Jedro

Zagovornik utemeljeno navaja, da dejanje, ki je predmet krivdoreka pod točko 2, nima zakonskih znakov kaznivega dejanja grožnje po prvem odstavku 135. člena KZ-1, ker grožnja obdolženca ni bila uperjena zoper oškodovanko ali njej bližnjo osebo oziroma, ker to v opisu ni navedeno. Da so izpolnjeni zakonski znaki tega kaznivega dejanja ne zadošča, da se je oškodovanka čutila ogroženo. Z grožnjo mora storilec ogroziti njo ali njej bližnje osebe, kar pa v opisu kaznivega dejanja ni zatrjevano. Dejanje, katerega zakonski znaki v izreku sodbe niso v celoti konkretizirani, pa ni kaznivo dejanje. Zagovornik zato pravilno ugotavlja, da je sodišče prve stopnje prekršilo kazenski zakon v vprašanju, ali je dejanje iz točke 2 prvostopnega krivdoreka kaznivo dejanje (1. točka 372. člena ZKP).

Izrek

I. Pritožbi zagovornika obdolženega J.P. se delno ugodi in sodba sodišča prve stopnje spremeni tako da se:

1. obdolženi J.P. po 1. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku o p r o s t i o b t o ž b e , da je dne 7. 9. 2016 v bližini Gasilskega društva Z.P. v Z.P. in v bližini gostišča E. v S.B. J.K. zato, da bi jo ustrahoval in vznemiril, resno zagrozil, da bo napadel njeno življenje in telo, ko ji je dvakrat zagrozil, da: "bo vse ubil", s tem pa je pri J.K. povzročil občutek resne ogroženosti in prestrašenosti, s čimer naj bi storil kaznivo dejanje grožnje po prvem odstavku 135. člena Kazenskega zakonika.

Stroški oprostilnega dela kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena Zakona o kazenskem postopku in potrebni izdatki obdolženca in potrebni izdatki in nagrada zagovornika na podlagi prvega odstavka 96. člena v zvezi s prvim odstavkom odstavkom 98. člena Zakona o kazenskem postopku obremenjujejo proračun;

2. v odločbi o krivdi in kazenski sankciji glede kaznivega dejanja iz točke 1 izreka izpodbijane sodbe pa tako, da se iz abstraktnega dela opisa dejanja v prvi in drugi vrsti izpusti besedilo "torej drugega nizkotnega nagiba", dejanje pa se pravno opredeli kot kaznivo dejanje uboja po prvem odstavku 115. člena v zvezi s prvim odstavkom 34. člena Kazenskega zakonika, obdolženemu pa ob ugoditvi pritožbi okrožne državne tožilke po prvem odstavku 115. člena Kazenskega zakonika zanj določi kazen sedem (7) let zapora, v izreku o enotno izrečeni kazni zapora pa spremeni tako, da se obdolžencu po 3. točki drugega odstavka 53. člena Kazenskega zakonika izreče enotna kazen sedem (7) let in pet (5) mesecev zapora.

II. V preostalem se pritožba zagovornika zavrne kot neutemeljena in se v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Mariboru je s sodbo I K 37795/2016 z dne 12. 1. 2018 obdolženega J.P. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja poskusa umora po 4. točki 116. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1C) v zvezi s prvim odstavkom 34. člena KZ-1C ter mu zanj z uporabo omilitvenih določil 1. alineje 50. člena KZ-1C in 1. točke prvega odstavka 51. člena KZ-1C določilo kazen 10 let zapora, za krivega storitve kaznivega dejanja grožnje po prvem odstavku 135. člena KZ-1C in mu zanj določilo kazen 4 mesece zapora in za krivega kaznivega dejanja kršitve nedotakljivosti stanovanja po prvem odstavku 141. člena KZ-1C ter mu zanj določilo kazen 6 mesecev zapora, zatem pa mu po 3. točki drugega odstavka 53. člena KZ-1C izreklo enotno kazen 10 let in 9 mesecev zapora. Po prvem odstavku 56. člena KZ-1C je v izrečeno enotno kazen vštelo čas odvzema prostosti in čas prebit v priporu od 11. 9. 2016 od 7.50 ure dalje. Po četrtem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je obdolženca oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, po prvem odstavku 97. člena ZKP je odločilo, da potrebni izdatki in nagrada obdolženčevega po uradni dolžnosti postavljenega zagovornika, bremenijo proračun, po prvem odstavku 95. člena ZKP pa, da je obdolženi dolžan plačati stroške kazenskega postopka iz 8. točke drugega odstavka 92. člena istega zakona in sicer nagrado in potrebne izdatke pooblaščenca oškodovanke, ki bodo odmerjeni s posebnim sklepom, ko bodo znani. Po drugem odstavku 105. člena ZKP je oškodovanko J.K. s priglašenim premoženjskopravnim zahtevkom v znesku 21.000,00 EUR napotilo na pravdo.

