se je ukrep pridržanja na območje azilnega doma za begosumne prosilce izkazal za zelo neučinkovitega, saj je večina pridržanih oseb, na območje azilnega doma, le­ tega samovoljno zapustila. Pobegle osebe so samovoljno zapuščale območje azilnega doma preko kovinske ograje in izkoriščale odsotnost varnostnika, ko je le-ta bil na čisto drugem koncu območja azilnega doma, ali pa so azilni dom zapuščale celo preko glavnega vhoda.

6. O tem je odločalo tudi Vrhovno sodišče Republike Slovenije v sodbi opr. št. I Up 346/2014 z dne 5.11.2014, iz katere izhaja, da z uporabo milejšega ukrepa, kot je na primer pridržanje na območje azilnega doma, ne bi bilo mogoče doseči namena, saj bi prosilec, ker v azilnem domu ni ustreznih mehanizmov za preprečitev odhoda iz azilnega doma, lahko odšel v drugo državo. Zaradi vsega navedenega pristojni organ meni, da v kolikor bi imel prosilec res prvotni namen podati prošnjo za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji, potem bi to storil takoj in ne šele po zavrnitvi s strani avstrijskih mejnih organov. Organ ugotavlja, da v konkretnem primeru zaradi izrazite begosumnosti prosilca ni mogoče uporabiti milejšega ukrepa (pridržanje na območje azilnega doma), zato se je odločil za ukrep pridržanja na Center za tujce.

7. S takšno omejitvijo bo mogoče zagotoviti, da bo prosilec ostal na območju Republike Slovenije, dokler se ne bo ugotovilo njegove prave istovetnosti in dokler se ne bo dokončno odločilo o njegovi prošnji za mednarodno zaščito.

8. V tožbi tožnik pravi, da ukrep za tožnika pomeni, da mora skupaj s še osmimi osebami, ki niso vsi prosilci za mednarodno zaščito, prebivati v manjši sobi zgornjega nadstropja Centra za tujce. V prostor, v katerem je tožnik nastanjen, je mogoče priti le mimo zaklenjenih železnih rešetkastih vrat, seveda ob spremstvu tam prisotnih policistov. Tožnik se lahko giblje zgolj v oddelku, v katerem je nastanjen, ki pa je prostorsko zelo omejen, poleg tega pa tudi nadzorovan z video kamerami. Med nastanitvenimi oddelki centra oziroma drugimi prostori ni prostega prehajanja, temveč samo ob spremstvu policistov. Prebivanje v centru je organizirano po urniku dnevnih aktivnosti. Pravilnik sicer predpisuje, da je dovoljena tudi rekreacija na prostem (ob stalnem nadzoru policistov) vendar tožniku to dejansko ni omogočeno. V času bivanja mu ni dovoljeno nositi svojih oblačil in obutve, temveč le trenirko in natikače, ki jih prejme v Centru za tujce. Obiski so časovno omejeni na 30 minut (prim. 26. člen Pravilnika). Dostop do interneta je močno omejen, in sicer ni omogočen vsak dan, ko pa je, je ta časovno omejen na 30 minut. Drži, da ima tožnik možnost gibanja na svežem zraku, vendar le največ dve uri na dan, pod nadzorom policistov. Kot je bilo že omenjeno, so tudi obiski omejeni, možni so le ob točno določenih urah, pod video nadzorom in za največ 30 minut. V zvezi s tem predlaga zaslišanje več prič – tujcev, ki so zaprti v centru za tujce.

9. Iz zgoraj navedenega izhaja, da tožniku ni bilo zgolj omejeno gibanje, temveč mu je bila odvzeta osebna svoboda. Ustavno sodišče je na primer v odločbi Up-286/01 z dne 9.10.2001 (tč. 15) odločilo, da tudi hišni pripor predstavlja poseg v pravico do osebne svobode. Navsezadnje je Ustavno sodišče v odločbi Up 1116/09 z dne 3.3.2011 odločilo, da gre v primeru nastanitve v Centru za tujce za poseg v pravico do osebne svobode (19. člen Ustave RS) in ne za omejitev gibanja. Tako je odločilo tudi Vrhovno sodišče v zadevah opr. št. I Up 323/2014 dne 29.10.2014 ter I Up 39/2015 dne 1.4.2015 ter Upravno sodišče, npr. v zadevah I U 80/2016 in I U 81/2016. 10. V konkretnem primeru veljavni ZMZ govori le o omejitvi gibanja, z nobenim zakonom pa ni predpisana možnost, da se prosilcu odvzame osebna svoboda. Tudi Vrhovno sodišče je v sodbi opr. št. I Up 3912015 z dne 1.4.2015 jasno in nedvoumno zapisalo, da tožena stranka na podlagi določb ZMZ ne sme poseči v osebno svobodo prosilcev za mednarodno zaščito. ZMZ namreč tožene stranke ne pooblašča, da prosilcu odvzame prostost, lahko mu le omeji gibanje.

11. Iz obrazložitve tožene stranke ni mogoče razbrati, kateri izmed ustavno dopustnih ciljev zasleduje z izrečenim ukrepom. Tožena stranka sicer navaja, da naj bi bil podan dvom glede tožnikove identitete, vendar ne pojasni, zakaj je zaradi tega potrebno oziroma nujno tako strogo omejevanje, kot je poseg v pravico do osebne svobode. Tožena stranka ne ugotavlja, da bi iz individualnih in konkretnih okoliščin tožnikovega primera izhajalo npr., da tožnik predstavlja kakršnokoli grožnjo za javni red ali nacionalno varnost (tožnik je miroljuben, kooperativen, spoštuje pravila in navodila pristojnih itd.), prav tako iz obrazložitve ni mogoče ugotoviti, da bi bil tožnik morda begosumen.

12. Tožena stranka je v izpodbijanem sklepu o tem navedla le, da sama ne more pridobiti podatkov o istovetnosti prosilca v njegovi izvorni državi zaradi zaupnosti v tem postopku pridobljenih podatkov (129. člen ZMZ). Ni pa obrazložila, kako ji bo pri tem v pomoč tožnik z omejitvijo gibanja na Center za tujce. Tožena stranka tudi ni navedla, katere aktivnosti v zvezi z ugotavljanjem tožnikove identitete potekajo oziroma so predvidene, da se bodo izvedle. V tem delu zato izpodbijanega sklepa ni mogoče preizkusiti, kar predstavlja bistveno kršitev določb postopka (7. točka drugega odstavka 237. člena ZUP). Ustavno sodišče je v zadevi opr. št. Up 1116/09 z dne 3.3.2011 zapisalo, da sum zavajanja ali zlorabe postopka mednarodne zaščite sam po sebi ne more biti ustavno dopusten razlog za tako dolgotrajen poseg v osebno svobodo kot eno izmed najbolj temeljnih pravic posameznika. Gre za razlog, ki utemeljuje zgolj zavrnitev prošnje za mednarodno zaščito kot očitno neutemeljeno.

13. V odločbi z dne 3.3.2011 je Ustavno sodišče tudi pojasnilo, da bi razlog za omejitev človekove pravice do osebne svobode lahko predstavljal preprečevanje nedovoljenega (nezakonitega) vstopa v državo in s tem zagotavljanje javnega reda (in nacionalne varnosti), vendar 2. alineja 1. odstavka 51. člena ZMZ ne omogoča odvzema prostosti iz tega razloga: »Druga alineja prvega odstavka 51. člena ZMZ v zvezi s četrto alinejo 55. člena ZMZ določa namreč le, da se prosilcu za mednarodno zaščito lahko začasno omeji gibanje, če je to potrebno zaradi suma zavajanja in zlorabe postopka (ker je prosilec lažno predstavil razloge, na katere se sklicuje, predvsem kadar so njegove navedbe nekonsistentne, protislovne, malo verjetne in v nasprotju z informacijami v izvorni državi), in ji ni mogoče dati pomena, kakršnega ji je pripisalo Upravno sodišče (preprečevanje nezakonitega vstopa v državo).