2. Proti tej sodbi sta se pritožila: - okrožna državna tožilka zaradi odločbe o kazenski sankciji. Pritožbenemu sodišču predlaga, da sodbo sodišča prve stopnje spremeni in obdolžencu izreče kazensko sankcijo, kot jo je tožilstvo predlagalo v besedi strank; - obdolženčev zagovornik pa zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitev kazenskega zakona, napačne ugotovitve dejanskega stanja in odločbe o kazenski sankciji ter kršitev 22., 23., 25., 27., 28. in 29. člena Ustave Republike Slovenije ter 6. člena in 13. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju EKČP). Pritožbenemu sodišču predlaga, da njegovi pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obdolženca oprosti obtožbe oziroma podredno, da sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Na pritožbo okrožne državne tožilke je obdolženčev zagovornik podal odgovor. V njem predlaga zavrnitev pritožbe kot neutemeljene.

4. Pritožbeno sodišče je o pritožbah odločalo na seji, ki jo je na predlog zagovornika opravilo po določbi prvega odstavka 378. člena ZKP, pri čemer so na seji bili navzoči vsi, ki so bili o njej obveščeni.

5. Pregled zadeve na pritožbeni stopnji je pokazal naslednje:

6. Zagovornik graja pravilnost prvostopnega krivdnega izreka iz točke 2., glede kaznivega dejanja grožnje iz prvega odstavka 135. člena KZ-1C (v nadaljevanju KZ-1), z utemeljitvijo, da tega dejanja nobena od zaslišanih prič ni potrdila na način, kot je opisan v obtožbi, niti iz opisa dejanja ni mogoče razbrati, zoper koga bi naj bila grožnja usmerjena, zaradi česar opis dejanja ne ustreza očitanemu kaznivemu dejanju in je zato obdolženca po 1. točki 358. člena ZKP potrebno oprostiti obtožbe. Inkriminirane besede "da bo vse ubil", niso osredotočene na določen krog ljudi in so zato presplošne, da bi lahko izpolnjevale zakonske znake očitanega kaznivega dejanja grožnje. V skladu s prvim odstavkom 135. člena KZ-1 mora biti grožnja osredotočena na oškodovanca ali njemu bližnjo osebo. Iz opisa kaznivega dejanja pa ni razbrati, zoper koga bi naj bila grožnja usmerjena, zato opis ne ustreza temu kaznivemu dejanju.

7. Pritožba zagovornika je v tem delu utemeljena.

8. Iz izreka izpodbijane sodbe je razvidno, da je bil obdolženec spoznan za krivega, da je dne 7. 9. 2016 v bližini Gasilskega društva Z.P. v Z.P. in v bližini gostišča E. v S.B. J.K. zato, da bi jo ustrahoval in vznemiril, resno zagrozil, da bo napadel njeno življenje in telo, ko ji je dvakrat zagrozil, da "bo vse ubil", s tem pa je pri njej povzročil občutek resne ogroženosti in prestrašenosti.