14. Iz usklajene sodne prakse namreč izhaja, da za omejitev gibanja zaradi ugotavljanja prosilčeve istovetnosti ne zadostuje zgolj ugotovitev, da je prišel v Republiko Slovenijo brez dokumentov s sliko, ampak se ukrep na tej podlagi lahko odredi le, če obstaja tudi dvom v verodostojnost zatrjevane identitete oziroma je potrebno presojati tudi, ali ima tožnik opravičljive razloge za to, da potuje brez dokumentov (tako npr. Vrhovno sodišče v zadevi I Up 205/2014 z dne 17.6.2014, pa tudi Smernice UNHCR iz leta 2012, točka 25).

15. Na podlagi spisovne dokumentacije je mogoče ugotoviti, da tožena stranka nima razlogov za dvom v verodostojnost tožnikove identitete (oziroma tožena stranka tega dvoma ni izkazala), tožnik pa je prepričljivo pojasnil tudi, zakaj potuje brez osebnih dokumentov (izgubil jih je v brodolomu). Drži, da je tožnik odvrgel potni list, vendar to še ne pomeni, da tožnik nima utemeljenega (vsaj subjektivnega) strahu pred preganjanjem oziroma verodostojne želje, da bi v Evropi živel svobodnejše življenje. Prav tako to ne pomeni, da je tožena stranka imela dvom v njegovo verodostojnost. (tako tudi v sodbi Upravnega sodišča opr. št. I U 80/2016 z dne 21.1.2016). Tožena stranka tudi ni navedla, katere aktivnosti v zvezi z ugotavljanjem tožnikove identitete potekajo oziroma so predvidene, da se bodo izvedle.

16. Uvodoma je treba poudariti, da Direktiva 2013/33/EU v 3. odstavku 8. člena med razlogi, zaradi katerih je dovoljeno pridržanje, ne navaja razlogov iz 5. in 6. točke 55. člena ZMZ, na katere se v konkretnem primeru sklicuje tožena stranka. Določilo drugega pododstavka člena (3) Direktive sicer pravi, da se razlogi za pridržanje opredelijo v nacionalnem pravu, vendar to ne pomeni, da zakonodajalec ali pa celo upravni organ razloge lahko opredeli in uporabi mimo primerov iz prvega pododstavka člena 8(3) Direktive. Ker torej ukrep omejitve gibanja iz 5. in 6. točke ZMZ očitno ni v skladu z Direktivo, ki bi morala biti prenesena v notranji pravni red 20.7.2015, je kot takšen nezakonit (prim. sodbo Upravnega sodišča RS opr. št. I U 80/2016 z dne 21.1.2016).

17. Tožena stranka tožniku ni omogočila, da pojasni, zakaj za mednarodno zaščito ni zaprosil na Madžarskem oziroma na Hrvaškem. Tožnik tega na Madžarskem ni storil iz razloga, ker mu tam niso bile zagotovljene nobene pravice, ni imel hrane niti mu ni bila zagotovljena namestitev. Hrvaško pa je le tranzitiral v zaprtem kombiju in se tam ni zadrževal. Poleg tega pa je treba še pojasniti, da tožnik niti ni vedel, da lahko v državah, ki jih je prečkal, sploh zaprosi za azil. To je izvedel šele, ko je bil o tem poučen s strani slovenske policije. Takoj, ko je za to možnost izvedel, je zaprosil za azil. 18. Tožena stranka tožniku nadalje očita, da je za mednarodno zaščito zaprosil zgolj zato, da ne bi bil vrnjen v izvorno državo. To sicer drži, gotovo pa ni to edini razlog, zaradi katerega je zaprosil za mednarodno zaščito. Tožnik je prošnjo za mednarodno zaščito vložil v dobri veri, da izpolnjuje pogoje za priznanje mednarodne zaščite, in sicer je namero za azil podal že takoj na policijski postaji, prošnjo za mednarodno zaščito pa je vložil takoj naslednji dan po prihodu v Slovenijo (torej še preden bi bil sprožen kakršen koli odstranitveni postopek).

19. Tožena stranka ni navedla dejstev in okoliščin, na podlagi katerih sploh zaključuje, da je pri tožniku podana begosumnost. Iz ustaljene sodne prakse pa izhaja, da uporabe strožjega režima ni mogoče upravičiti zgolj s splošnim sklicevanjem na razloga režima varovanja na območju azilnega doma, ki je v sferi zakonodajalca.

20. Tako je tožena stranka v primerih, ko je bila podana begosumnost in nevarnost ilegalnega prehajanja mej že uporabila ukrep omejitve gibanja na območje Azilnega doma (I U 1218/2013 in I U 1217/2013). Po kakšnem merilu se torej tožena stranka odloča za uporabo bodisi strožjega bodisi milejšega ukrepa iz njene obrazložitve ni mogoče razbrati.

21. Prav tako ni mogoče spregledati, da je dolžnost države, da zagotovi možnost uporabe milejših ukrepov kot so tudi npr. redno javljanje pristojnim organom in predložitev finančnega jamstva izhaja že iz 4. odstavka 8. člena Direktive 2013/33/EU. Takšna zahteva izhaja tudi iz Ustave RS, do česar se je že (smiselno) opredelilo tudi Ustavno sodišče v zadevi U-I-18/93, v kateri je zapisalo: »Zakonska ureditev, ki za zagotovitev varnosti ljudi predvideva le pripor, ta pa je najhujši poseg v osebno svobodo posameznika, ne določa pa alternativno manj hudih preventivnih ukrepov, ki bi še vedno zagotovili varnost ljudi, je v nasprotju z Ustavo.« Če zakonodaja ne omogoča učinkovitih in realno uporabljivih milejših ukrepov, je takšna pravna praznina protiustavna.

22. Tožnik na podlagi 2. odstavka 32. člena ZUS-1 predlaga, da sodišče izda začasno odredbo in odloči, da se do pravnomočne odločitve zadrži izvršitev izpodbijanega akta in tožnika izpusti iz Centra za tujce v Postojni. Tožnik je v tej tožbi izkazal, zakaj v njegovem primeru niso podani pogoji za odvzem prostosti, po drugi strani pa bo izvrševanje ukrepa tožniku prizadelo nepopravljivo škoda. Tožnik se v Centru za tujce počuti izredno tesnobno in anksiozno. Izvajanje predmetnega ukrepa bo pustilo resne posledice na njegovem zdravju. Poleg tega pa mu dni brez osebne svobode ne bo mogel nihče in nikdar nadomestiti. Z izpodbijanim sklepom je kršena tožnikova pravica do osebne svobode iz prvega odstavka 19. člena Ustave RS, 5. člena EKČP in 6. člena Listine, kar očitno predstavlja težko popravljivo škodo že samo po sebi, sodišče pa mora v primeru kršitve ustavne pravice zagotoviti učinkovito sodno varstvo (četrti odstavek 15. člena Ustave ter prvi in drugi odstavek 47. člena Listine EU o temeljnih pravicah ter 18. člen Procesne direktive št. 2005/85/ES), ki ga brez izdaje začasne odredbe ne bi imel (tako tudi: sodba in sklep Upravnega sodišča v zadevi opr. št. I Up 312/2015 z dne 25.2.2015). Predlaga odpravo sklepa in da se izvrševanje sklepa zadrži do pravnomočne odločitve v tem sklepu. Tožena stranka je dolžna tožnika nemudoma izpustiti iz prostorov za Centra za tujce v Postojni.

23. Ob upoštevanju drugega odstavka 33. člena ZUS-1 sodišču predlaga, da razsodi tudi:

24. „Ugotovi se, da je bila tožniku z izvrševanjem sklepa Ministrstva za notranje zadeve št. 2142-343/2016/3 (1313-08) z dne 9.2.2016 v obdobju od 6.2.2016 dalje kršena pravica do osebne svobode. Toženi stranki se prepoveduje nadaljevanje izvrševanja sklepa Ministrstva za notranje zadeve št. 2142-343/2016/3 (1313-08) z dne 9.2.2016 na način, da se posega v tožnikovo pravico do osebne svobode.“

25. V odgovoru na tožbo tožena stranka predlaga, da sodišče tožbo zavrne kot neutemeljeno.

Obrazložitev k prvi točki izreka:

26. Tožba je utemeljena.

27. Na podlagi kratke izpovedbe tožnika na zaslišanju na glavni obravnavi o razmerah v Centru za tujce ter na podlagi opisa pridržanja v obrazložitvi izpodbijanega sklepa in v tožbi, sodišče ugotavlja, da je tožniku gibanje omejeno oziroma da se izvaja ukrep odvzema osebne svobode v okoliščinah, ki so standardne v tovrstnih primerih. Relevantnost pravice do svobode gibanja po praksi Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) se pojavlja v kontekstu omejevanja na določeno ozemeljsko področje(1), na področje določenega dela države(2), na kraj (mesto) prebivanja(3), na ozemlje ene države.(4) V primeru, ko je bil pritožnik zaprt znotraj posebne zdravstvene institucije, je ESČP primer obravnavalo kot poseg v pravico do osebne svobode in ne kot omejitev gibanja.(5) Enako velja tudi za primer, ko je bila pritožniku omejeno gibanja na otoku in znotraj tega na okrog 2,5 kvadratna kilometra.(6) V zadevi Raimondo je bil pritožnik osumljen sodelovanja z mafijo in mu je bil izrečen ukrep, da mora biti ob večerih doma in da če želi zapustiti dom, mora o tem obvestiti policijo, brez da bi za odhod od doma potreboval dovoljenje policije. V tem primeru je šlo po mnenju ESČP za omejitev gibanja in ne za odvzem prostosti.(7) Za odvzem svobode tudi ni šlo v primeru, ko je bilo pritožniku omejeno gibanje znotraj območja Campione D'Italia, vendar ni bil nikjer zaprt in ni bil pod nikakršnim nadzorom.(8) Veliki senat ESČP pa je v novejši zadevi Nada v. Switzerland z dne 12. 9. 2012 utrdil stališče, da je treba upoštevati vrsto in način ukrepa, specifičen kontekst in konkretne okoliščine izvajanja ukrepa ne glede na to, ali gre za omejitev na določen prostor. V zadevi Nada je bilo gibanje pritožniku omejeno znotraj enklave Campione D'Italia tako, da mu ni bilo dovoljeno potovati v tretjo državo, to je Švico, ni pa ukrep omejeval tožnika, da je svobodno potoval znotraj teritorija, kjer je imel dovoljenje za bivanje, in ki si ga je izbral po svoji volji in da se s tega vidika primer razlikuje od situacije v zadevi Guzzardi.(9) Tožnik v zadevi Nada ni bil pridržan ali v hišnem priporu, ni bil pod nobenim nadzorom in ni imel obveznosti, da se redno javlja policiji, ni bil omejen v obiskih in imel je celo možnost začasne prekinitve ukrepa, zato po mnenju ESČP v zadevi Nada ni šlo za odvzem prostosti.(10)

28. Tožnik v obravnavanem primeru nima te svobode v Centru za tujce. Zato je treba – ob upoštevanju 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah111) in 52(3) Listine(12) ter sodne prakse ESČP v zvezi z 5. členom Konvencije o človekovih pravicah in temeljnih svoboščinah (EKČP), člena 6(1) in (3) Pogodbe o EU in 8. člena Direktive 2013/33/EU(13) - tudi izpodbijani akt o pridržanju tožnika, v povezavi s primerljivo prakso Ustavnega sodišča(14) in ne glede na to, da evropski zakonodajalec uporablja pojem „odvzem svobode gibanja“ (člen 2(h) Direktive o sprejemu) šteti kot ukrep, ki pomeni poseg v osebno svobodo oziroma prostost tožnika iz 19. člena Ustave, 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah in 5. člena EKČP in ne za ukrep omejitve gibanja iz 32. člena Ustave, kot ta akt poimenuje tudi slovenski zakonodajalec v določilu 51. člena ZMZ.(15)

29. V novejši sodni praksi tudi Vrhovno sodišče (na primer: v zadevi I Up 218/2015 z dne 29. 12. 2015, odst. 18 in 12) pravi, da „vprašanje oziroma samo poimenovanje izvrševanja pridržanja ni bistveno.“ Tako se zdaj Upravno sodišče lahko pridružuje stališču Vrhovnega sodišča, da samo „poimenovanje“ pridržanja v zakonu ni bistveno. Vendar pa je „vprašanje“, ali gre za odvzem osebne svobode ali za omejitev gibanja še vedno pravno pomembno, saj gre za dve povsem različni pravici, ki sta različno urejeni (5. člen EKČP in 2. člen Protokola št. 4 k EKČP ter 6. člen in 45. člen Listine) in v zvezi z njima imajo osebe, ki so pridržane, različne procesne garancije. Kot to izhaja iz sodbe ESČP v zadevi Amuur v. France (sodba z dne 20. 5. 1996) in ustaljene sodne prakse ESČP, je namreč treba pri oceni, ali gre za odvzem svobode upoštevati konkretne okoliščine tega ukrepa, vrsto ukrepa, trajanje, in da je razlika med ukrepom odvzema svobode in omejitvijo gibanja v intenziteti posega. Enako stališče je zavzelo tudi Vrhovno sodišče v 9. odstavku obrazložitve sodbe v zadevi I Up 39/2015 z dne 1. 4. 2015. 30. Vendar v zadevi I Up 218/2015 z dne 29. 12. 2015 (odst. 18) Vrhovno sodišče tudi pravi, da so bili „pogoji v Centru za tujce v konkretnem primeru za tožnika taki, da ni mogoče govoriti o omejitvi osebne svobode, ampak je šlo za omejitev gibanja oziroma pridržanja v skladu in s cilji navedenih evropskih predpisov“, pri čemer Vrhovno sodišče navaja zahteve iz 2. in 3. odstavka 28. člena Uredbe EU št. 604/2013 ter pogoje za pridržanje po Direktivi o sprejemu. Ker je režim pridržanja v Centru za tujce primerljiv ne glede na to, ali gre za pridržanje na podlagi Uredbe EU št. 604/2013, kot je bil primer v zadevi I Up 218/2015, ali za pridržanje po Direktivi o sprejemu, kar velja za obravnavani primer, Upravno sodišče pripominja, da če se konkretno pridržanje izvaja v skladu s procesnimi standardi iz določila 3. odstavka 28. člena Uredbe EU št. 604/2013 in v skladu s pogoji pridržanja iz 10. člena Direktive o sprejemu, to samo po sebi ne zadošča za razlikovanje in presojo, ali gre v konkretnem primeru za omejitev gibanja ali za odvzem osebne svobode. Omenjene garancije iz 28. člena Uredbe EU št. 604/2013 in Direktive o sprejemu so postavljene deloma zaradi poštenega postopka (habeas corpus) in v majhni meri tudi zaradi varovanja minimalne zasebnosti pridržanih ter za varovanje prepovedi nečloveškega ravnanja (člen 10(2) Direktive o sprejemu).(16) To pomeni, če organ, ki izvaja ukrep pridržanja, spoštuje določila 10. člena Direktive o sprejemu in 3. odstavka 28. člena Uredbe EU št. 604/2013, to ne pomeni, da je tožniku omejeno gibanje in da ne gre za odvzem prostosti. Vrhovno sodišče v navedenem 18. odstavku sodbe v zadevi I Up 218/2015 ni upoštevalo omenjene prakse ESČP ali sodne odločbe Ustavnega sodišča v zadevi Up-1116/09-22 z dne 3. 3. 2011, kjer je Ustavno sodišče presodilo, da ukrep pridržanja v centru za tujce pomeni odvzem osebne svobode, zato se je Upravno sodišče v tej zadevi oprlo na sodno prakso ESČP, pravo EU in odločbo Ustavnega sodišča RS in ni sledilo argumentaciji Vrhovnega sodišča v omenjenem 18. odstavku v sodbi v zadevi I Up 215/2015. 31. Vendar pa tudi tožeča stranka nima prav, ko uveljavlja, da po veljavni zakonodaji, ki predvideva samo omejitev gibanja, ne pa tudi odvzema osebne svobode, slednji ukrep prosilcem za azil sploh ni možen. Iz te sodbe Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 39/2015 bi sicer bilo mogoče izpeljati tudi sklep, da tožena stranka v nobenem primeru ne sme izvajati ukrepa pridržanja v Centru za tujce, če gre za takšne okoliščine pridržanja, ki pomenijo odvzem osebne svobode in ne zgolj omejitev gibanja. Vendar pa Upravno sodišče meni, da bi bila takšna interpretacija sodbe Vrhovnega sodišča v nasprotju vsaj z sodno prakso Ustavnega sodišča. V zadevi Up-1116/09-22 z dne 3. 3. 2011, v kateri je ustavno sodišče presojalo ustavnost pridržanja tudi z vidika 5. člena EKČP, Ustavno sodišče ni ugotovilo, da odvzem osebne svobode prosilcem za azil po ZMZ sploh ne bi bil dopusten. Na tem mestu ponovno pride namreč v poštev pravno stališče, da ni bistveno, kako je ukrep pridržanja poimenoval zakonodajalec v ZMZ.(17) Bistveno je, da ima pridržani vsa procesna in materialno-pravna jamstva iz 5. člena EKČP in 19. člena Ustave v zvezi z zakonskimi določbami.(18) Iz povedanega sledi, da po mnenju Upravnega sodišča tožena stranka lahko uporabi ukrep pridržanja na podlagi ZMZ tudi, če gre za poseg oziroma za odvzem osebne svobode.