9. Ne le, da ima zagovornik prav, ko ugotavlja, da oškodovanka, ki je bila edina prisotna na kraju in v času, ki sta navedena v opisu dejanja, ni potrdila, da bi obdolženec inkriminirane besede izrekel prav tedaj in tam, kot je to navedeno v opisu kaznivega dejanja in je zato sodišče prve stopnje dejansko stanje zmotno ugotovilo, zagovorniku je pritrditi tudi in predvsem, ko zatrjuje, da v opisu dejanja ni konkretiziran namen obdolženca oškodovanko ustrahovati ali jo vznemiriti, kar sta zakonska znaka kaznivega dejanja. Iz opisa dejanja tega namena ni mogoče razbrati. Zoper koga bi naj bila grožnja usmerjena, po pravilnem pritožbenem sklepanju zagovornika, iz opisa kaznivega dejanja ni razvidno. Oseba, ali osebe, na katero se grožnja nanaša, v opisu niso konkretizirane. Beseda "vse" pa je presplošna, da bi jih bilo mogoče jasno opredeliti. Tak opis dejanja zato ne ustreza zakonskemu opisu obdolžencu očitanega kaznivega dejanja grožnje po prvem odstavku 135. člena KZ-1. 10. Navedeno kaznivo dejanje stori, kdor komu zato, da bi ga ustrahoval ali vznemiril, resno zagrozi, da bo napadel njegovo življenje ali telo ali uničil njegovo premoženje velike vrednosti, ali da bo ta dejanja storil zoper njegovo bližnjo osebo. Kaznivo dejanje bo podano tedaj, ko bo grožnja resna, torej takšna, da je objektivno zmožna doseči občutek ogroženosti drugega, naperjena pa mora biti zoper življenje ali telo oškodovanca ali njemu bližnje osebe, torej zoper jasno določeno, individualizirano osebo. To kaznivo dejanje uvrščamo med osebna kazniva dejanja. Objekt kazensko pravnega varstva je z ustavo zagotovljena nedotakljivost človekove telesne in duševne celovitosti (35. člen Ustave RS) in njegove lastnine (33. člen Ustave RS), v opisu kaznivega dejanja pa mora biti oseba, na katero se grožnja nanaša, določena. To je oškodovanec ali njemu bližnja oseba. Grožnja "da bo vse ubil", zakonski zahtevi po navedeni zahtevani konkretizaciji ne zadosti. Nanaša se na nedoločen krog ljudi. Opis slehernega kaznivega dejanja v sodbi (1. točka prvega odstavka 359. člena ZKP) in v obtožnici (2. točka prvega odstavka 269. člena ZKP) mora vsebovati zakonske znake kaznivega dejanja, čas in kraj, predmet, na katerem in sredstvo s katerim je bilo storjeno kaznivo dejanje ter druge okoliščine, ki so potrebne, da se kaznivo dejanje kar najbolj natančno označi. Vsebovati mora vsa odločilna dejstva, ki izražajo zakonske znake kaznivega dejanja. Ni dovolj, da so navedeni pravni pojmi (abstraktni del opisa), temveč mora biti abstraktni opis konkretiziran z dejstvi in okoliščinami, ki ga vsebinsko napolnijo. Opis kaznivega dejanja je okvir za ugotavljanje dejanskega stanja, kot ga zatrjuje obtožni akt in mora biti zato do take mere konkretiziran, da omogoča pravno vrednotenje oziroma sklepanje o obstoju ali neobstoju kaznivega dejanja in hkrati s tem uresničevanje obdolženčeve pravice obrambe.

11. Zagovornik utemeljeno navaja, da dejanje, ki je predmet krivdoreka pod točko 2, nima zakonskih znakov kaznivega dejanja grožnje po prvem odstavku 135. člena KZ-1, ker grožnja obdolženca ni bila uperjena zoper oškodovanko ali njej bližnjo osebo oziroma, ker to v opisu ni navedeno. Da so izpolnjeni zakonski znaki tega kaznivega dejanja ne zadošča, da se je oškodovanka čutila ogroženo. Z grožnjo mora storilec ogroziti njo ali njej bližnje osebe, kar pa v opisu kaznivega dejanja ni zatrjevano. Dejanje, katerega zakonski znaki v izreku sodbe niso v celoti konkretizirani, pa ni kaznivo dejanje.1 Zagovornik zato pravilno ugotavlja, da je sodišče prve stopnje prekršilo kazenski zakon v vprašanju, ali je dejanje iz točke 2 prvostopnega krivdoreka kaznivo dejanje (1. točka 372. člena ZKP).