32. Izpodbijani ukrep je torej treba presojati z vidika 6. člena Listine, 5. člena EKČP oziroma 19. člena Ustave ter z vidika ustreznega prenosa Direktive o sprejemu v notranji pravni red. Gre namreč za ukrep, preko katerega tožena stranka izvaja pravo EU (člen 51(1) Listine), zato je treba najprej preveriti, ali je ukrep predpisan v pravu EU. Direktiva o sprejemu, ki je na novo glede na prvotno Direktivo o sprejemu št. 2003/9/ES uredila pogoje za pridržanje prosilcev za azil, bi namreč morala biti prenesena v notranji pravni red do 20. 7. 2015 (člen 31(1) Direktive o sprejemu). V določilu 3. odstavka 8. člena Direktive o sprejemu je določeno, kdaj se sme prosilca pridržati in med 6 primeri ni situacije, ko se tožniku lahko očita, da prosilec brez utemeljenega razloga ni izrazil namena za vložitev prošnje v najkrajšem možnem času, če je za to imel možnost. Določilo drugega pododstavka člena 8(3) Direktive o sprejemu sicer pravi, da se razlogi za pridržanje „opredelijo“ v nacionalnem pravu, vendar to ne pomeni, da zakonodajalec ali pa celo upravni organ razloge lahko opredeli in uporabi mimo primerov iz prvega pododstavka člena 8(3) Direktive o sprejemu. Ker torej ukrep pridržanja iz 5. točke 55. člena ZMZ očitno ni v skladu z Direktivo o sprejemu, ki bi že morala biti prenesena v notranji pravni red, pa se to še ni zgodilo, v navedenem delu izpodbijani ukrep ni zakonit. Ugotovitev sodišča, da v tem delu izpodbijane odločitve ne gre zgolj za nespoštovanje prava EU, ampak tudi za arbitrarno odločitev tudi samo z vidika ZMZ, pa izhaja iz dejstva, da niti ZMZ v 55. členu ne predpisuje, da bi moral prosilec sam poiskati uradno osebo, kot je policist, in mu izraziti namero za azil in da nikoli ni sprejemljivo, da to stori šele ob prijetju policije; tožnik je namreč v konkretnem primeru izrazil namero policistom, ki so ga prijeli, še isti dan po prehodu državne meje in sicer ob prijetju s strani policije dne 4. 2. 2016. Tožnik je sodeloval ob ogledu kraja prehoda meje s policijo ob 13.00 uri. Policijska depeša je bila iztiskana ob 17.46 uri dne 4. 2. 2016, tožnik je mejo prečkal na ta dan ob 6.00 uri, registracijski list, ki že izkazuje namero za azil, je bil izpolnjen tudi dne 4. 2. 2016. 33. Drugi razlog oziroma pravna podlaga za odvzem prostosti, na katero je tožena stranka oprla odločitev, pa je 6. točka 55. člena ZMZ. Direktiva o sprejemu v določilu člen 8(3)(d) določa, da se prosilca sme pridržati, kadar je prosilec pridržan zaradi postopka vračanja v skladu z Direktivo o vračanju 2008/115/ES, da bi se pripravila vrnitev ali izvedel postopek odstranitve in če država članica lahko na podlagi objektivnih meril, vključno s tem, da je prosilec že imel priložnost začeti azilni postopek, sklepa, da je mogoče utemeljeno domnevati, da prošnjo podaja samo zato, da bi zadržal ali otežil izvedbo odločbe o vrnitvi. Četudi Direktiva o sprejemu govori o „izvedbi“ odločbe o vrnitvi, sodišče meni, da je mogoče določilo 6. točke 55. člena ZMZ v povezavi z določbo člena 8(3)(d) Direktive o sprejemu uporabiti tudi, ko odločba o vrnitvi sicer še ni izdana, a druge okoliščine kažejo na to, da je tožnik zaprosil za azil izključno zato, da bi preprečil odstranitev. V zvezi s to pravno podlago sodišče ugotavlja, da tožnik sicer še ni bil v postopku vrnitve, saj je policija po tožnikovem prehodu državne meje ob 6.00 uri, ob 13.00 s tožnikom še opravljala ogled kraja, kjer je tožnik prestopil mejo, nesporno je izrazil namero za azil isti dan, ker to izhaja iz registracijskega lista, poleg tega pa je tožnik tudi lastnoročno napisal namero za azil, v kateri je opisal svoj subjektivni strah pred preganjanjem v izvorni državi. To pomeni, da nič v tej dejstvih ne kaže na to, da je policija imela namen tožnika odstraniti in tudi na podlagi zgoraj navedenega niso izkazane zadostne okoliščine, ki bi jih bilo mogoče povezati z objektivnimi merili, ki jih sicer slovenski zakonodajalec niti ni še prenesel v notranji pravni red, ki bi izkazovale, da je tožnik za azil zaprosil samo zato, da bi zadržal ali otežil izvedbo odločbe o vrnitvi. Kot že rečeno, je tožnik že v lastnoročni izjavi med drugim zapisal, da se čuti preganjanega, ker je bil po krivem obtožen, da je neka ženska, ki je sploh ne pozna, z njim zanosila. S sorodniki se je poskušal pogovoriti, da bi rešili problem, vendar so mu vsak dan sledili, grozijo mu, ali ga bodo ubili, ali naj se s to žensko poroči. V prošnji pa je navedel, da so ga svojci te ženske tudi pretepli, napadli z nožem, šel je na policijo, od tam pa so ga odpeljali na tožilstvo. Bil je obsojen na tri leta zapora. V prošnji je navedel še več podrobnosti o tej ženski, pravem storilcu in drugih okoliščinah v zvezi z razlogom za pobeg in da bo dostavil dokaze omenjenega postopka. S tem je izrazil subjektivno komponento strahu pred preganjanjem, zato tožena stranka ni imela podlage za odvzem osebne svobode v 6. točki 55. člena ZMZ. Že v prošnji je tudi povedal, da želi ostati v Sloveniji. Že v prošnji je povedal, da je za azil zaprosil, ko jim je to možnost dal policist in jih je razvrstil na tiste, ki bi želeli zaprositi za azil in za tiste, ki tega niso želeli. Ciljne države ni imel in je rekel, da bo počakal na odločitev. Te izjave se ujemajo z njegovo izpovedbo na glavni obravnavi, ko je dejal, da sprva ni imel cilje države, ampak je samo želel priti v Evropo, ko so ga prijeli policisti, in ker je Slovenija del Evrope, je zaprosil za azil. Na podlagi dejstev, ki so bila ugotovljena že v upravnem postopku zato tožena stranka ni imela podlage za zaključek, da je tožnik podal prošnjo samo za to, da bi odložil ali onemogočil odstranitev.

34. Kar zadeva razlog za pridržanje v zvezi z ugotavljanjem istovetnosti, pa sodišče ugotavlja najprej, da je to predvidena podlaga za pridržanje po členu 8(3)(a) Direktive o sprejemu. V zvezi s tem se sodišče najprej sklicuje na stališča iz upravno-sodne prakse, kajti po določbi drugega pododstavka člena 8(3) Direktive o sprejemu bi bilo treba ta razlog opredeliti v nacionalnem pravu. Ta razlog sicer (še) ni opredeljen v nacionalnem pravu, razen kolikor se tožena stranka ne sklicuje na uporabo ZTuj-2, ki pa je bila v konkretnem primeru glede na prakso Vrhovnega sodišča in Upravnega sodišča napačna.

35. Če je Vrhovno sodišče v nekaterih sodnih odločbah zavzelo stališče, kot navaja tožena stranka, da “istovetnosti prosilca ni mogoče z gotovostjo ugotoviti le na podlagi njegove izjave, ampak se mora istovetnost izkazati le z ustreznim dokumentom”, to ne pomeni, da je Vrhovno sodišče s tem tudi zavzelo stališče, da je v primeru, če prosilec nima ustreznega dokumenta, avtomatično podan tudi razlog oziroma zakonita podlaga za (omejitev gibanja oziroma) odvzem prostosti. To stališče Vrhovnega sodišča je treba razumeti tako, da se je s tem sodišče opredelilo zgolj do dokaznega standarda in sicer, da je z gotovostjo mogoče sklepati na identiteto prosilca samo v primeru, da le-ta predloži ustrezen dokument, ki ga predpisuje ZTuj-2. Ni pa z omenjenim stališčem Vrhovno sodišče odločilo, da mora tožnik z gotovostjo izkazati svojo identiteto, sicer je podan razlog za omejitev gibanja oziroma za odvzem osebne svobode. To bi tožena stranka morala vedeti in spoštovati glede na uveljavljeno stališče Vrhovnega sodišča v številnih sodnih odločbah, da mora tožena stranka za uporabo ukrepa pridržanja izkazati dvom v prosilčevo identiteto. Vrhovno sodišče RS je sprejelo tak standard v dovolj zanesljivi meri in je potrdilo stališče in interpretacijo Upravnega sodišča iz številnih predhodnih sodb, tako da je to stališče lahko odločilno tudi v konkretnem primeru. V zadevi I Up 46/2010 z dne 25. 2. 2010 (odst. 11). Vrhovno sodišče namreč pravi, da „za omejitev gibanja zaradi ugotavljanja prosilčeve istovetnosti ne zadostuje zgolj ugotovitev, da je prosilec v Republiko Slovenijo prišel brez dokumentov, s katerimi bi lahko izkazal istovetnost po Zakonu o tujcih – ZTuj-1 (75. člen). Ukrep na tej zakonski podlagi lahko tožena stranka odredi prosilcu le, če obstaja dvom v verodostojnost izkazovane identitete, ki ga mora tožena stranka obrazložiti. Pri tem je pravno pomembno vprašanje, ali je prosilec imel osebni dokument oziroma ali mu je bil v izvorni državi takšen dokument (s katerim bi lahko izkazal svojo identiteto v smislu predhodno navedene določbe ZTuj-1) dejansko izdan. Pomemben kriterij za ugotavljanje prosilčeve identitete /.../ pa je tudi prosilčeva splošna verodostojnost in njegova utemeljitev, zakaj nima oziroma ni mogel predložiti osebnega dokumenta.“(19) Dvom pa lahko po praksi Vrhovnega sodišča povzroči „neprepričljivo pojasnjevanje spreminjanja okoliščin o datumu /.../ rojstva“(20), neprepričljivost navedbe, da ni vedel, da je iz Slovenije prišel v sosednjo državo.(21) Da stališče Upravnega sodišča iz sodbe v zadevi I U 350/2011, po katerem za omejitev gibanja po 1. alineji 1. odstavka 51. člena ZMZ zadošča, da prosilec nima osebnega dokumenta s sliko, ne more biti pomembno v upravno-sodni praksi, kaže tudi sodna presoja Vrhovnega sodišča v pritožbenem postopku, kjer je Vrhovno sodišče očitno dopolnilo obrazložitev s tem, da je navedlo, da se „pri tem prosilcu upravičeno pojavi dvom v njegovo sedaj zatrjevano istovetnost zaradi dajanja različnih podatkov o istovetnosti in zato, ker je po lastnih izjavah potoval po Evropi in bil v Sloveniji več mesecev (ne da bi zaprosil za mednarodno zaščito)“ /.../.(22) Po stališču Vrhovnega sodišča je istovetnost mogoče izkazovati tudi na drug način, kot na podlagi listin iz 75. člena ZTuj-1, vendar je treba v takem primeru pojasniti, zakaj se navedbam prosilca, ki nima ustreznih osebnih dokumentov, o njegovi istovetnosti, ne verjame.(23) „V primerih, ko prosilec ne razpolaga z dokumenti, s katerimi bi lahko izkazal svojo istovetnost /.../, je to treba ugotoviti z drugimi dokaznimi sredstvi, ki jih omogočajo veljavni predpisi. Ker tako ugotavljanje traja določen čas, je v zakonu predvidena začasna omejitev gibanja zaradi ugotavljanja istovetnosti“ /.../.(24)

36. Zgornja interpretacija se ujema z usmeritvami Visokega komisariata ZN za begunce (v nadaljevanju: UNHCR). Iz mnenja Izvršnega odbora UNHCR z dne 13. oktobra 1986 (Executive Committee of the UNHCR, sklep št. 44, XXXVII) in Smernic UNHCR iz leta 1995, dopolnjenih 10. 2. 1999, izhaja, da UNHCR izrek ukrepa omejitve osebne svobode prosilca za azil pogojuje s potrebo preverjanja identitete, ki ni ugotovljena, ali je sporna, ali za ugotovitev elementov (glavnih razlogov), na kateri temelji prošnja.(25)

37. Tudi iz besedila prve alineje 1. odstavka 51. člena ZMZ ne izhaja, da organ tožnika pridrži, če ni z dokaznim standardom gotovosti izkazal svoje istovetnosti, ampak ZMZ določa pridržanje, “če je to potrebno zaradi ugotavljanja istovetnosti.” V konkretnem primeru pa tožena stranka dvoma v tožnikovo identiteto ni uspela izkazati v zadostni meri v dokazni oceni izpodbijanega akta in ta se tudi ni pokazal na zaslišanju tožnika na glavni obravnavi.