12. Višje sodišče je zato, ne da bi presojalo preostale pritožbene navedbe zagovornika glede tega dela prvostopnega krivdoreka, izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je na podlagi 1. točke 358. člena ZKP obdolženca oprostilo obtožbe, da je storil kaznivo dejanje grožnje po prvem odstavku 135. člena KZ-1 (prvi odstavek 392. člena ZKP).

13. Glede na oprostilni izrek in na podlagi prvega odstavka 96. v zvezi s prvim odstavkom 98. člena ZKP je odločilo, da stroški iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena istega zakona, potrebni izdatki obdolženca in potrebni izdatki in nagrada njegovega zagovornika, ki se nanašajo na ta del postopka, obremenjujejo proračun.

14. Zagovornik v pritožbenih navedbah (med ostalim) izpostavlja, da je sodišče prve stopnje, ki je vprašanje obdolženčeve prištevnosti v času očitanih dogodkov ugotavljalo s pomočjo izvedenca mag. M.V., na katerega izvedensko mnenje se v sodbi tudi sklicuje, s tem, ko je s sklepom II K 37795/2016 z dne 9. 3. 2017 zavrnilo predlog obrambe za izločitev izvedenca iz razloga 6. točke prvega odstavka 39. člena ZKP, kršilo pravico do nepristranskega sojenja, ki je bistveni element pravice do poštenega sojenja iz 22., 23. in 29. člena Ustave RS in 6. člena EKČP. Pritožnik poudarja, da se izločitveni razlog iz 6. točke prvega odstavka 39. člena ZKP smiselno uporablja tudi za izvedence in se pri tem sklicuje na sodbo Vrhovnega sodišča RS I Ips 50189/2010 z dne 1. 12. 2016, dvom v nepristranskost izvedenca pa je po njegovem mnenju podan zaradi negativne vrednostne sodbe izvedenca o obdolžencu, ki je bila izražena v njegovem pisnem izvedenskem mnenju z dne 2. 10. 2016. V točki 3 navedenega mnenja je izvedenec brez dejanske podlage in popolnoma nepotrebno komentiral poškodbo glave obdolženca, ki je omenjena v njegovi psihiatrični dokumentaciji in v mnenju zapisal, da naj bi pri tej poškodbi "šlo za argument, ki je imel določeno težo pri projektu obdolženčevega invalidskega upokojevanja leta 1996 pri starosti 37 let, v okviru usluge psihiatrije". S tem je izvedenec izrazil očiten negativen odnos do obdolženca. Dodatno negativno vrednostno sodbo o obdolžencu pa je izrazil z navedbami, da bi se naj obdolženec na oddelke psihiatričnih bolnišnic zatekal iz praktičnih potreb, da bi "prevedril" posledice svojega neprilagojenega vedenja ali pridobil kakšno socialno olajšavo; da je z upokojitvijo obdolženca bila narejena usluga okolju, pri čemer je brez dejanske podlage navajal, da je obdolženec oviral delovni proces; ko je govoril o mitologiji poškodbe glave obdolženca; postavljal vprašanja pričam; izpovedal, da izhaja iz tega, da obdolženec laže (prepis iz glavne obravnave 29. 6. 2017, stran 11); ko se sklicuje na sodni postopek zoper obdolženca zaradi nasilja nad ženo iz leta 1994, za kar je bil obdolženec oproščen. To so okoliščine, ki objektivno vzbujajo dvom v nepristranskost izvedenca (objektivni test), kažejo pa tudi na odkrito negativen odnos izvedenca do obdolženca (subjektivni test). Kakšen vtis je o nepristranskost izvedenca dobila javnost, pa je razvidno iz članka v S.n. z dne 16. 9. 2017 z naslovom "Obtoženi na psihiatrijo, da se je prevedril", v katerem je zapis, da je "izvedenec šel v vojni proti invalidsko upokojenemu P. še korak dalje". Sodišče prve stopnje se v obrazložitvi izpodbijane sodbe do vprašanja nepristranskosti izvedenca ni opredelilo, čeprav bi se moralo opredeliti vsaj do tistih dejstev, na katera je opozorila obramba v zaključni besedi. To predstavlja kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, kršena pa je tudi pravica do učinkovitega pravnega sredstva iz 25. člena Ustave RS in 13. člena EKČP. 15. Zagovornik nima prav. O njegovem predlogu za izločitev psihiatričnega izvedenskega poročila izvedenca mag. V. z dne 2. 10. 2016, ki ga je zagovornik podal na predobravnavnem naroku dne 22. 2. 2017, zaradi navedb izvedenca, ki jih sedaj pritožnik ponavlja, je sodišče prve stopnje odločilo s sklepom II K 37795/2016 z dne 9. 3. 2017 (list. št. 551). Predlog je zavrnilo, svojo odločitev pa tehtno obrazložilo (točki 4 in 6) in pritožbeno sodišče se v izogib ponavljanju sklicuje na razloge prvostopnega sklepa, s katerimi v celoti soglaša. Izvedenec je v izvedenskem mnenju, ki ga je na zahtevo sodišča še dopolnil in zatem na podlagi zaslišanja strank na glavni obravnavi dodatno obrazložil in utemeljil, le strnil ugotovitve, do katerih je prišel po pregledu celotne psihiatrične dokumentacije za obdolženca, ki jo je pridobil v okviru pridobivanja anamnestičnih podatkov zaradi podaje odgovorov na vprašanja, ki mu jih je z odredbo o postavitvi za izvedenca zastavilo sodišče. Njegove ugotovitve zato niso brez dejanske podlage, kot to zatrjuje zagovornik, niti ne presegajo okvirja zastavljene izvedenske naloge. Izvedenec jih je v celoti argumentiral, zlasti tedaj, ko je bil izprašan s strani zagovornika, pri tem pa ni prešel meje, določene z odredbo glede obsega izvedenstva in z njo postavljenih vprašanj. Ker se je obdolženec zagovarjal, da se obravnavanih dogodkov ne spominja, naloga izvedenca pa je bila, da prouči podatke sodnega spisa s prilogami in zdravstveno dokumentacijo obdolženca ter po opravljenem pregledu poda nepristransko mnenje v skladu s pravili znanosti in strokovnega znanja (odredba list. št. 294) o tem, ali je pri obdolžencu podana kakšna duševna motnja, duševna manjrazvitost ali kakšna druga trajna in huda duševna motenost, zaradi katerih bi lahko bila njegova zmožnost razumevanja in obvladovanja prizadeta, je izvedenec veliko pozornosti utemeljeno posvetil podatkom zdravstvene dokumentacije in na osnovi njih podal svoje mnenje. Njegovi zaključki in mnenje so bistveno obširnejši od posameznih v pritožbi izpostavljenih in iz mnenja iztrganih navedb, pa zato ni mogoče pritrditi pritožbi, da je sodišče prve stopnje kršilo pravice do nepristranskega sojenja in pravice obrambe, ker pri izvedencu ni ugotovilo izločitvenega razloga iz 6. točke prvega odstavka 39. člena ZKP, zaradi česar naj bi bile podane vse v pritožbi s tem v zvezi zatrjevane kršitve določb ZKP, Ustave RS in EKČP. Ko v zvezi s predlogi obrambe zagovornik v napadeni sodbi pogreša razloge o odločilnih dejstvih, pa zagovornik prezre, da sodba take razloge ima v točkah 5 (stran 6 in 7) in 11 (stran 25 in 26) obrazložitve. Pri oceni izvedenskega mnenja so odločilni predvsem logično racionalni kriteriji, ne pa objave v rumenem tisku, na kar se sklicuje zagovornik. Članek, ki ga navaja, je glede na v pritožbi izpostavljeno izrazoslovje, jasno usmerjen v pritegnitev pozornosti bralcev s pretiranimi izrazi (na primer vojna). Zato objava v časniku ni merilo, po katerem bi sodišče presojalo, ali je v javnosti bil podan dvom o nepristranskosti izvedenca in s tem dvom v nepristranskost sojenja.