38. Tožena stranka je namreč dvom v identiteto tožnika oprla samo na okoliščino, da je tožnik v prošnji najprej dejal, da v Alžiriji ni imel dokumentov in se zato ni mogel gibati v Alžiriji, kasneje pa je v prošnji povedal, da bo poskušal pridobiti osebno izkaznico od doma preko staršev. To naj bi po oceni tožene stranke vzbujalo zadosten dvom v tožnikovo identiteto, vendar pa tožena stranka s tem neskladjem tožnika ni soočila pred izdajo izpodbijanega akta, pa bi ga morala. Zato pa je to storilo sodišče na zaslišanju na glavni obravnavi in ob tem ugotovilo, da je tudi na zaslišanju na glavni obravnavi tožnik najprej povedal, da je v izvorni državi od osebnih dokumentov imel potni list in vozniško dovoljenje, na posebno vprašanje sodišča pa je v nadaljevanju odgovoril, da je imel tudi osebno izkaznico. Pojasnil je, da jo je predložil prošnji za pridobitev stanovanja v Alžiriji, vendar bi lahko uredil in jo pridobil iz Alžirije. V zvezi s potnim listom je povedal, da se je čoln prevrnil in da je umrlo nekaj njegovih prijateljev (prošnja z dne 6. 2. 2016), na zaslišanju na glavni obravnavi pa je povedal, da je sam po nesreči čolna moral plavati približno 20 minut, da je prišel do obale. Tožnik na zaslišanju ni kazal neverodostojnosti pri podajanju svojih podatkov in podatkov za očeta, natančneje kot v prošnji je povedal za kraj rojstva; za presojo zakonitosti akta pa je pomembno tudi, da je tožnik že v prošnji povedal, da bo poskusil pridobiti osebni dokument od staršev, vendar tožena stranka na to ni počakala, ampak mu je odvzela prostost, kar je bila ne samo premalo utemeljena dokazna ocena o dvomu v identiteto, ampak tudi preuranjena odločitev in zato ukrep ni bil potreben. Na zaslišanju na glavni obravnavi se je ob pomoči svetovalke za begunce izkazalo tudi, da je svetovalka obiskala tožnika, prosila je v Centru za tujce, da se tožniku omogoči več časa glede uporabe interneta (kot le 20 minut na en teden), da bi poskusil pridobiti osebno izkaznico, vendar se po pojasnilu tožnika ni nič spremenilo glede dostopa do interneta v Centru za tujce.

39. Da zgolj neposedovanje ustreznega dokumenta o istovetnosti v smislu ZTuj-2 ne more biti zadosten razlog za pridržanje, izhaja tudi iz prava EU. Ta vidik je pomemben, ker tožena stranka z izpodbijanim aktom izvaja pravo EU. V sodbi v zadevi Mahdi, kjer je sicer šlo za vprašanje pravne podlage za pridržanje zavrnjenega prosilca za azil po Direktivi 2008/115/ES(26) (člen 15(1)), je Sodišče EU zavzelo stališče, da sme sodišče države članice odsotnost osebnega dokumenta upoštevati samo v povezavi z razlogoma nevarnosti pobega ali izogibanja ali oviranja priprave vrnitve in da samo dejstvo, da državljan tretje države nima osebnih dokumentov ne more upravičevati podaljšanja pridržanja iz člena 15(6) Direktive o vračanju.(27) Ureditev pridržanja za prosilce za azil po Direktivi o sprejemu je sicer drugačna od ureditve po Direktivi o vračanju, kajti določilo člena 8(3) od točk (a) do (f) Direktive o sprejemu določa, pod katerimi pogoji se sme prosilca pridržati in pod točko (a) je določeno, da se prosilca sme pridržati le “da se določi ali preveri njegova identiteta ali državljanstvo”; vendar pa drugi pododstavek člena 8(3) določa, da se razlogi za pridržanje opredelijo v nacionalnem pravu. Po nacionalnem pravu, kot ga je interpretiralo Upravno sodišče in Vrhovno sodišče, pa mora tožena stranka za izrek ukrepa pridržanja utemeljiti dvom v prosilčevo identiteto, kar pa tožena stranka ni uspela v izpodbijanem aktu in je zato nepravilno uporabila določilo prve alineje 1. odstavka 51. člena ZMZ v povezavi z določilom člena 8(3)(a) Direktive o sprejemu in stališčem Sodišča EU v odstavkih 72-74 v sodbi v zadevi Mahdi. Upravno sodišče namreč ne vidi objektivne in upravičene podlage za to, da bi bili pogoji glede izkazovanja istovetnosti za prosilce v zvezi z legitimno podlago za pridržanje strožji, kot so pogoji za pridržanje tujca, ki je v postopku odstranitve.

40. Poleg tega in neodvisno od napačne uporabe določila prve alineje 1. odstavka 51. člena ZMZ, pa je tožena stranka tudi zmotno uporabila standard, /.../„če je to potrebno /.../“ iz 1. odstavka 51. člena ZMZ. Ta standard je treba razlagati v smislu strogega testa sorazmernosti (odločba Ustavnega sodišča Up-1116/09-22, 3. 3. 2011, odst. 12) oziroma nujnosti glede na določila Direktive o sprejemu. Po določilu člena 8(2) Direktive o sprejemu, „kadar se izkaže za potrebno ter na podlagi posamične presoje vsakega primera, lahko države članice prosilca pridržijo, če ni mogoče učinkovito uporabiti drugega, manj prisilnega ukrepa.“ Že iz tega določila izhaja, da morajo države članice Direktivo o sprejemu implementirati tako, da so v nacionalni zakonodaji urejeni tudi manj prisilni ukrepi od pridržanja. Določilo člena 8(4) Direktive o sprejemu tako določa, da države članice zagotovijo, da so pravila o alternativah pridržanju, kot so redno javljanje organom, predložitev finančnega jamstva ali obveznost zadrževanja na določenem mestu, določena v nacionalnem pravu. Od teh primeroma reguliranih alternativ je v ZMZ samo možnost določitve obveznosti zadrževanja na določenem mestu. To je namreč možnost, da se ukrep pridržanja izvaja na območju azilnega doma ali njegove izpostave (prva alineja 2. odstavka 51. člena ZMZ). Uporabe te možnosti v posamičnem primeru pa tožena stranka ne more zavrniti zgolj s splošnim sklicevanjem na razloge režima varovanja na območju azilnega doma, ki je deloma v sferi zakonodajalca, deloma pa v sferi operativnih ukrepov vodenja azilnega doma. Za zavrnitev manj prisilnega ukrepa bi morala tožena stranka upoštevati tudi konkretne okoliščine na strani prosilca glede njegove begosumnosti, česar pa, kot že rečeno, ni storila; vendar pa je naslednji sistemski problem v tem, da ZMZ tudi ni implementiral določbe člena 8(3)(b) Direktive o sprejemu, ki kot razlog za pridržanje predvideva tudi nevarnost, da bo prosilec pobegnil. V tem elementu pa konkretni primer ni v navzkrižju s presojo Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 218/2015 z dne 29. 12. 2015, kajti v zadevi I Up 215/2015 je namreč upravni organ ugotavljal obstoj znatne nevarnosti, da bo tožnik pobegnil na podlagi njegovih osebnih okoliščin, kar sta potrdila tudi Upravno sodišče in Vrhovno sodišče. V obravnavanem upravnem sporu pa tožena stranka begosumnosti tožnika ni ugotavljala v smislu „posamične presoje vsakega primera“ iz člena 8(2) Direktive o sprejemu, ampak se je sklicevala na splošne okoliščine načina varovanja v Azilnem domu. Takšno sklicevanje bi pomenilo, da nikakor oziroma v nobenem primeru ni mogoče učinkovito upoštevati določb členom 8(2) in 8(4) Direktive o sprejemu in uporabiti milejšega ukrepa od pridržanja v centru za tujce in bi šlo za neučinkovito in nelojalno uporabo prava EU.

41. Zaradi napačne uporabe materialnega prava (1. alineja 1. odstavka 51. člena ZMZ ter 5. in 6. točke 55. člena ZMZ v zvezi z drugo alinejo 1. odstavka 51. člena ZMZ) je sodišče v prvi točki izreka tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo (4. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1).