16. Nenazadnje pa sta stališče o nepristranskosti izvedenca sodišči prve in druge stopnje zavzeli, ko sta odločali o predlogih obrambe, podanih na predobravnavnem naroku, za izločitev dokazov (sklepa II K 37795/2016 z dne 17. 3. 2016 in V Kp 37795/2016 z dne 7. 4. 2018) in sprejeli sklep, da noben predlog za izločitev ni takšne narave, da se na njega ne bi smela opreti sodna odločba, ker dokazi niso bili pridobljeni s kršitvijo ustavno določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin, kar velja tudi za mnenje izvedenca psihiatrične stroke (točka 5 prvostopnega in točka 9 drugostopnega sklepa). Kasneje je izvedenec zgolj vztrajal pri svojem izvidu in mnenju, sodišče prve stopnje pa je o tem v sodbi podalo svojo oceno (točki 5 in 11). Kako in zakaj naj bi v zvezi z vsem navedenim kršilo pravico do učinkovitega pravnega sredstva iz 25. člena Ustave RS in 13. člena EKČP, pa pritožba ne pojasni. Zato je pritožba tudi v tem delu neutemeljena.

17. Po stališču pritožbe zagovornika je bila obdolženca kršena pravica do obrambe iz 22., 23. in 29. člena Ustave RS ter 6. člena EKČP, kar je vplivalo na pravilnost in zakonitost izpodbijane sodbe, ker tožilstvo očitanih kaznivih dejanj ni zadostno konkretiziralo in časovno opredelilo. Naveden je samo dan storitve, ne pa tudi vsaj približna ura, zaradi česar obdolženec ni mogel dokazati, da se je takrat nahajal kje drugje.

18. Pritožba nima prav. V opisu kaznivih dejanj so kraj in čas storitve posameznega dejanja zadostno opredeljeni, obramba obdolženca pa ni bila z ničemer okrnjena, predvsem pa ne onemogočena, glede na to, da so oškodovanka in priče vsako od posameznih dejanj v svojih izpovedbah časovno določno in skladno umestile v okvir, podan v opisu obravnavanih dejanj. Obdolženec se po lastnem zatrjevanju obravnavanih dogodkov ne spominja, za čas storitve, ki so ga navajale oškodovanka in priče konkretno, pa v svojem zagovoru ni zatrjeval, da se je takrat nahajal kje drugje. Uveljavljanje alibija, na kar cilja pritožba, obdolžencu torej ni bilo z ničemer onemogočeno. Zato v pritožbi zatrjevane kršitve niso podane. Pritožbena navedba, da niso obstajale ovire ali razlogi, da bi očitki kaznivih dejanj v opisu bili lahko časovno še natančneje opredeljeni, kot so, vsled navedenega nima nobene teže. 19. Zaslišanje oškodovanke na glavni obravnavi 12. 6. 2017 je sodišče prve stopnje opravilo v skladu z določbami prvega odstavka 331. člena v zvezi s četrtim odstavkom 178. člena ZKP. Za tak, v pritožbi zagovornika grajan način zaslišanja, se je odločilo na podlagi s strani pooblaščenca oškodovanke podan in obširno obrazložen predlog, da to stori (list. št. 650 do 651 in priloga C3). Sklep je sprejelo po zaslišanju strank (list. št. 661), v napadeni sodbi pa je navedlo tehtne razloge (točka 2), s katerimi je svojo odločitev sprejemljivo utemeljilo. S tem, ko je oškodovanko zaslišalo brez navzočnosti obdolženca, ni kršilo nobene njegove pravice. Zaslišanje je opravilo ne le v skladu z določbami ZKP, ki jih navaja v sodbi, temveč tudi skladno z določbo 327. člena ZKP, ki je v sodbi ne navaja. Ta pomanjkljivost pa ni odločilna za presojo, ali je z načinom zaslišanja oškodovanke na glavni obravnavi kršilo pravice obrambe obdolženca in se zato pritožba nanjo neutemeljeno sklicuje. Prezreti ni, da je po vrnitvi obdolženca na zasedanje oškodovankina izpovedba bila prebrana, obdolženec pa je imel možnost, da oškodovanki postavlja vprašanja in poda svoje pripombe na njeno prebrano izpovedbo. Obdolžencu zato ni bila kršena prav nobena procesna garancija. Njegova pravica, da se izjavlja o celotnem dokaznem gradivu, ki je v sodnem spisu in ki lahko vpliva na odločitev sodišča, je bila v celoti spoštovana, s tem pa so mu bila zagotovljena procesna jamstva iz 22. in 29. člena Ustave RS.

20. Nadaljnjo kršitev pravice obrambe zagovornik vidi v odločitvi sodišča prve stopnje, s katero je zavrnilo dokazni predlog obrambe za pridobitev obdolženčeve motoristične obleke, ki ga je po pritožbi obramba v zadostni meri substancirala. Odločitev je bila sprejeta z vnaprejšnjo dokazno oceno, da bi obdolženec lahko razpolagal z več motorističnimi oblekami. Ker je sodišče prve stopnje izvajalo izključno dokaze, ki jih je predlagala obtožba in tiste, za katere se je odločilo po uradni dolžnosti, razen zaslišanja treh prič, ki jih je predlagala obramba, preostale dokazne predloge obrambe pa je zavrnilo, je grajana odločitev sodišča prve stopnje sporna tudi iz vidika načela enakosti orožij in vidika nepristranskosti sojenja.

21. Z navedenimi pritožbenimi izvajanji ni mogoče soglašati. Sodišče prve stopnje s tem, ko je zavrnilo navedeni dokazni predlog obrambe, ni zagrešilo nobene od v pritožbi zagovornika zatrjevanih kršitev. Po načelu proste presoje dokazov sodišče ni dolžno izvesti vsakega dokaza, ki ga predlaga obramba, pač pa samo odloča o tem, katere dokaze bo izvedlo in kako bo presojalo njihovo verodostojnost (prvi odstavek 18. člena ZKP). Pri tem mora po inštrukcijski maksimi skrbeti, da se zadeva vsestransko razišče brez nepotrebnega zavlačevanja. S tem seveda ne sme kršiti obdolženčevih ustavnih pravic. Kontradiktorna narava kazenskega postopka izhaja iz določbe tretjega odstavka 16. člena ZKP, ki daje obdolžencu pravico navajati dejstva in predlagati dokaze, ki so mu v korist, 3. alineja 29. člena Ustave RS (pravna jamstva v kazenskem postopku) pa nalaga sodišču, da omogoči vsakomur izvajanje dokazov v njegovo korist. Vendar sodišče glede na že omenjeno načelo proste presoje dokazov ni dolžno ugoditi vsakemu dokaznemu predlogu obrambe, temveč le tistim, ki so utemeljeni s potrebno stopnjo verjetnosti, če zaključi, da so pravno relevantni. V obravnavani zadevi je sodišče prve stopnje postopalo v skladu z navedenim in ugodilo tistim dokaznim predlogom, ki so se pokazali kot utemeljeni, zavrnilo pa vse druge, ki jih je pravilno ocenilo kot neutemeljene. Zato pritožba nima prav, ko sodišču prve stopnje očita kršitev načela enakosti orožij in načela nepristranskosti sojenja. Za zavrnitev predlaganega dokaza se je sodišče prve stopnje odločilo ne le iz razloga, ki ga navaja pritožba, torej možnosti, da ima obdolženec lahko več motorističnih oblek, temveč tudi iz razloga, da bi obdolženčev znanec iz stanovanja na sodišče lahko prinesel katerokoli od njih ali pa celo katero, ki niti ne bi bila obdolženčeva, kot to navaja v točki 5 obrazložitve sodbe, predvsem pa zato, ker je ocenilo, da izvedba predlaganega dokaza ne bi v ničemer prispevala k boljši razjasnitvi dejanskega stanja. Priči D.G. in S.G. sta obdolženca prepoznala kot moškega, ki je napadel oškodovanko (točka 5, stran 7 sodbe), ob tem pa ni prezreti, da je tudi oškodovanka izpovedala enako in je brez kančka dvoma kot storilca označila obdolženca. Zato po pravilni presoji sodišča prve stopnje predlagani dokaz očitno ni bil tak, da bi lahko pripeljal do drugačnega zaključka.