42. Vendar pa je sodišče poleg odločitve o odpravi izpodbijanega akta v isti točki izreka sodbe tudi ugotovilo, da je izvrševanje ukrepa pridržanja na podlagi izpodbijanega akta pomenilo kršitev pravice tožnika do osebne svobode iz 6. člena Listine, ki ustreza določbi 5. člena EKČP oziroma 19. člena Ustave. Tožnik je namreč postavil tudi tovrsten tožbeni zahtevek. V predmetni zadevi, četudi gre za tožbo zoper izpodbijani akt v smislu presoje zakonitosti upravnega akta, gre dejansko hkrati tudi za odločitev o pravici do osebne svobode (2. odstavek 30. člena ZUS-1). Kajti po določbi drugega pododstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu, kadar se v okviru sodnega pregleda izkaže, da je pridržanje nezakonito, se zadevnega prosilca „nemudoma“ izpusti in po določbi člena 5(5) EKČP ima žrtev odvzema prostosti iztožljivo pravico do odškodnine. Po določbi 3. odstavka 543. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) ima pravico do odškodnine, komur je bila zaradi nezakonitega dela organa neutemeljeno vzeta prostost. Ker lahko v tovrstnih sporih sodišče tožbi ugodi in izpodbijani akt odpravi tudi, če je bil le-ta zakonit v času izdaje, vendar je kasneje pred ali med potekom upravnega spora odpadel zakonit razlog za odvzem prostosti, je sodišče moralo razsoditi tudi, da je izpodbijani akt, glede na naravo oziroma razloge za kršitev v konkretnem primeru, nezakonit od samega začetka izvajanja pridržanja, to je od dne 6. 2. 2016 od 10.45 ure dalje do prenehanja izvajanja tega ukrepa.

43. Na glavni obravnavi je sodišče zavrnilo dokazni predlog tožeče stranke za zaslišanje prič in za vpogled hišni red Centra za tujce, ker je sodišče na podlagi zaslišanja tožnika v zadostni meri razčistilo dejansko stanje za potrebe tega upravnega spora.

Obrazložitev k drugi točki izreka:

44. Z dnem 20. 7. 2015, ko se je iztekel rok za prenos Direktive o sprejemu v notranji pravni red, je nastopila pomembna pravna sprememba glede na dosedanjo upravno-sodno prakso sicer ne z vidika EKČP, ampak z vidika prava EU. Od 20. 7. 2015 v tovrstnih zadevah ne gre več za to, da Upravno sodišče izpeljuje določeno interpretacijo splošnega pravnega načela iz 6. člena Listine ter člena 18(2) Procesne direktive I v povezavi z določilom člena 5(4) EKČP in člena 52(3) Listine, ampak je uporaba prava EU nujna brez potrebe po določenem interpretiranju primarnega in sekundarnega prava. Od 20. 7. 2015 namreč brez potrebe po posebni razlagi prava velja, da „kadar se v okviru sodnega pregleda izkaže, da je pridržanje nezakonito, se zadevnega prosilca nemudoma izpusti“ (drugi pododstavek člena 9(3) Direktive o sprejemu). Po sodni praksi Sodišča EU v zvezi s pravico do učinkovitega sodnega varstva zadošča ena stopnja sodnega odločanja. Ko je namreč Sodišče EU podalo interpretacijo pravice do dostopa do sodnega varstva v postopku odločanja o prošnji za mednarodno zaščito z vidika morebitnega večstopenjskega sojenja po Procesni direktivi I(28) (člen 39), ki ustreza Procesni direktivi II(29) (člen 46), je zavzelo stališče, da „načelo učinkovitega sodnega varstva zagotavlja posamezniku pravico do dostopa do sodišča, in ne do večstopenjskega sodnega varstva.“(30) Iz Direktive o sprejemu ne izhaja, da bi moralo biti v zvezi z pridržanjem vsaj dvostopenjsko sodno odločanje.(31) V konkretnem primeru je Upravno sodišče izdalo sodbo po 12 dneh od začetka izvajanja ukrepa. Ker je temu treba dodati rok 15 dni za pritožbo zoper sodbo, določen čas za odgovor na pritožbo in 15 dni za odločanje Vrhovnega sodišča ter čas, ki bo potreben za vročanje, je očitno, da določilo 1. odstavka 319. člena ZPP ni v skladu z določbo drugega pododstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu. Zato je Upravno sodišče v nekaterih predhodnih zadevah odločilo, ob upoštevanju pravil o neposrednem učinku sekundarnega prava EU, da določbe 1. odstavka 319. člena ZPP ni dopustno upoštevati (na primer sodba Upravnega sodišča v zadevi I U 1539/2015-13 z dne 3. 11. 2015).

45. Upravno sodišče je namreč v zadevi I U 1539/2015-13 izhajalo iz sodne prakse Sodišča EU v zadevi Van Gend and Loos (Case 26/62), kjer je SEU vzpostavilo možnost neposrednega učinka določbe iz Temeljne pogodbe, ki vzpostavlja subjektivno pravico za posameznika; in je ta princip utrjevalo v nadaljnjih zadevah(32) že dosti časa pred uveljavitvijo subjektivnih iztožljivih pravic iz Listine. Taka subjektivna pravica je brez dvoma pravica iz člena 26(2) in drugega pododstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu v zvezi z 6. členom Listine in se v navedenem delu, ki je relevanten z vidika sodne odločitve iz druge točke izreka tega sklepa, lahko izvršuje brez kakšnih implementacijskih aktov. Zato je Upravno sodišče v zadevi I U 1539/2015-13 odločilo, da sta določbi 1. odstavka 319. člena in 320. člena ZPP neuporabljivi, kajti njuna uporaba bi pomenila kršitev prava EU,(33) in je zato Upravno sodišče v izreku sodne odločbe v zadevi I U 1539/2015-13 odločilo, da je treba na podlagi neposredne uporabe določbe člena 9(3) Direktive o sprejemu tožnika nemudoma po prejemu sodne odločbe izpustiti iz Centra za tujce in da pritožba zoper omenjeno sodno odločbo, ki je sicer dovoljena, ne zadrži njene izvršitve. Temu je Upravno sodišče še dodalo, da namen izdaje začasne odredbe po 2. odstavku 32. člena ZUS-1 ni v tem, da se toženo stranko z izdajo začasne odredbe prisili, da upošteva, izvršuje in spoštuje sodne odločbe Upravnega sodišča, ki nastopijo na podlagi neposrednega učinka prava EU že z vročitvijo sodne odločbe, zoper katero je sicer po domačem pravu dovoljena tudi pritožba na Vrhovno sodišče Republike Slovenije.(34)

46. Sodišče pa v tej zadevi, enako kot v zadevi I U 80/2016, ugotavlja, da je možno še z manjšim posegom v nacionalno zakonsko ureditev, kot je odločitev o ignoriranju določbe 1. odstavka 319. člena ZPP in 320. člena ZPP, doseči zadosten namen po učinkoviti in lojalni uporabi prava EU in sicer s tem, da sodišče izda začasno odredbo o tem, da se tožnika nemudoma po prejemu sodne odločbe izpusti iz pridržanja v Centru za tujce, pri čemer pritožba, ki jo lahko tožena stranka vloži že v roku 3 dni, ne zadrži izvršitve začasne odredbe (6. odstavek 32. člena ZUS-1), in ni potrebno ob tem tudi ignorirati omenjenih določb iz ZPP glede neučinkovanja prve točke izreka te sodbe, dokler se ne izteče rok za pritožbo oziroma dokler o pritožbi zoper sodno odločitev iz prve točke izreka te sodbe ne odloči Vrhovno sodišče. 47. Po določilu 2. odstavka 32. člena ZUS-1 sodišče izda začasno odredbo iz razlogov po 2. odstavku istega člena za začasno ureditev stanja glede na sporno pravno razmerje, če se ta ureditev, zlasti pri trajajočih pravnih razmerjih, kot verjetna izkaže za potrebno. V konkretnem primeru gre za trajajoče pravno in sporno razmerje med toženo stranko in tožnikom, potrebnost pa je s stopnjo ne zgolj verjetnosti, ampak gotovosti izkazana zaradi prepoznega prenosa določbe člena 9(3) Direktive o sprejemu v notranji pravni red. Nezakonit odvzem prostosti v trajanju približno 12 dni je nedvomno tudi težko popravljiva škoda, ki je že nastala, in preprečitev njenega nadaljevanja brez dvoma odtehta tudi javne koristi, ki jih niti ni. Saj ne more biti javna korist v tem, da se pridržanje nadaljuje zaradi vodenja azilnega postopka, če je pridržanje nezakonito. Na tej podlagi je sodišče ugodilo zahtevi za izdajo začasne odredbe (3. in 5. odstavek 32. člena ZUS-1), kot izhaja iz druge točke izreka sodne odločbe.

opomba (1) : Cyprus v Turkey, 10. 5. 2001. opomba (2) : Djavit An v. Turkey, 20. 2. 2003. opomba (3) : Hajibeyli v. Azerbaijan, 10. 7. 2008. opomba (4) : Streletz, Kessler and Krenz v. Germany, 22. 3. 2001. opomba (5) : Ahingdane v the United Kingdom, 28. 5. 1985. opomba (6) : Guzzardi v. Italy, 6. 11. 1980. To sodbo navaja tudi Ustavno sodišče v zadevi Up-1116/09-22 v opombi št. 4. opomba (7) : Raimondo v. Italy.

opomba (8) : Odločitev Komisije za človekove pravice v zadevi S.F. v. Switzerland, No. 16360/90 z dne 2. 3. 1994. opomba (9) : Nada v. Switzerland, odst. 229. opomba (10) : Ibid. odst. 231-133. opomba (11) : Uradni list EU, C 326/404, 26. 10. 2012, v nadaljevanju: Listina. Sodišče EU zaenkrat v sodni praksi uporablja zgolj pojem pridržanje („detention“), brez da bi že vzpostavilo tudi razliko med omejitvijo gibanja in odvzemom osebne svobode. Edino v primeru Mahdi (C-146, PPU, odst. 52 in točka 1. operativnega dela sodbe), kjer je šlo za pridržanje državljana tretje države, ki je bil nezakonito na ozemlju države članice EU, je Sodišče EU uporabilo določilo člena 6. Listine, ki ureja pravico do osebne svobode.

opomba (12) : Po tem določilu kolikor Listina vsebuje pravice, ki ustrezajo pravicam, zagotovljenim z EKČP, sta vsebina in obseg teh pravic enaka kot vsebina in obseg pravic, ki ju določa EKČP. Ta določba ne preprečuje širšega varstva po pravu Unije. Po Pojasnilih k listini so pravice v členu 6. Listine pravice, ki jih zagotavlja 5. člen EKČP in imajo v skladu s členom 52(3) Listine enak pomen in obseg.

opomba (13) : Direktiva 2013/33/EU Evropskega Parlamenta in Sveta z dne 26. junija 2013 o standardih za sprejem prosilcev za mednarodno zaščito (prenovitev), Uradni list EU, L 180/96, 29. 6. 2013, v nadaljevanju: Direktiva o sprejemu).

opomba (14) : Odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-1116/09-22 z dne 3. 3. 2011. opomba (15) : V pretekli sodni praksi je Upravno sodišče v nekaterih primerih navedlo, da drugače kot Ustavno sodišče v zadevi Up-1116/09-22, Vrhovno sodišče navaja, da določilo 51. člena ZMZ ureja „omejitev gibanja“ prosilcem, „zato gre v zadevi za omejitev gibanja in ne za odvzem osebne svobode“ (sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 169/2014 z dne 8. 5. 2014, odst. 25). V teh primerih je Upravno sodišče zavzelo stališče, ker je Ustavno sodišče najvišje sodišče v državi za varstvo ustavnosti in človekovih pravic in temeljnih svoboščin, obe pravici – tako do osebne svobode kot do svobode gibanja - pa sta temeljni človekovi pravici, se Upravno sodišče pridružuje stališču Ustavnega sodišča in ESČP, da gre v tovrstnih primerih za poseg v osebno svobodo.

opomba (16) : Preostali kriteriji za upoštevanje prepovedi nečloveškega ravnanja v postopkih pridržanja so najbolj celovito opredeljeni v sodbah ESČP v zadevah Babar Ahmad and Others v. the United Kingdom (odst. 178) in Aden Ahmed v. Malta (odst. 87-90).

opomba (17) : Natančneje se je o tem izreklo Upravno sodišče v sodbi v zadevi I U 1145/2015 z dne 14. 8. 2015. opomba (18) : Poleg tega je bil specifičen razlog za odvzem prostosti prosilcu za azil v zadevi I Up 39/2015 „ogrožanje življenja drugih ali premoženja“, zaradi česar je Vrhovno sodišče v 15. odstavku obrazložitve navedlo, da „je za odvzem prostosti na podlagi Zakona o nalogah in pristojnostih policije (ZNPPol) pristojna policija; veljavna zakonodaja toženi stranki teh pooblastil ne podeljuje.“ opomba (19) : V tem smislu se je Vrhovno sodišče izreklo tudi v zadevah: I Up 347/2010 z dne 29. 12. 2010, odst. 9-10; I Up 65/2011 z dne 16. 2. 2011, odst. 8 (dvom v istovetnost mora biti obrazložen z razumnimi razlogi); I Up 423/2011 z dne 15. 9. 2011. opomba (20) : Sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 349/2010 z dne 29. 12. 2010, odst. 8. opomba (21) : Sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 27/2011 z dne 12. 1. 2011, odst. 7. opomba (22) : Sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 161/2011 z dne 8. 4. 2011, odst. 7. opomba (23) : Sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 423/2011 z dne 15. 9. 2011, odst. 11. opomba (24) : Sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I up 654/2011 z dne 17. 11. 2011, odst. 7. Enako tudi sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 161/2011 z dne 8. 4. 2011, odst. 7. opomba (25) : Saadi v. the United Kingdom, 29. 1. 2008, odst. 34-35. opomba (26) : Direktiva 2008/115/ES Evropskega Parlamenta in Sveta z dne 16. decembra 2008 o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav (Uradni list EU, L 348, 24. 12. 2008, v nadaljevanju: Direktiva o vračanju).

opomba (27) : C-146/14 PPU, 5. 6. 2014, odst. 72-74. opomba (28) : Gre za direktivo 2005/85/ES, Uradni list EU, L 326/13, 13. 12. 2005. opomba (29) : Gre za direktivo 2013/32/ES, Uradni list EU, L 180/60, 29. 6. 2013. opomba (30) : C-69/10, Diouf, 28. 7. 2011, odst. 69. opomba (31) : Člen 26(2) Procesne direktive II in člen 26 Direktive o sprejemu.

opomba (32) : Na primer: Case 41/74 Van Dyn v Home Office [1974] ECR 1337; Case 2/74, Reyners v. Belgium [1974] ECR 631. opomba (33) : Tudi Vrhovno sodišče RS se je v sodni praksi v drugih vrstah zadev že poslužilo tega principa odločanja in je domače pravno pravilo zaradi njegovega neskladja s pravom EU ignoriralo Tako je na primer v zadevi X Ips 18/2013 z dne 19. 9. 2013, kjer je šlo sicer za davčno zadevo, Vrhovno sodišče, sklicujoč se na sodbo SEU v zadevi Simmenthal, C-106/77 z dne 9. 3. 1978, navedlo, da /.../„mora v skladu z načelom primarnosti prava EU nacionalno sodišče v primeru ugotovljene neskladnosti določb nacionalnega prava s pravom EU po uradni dolžnosti zavrniti uporabo katerekoli, tudi poznejše, neskladne določbe nacionalne zakonodaje, ne da bi moralo zahtevati ali čakati na njeno razveljavitev po zakonodajni poti ali s strani ustavnega sodišča“ (ibid. odst. 15). Ta princip je Vrhovno sodišče uporabilo tudi že v gospodarskem sporu (G 8/2009 z dne 13. 3. 2012) in v kazenski zadevi (IV Ips 91/2012 z dne 9. 7. 2013).

opomba (34) : Tožena stranka namreč v zadevi I U 1145/2015 z dne 14. 8. 2015 ni upoštevala sodne odločbe Upravnega sodišča o neposrednem učinku določne člena 9(3) Direktive o sprejemu.