22. Zagovornik neutemeljeno uveljavlja tudi kršitev iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP in trdi, da se napadena sodba opira na nedovoljene dokaze v smislu drugega odstavka 18. člena ZKP, in sicer na podatke in sporočila iz obdolženčevega mobilnega telefona, ki so po pritožbi bili pridobljeni s kršitvijo obdolženčeve ustavne pravice do privilegija zoper samoobtožbo iz 4. alineje 29. člena Ustave RS in 6. člena EKČP. Navaja, da je obramba pravočasno predlagala, da se iz spisa izločijo vse listine, ki se nanašajo na preiskavo mobilnega telefona. Obdolženec je sicer v skladu z drugim odstavkom 219.a člena ZKP podal vnaprejšnjo pisno privolitev za opravo preiskave elektronske naprave, sodišče prve stopnje pa je izdalo pisno odredbo, vendar je obdolženec privolitev podpisal, ko mu je že bila odvzeta prostost in brez prisotnosti zagovornika, zaradi česar je podan dvom v informiranost in prostovoljnost take izjave. Iz privolitve ni razvidno, da bi obdolžencu pred njenim podpisom bil dan pouk v smislu prvega odstavka 4. člena ZKP in mu bilo pojasnjeno, da ni dolžan ničesar izjaviti in se izpovedovati zoper sebe. Zagovornik se sklicuje na sodbo ESČP v zadevi Saunders proti Veliki Britaniji št. 19187/91 z dne 17. 12. 1996, iz katere izhaja, da se privilegij zoper samoobtožbo ne nanaša samo na izjave obdolženca, temveč tudi na dokazno gradivo (68. točka sodbe). Obdolženec ni dolžan izročiti nobenega obremenilnega dokaznega gradiva in mora biti o tej pravici jasno poučen. V skladu s četrtim odstavkom 148. člena ZKP mora policija osumljencu pred začetkom zbiranja obvestil dati ustrezen pravni pouk, ki se nanaša na privilegij zoper samoobtožbo, sodišče pa v skladu s prvim odstavkom 83. člena ZKP izločiti iz spisa izjavo obdolženca, pridobljeno v nasprotju z navedeno zakonsko določbo.

23. Tovrstni pomisleki zagovornika so bili v obravnavani zadevi že predmet presoje sodišč prve in druge stopnje. Zagovornik jih je namreč navedel v predlogu za izločitev dokazov na predobravnavnem naroku, o katerem je sodišče prve stopnje odločilo s sklepom II K 37795/2016 z dne 17. 3. 2017, s katerim je predlog zavrnilo (list. št. 556). V obrazložitvi sklepa je zapisalo, da nobena od listin in noben od dokazov, katerih izločitev je zagovornik predlagal, ni takšne narave, da se nanje ne bi smela opirati sodna odločba, ker niso bile pridobljene s kršitvijo ustavno določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin, kakor tudi ne s kršitvijo določb kazenskega postopka in za katere bi bilo v zakonu določeno, da se nanje sodna odločba ne more opreti ali bi bile pridobljene na podlagi takega nedovoljenega dokaza. Glede zapisnika o zavarovanju in pregledu obdolženčevega mobilnega telefona ter na tej podlagi zbranih dokazov je ugotovilo, da niso bili pridobljeni v nasprotju z določbo 219.a člena ZKP, ki določa pogoje za opravo take preiskave. Obdolženec je dne 11. 9. 2016 podal soglasje za preiskavo mobilnega telefona, ki mu ga je skladno z določbami ZKP istega dne zasegla policija, po pravilni presoji sodišča prve stopnje pa v tej fazi postopka ni relevantno, ali je obdolženec že imel zagovornika, niti ali mu je že bil dan pouk v smislu prvega odstavka 4. člena ZKP. S tem, ko je dal privolitev za preiskavo, je namreč bilo zadoščeno pogojem za preiskavo elektronske naprave iz 219.a člena ZKP. Zato so sam pregled naprave in na podlagi njega pridobljeni podatki zakoniti. Višje sodišče, ki je odločalo o pritožbi zagovornika zoper navedeni sklep sodišča prve stopnje, je pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno (sklep II K 37795/2016 z dne 7. 4. 2017 - list. št. 577). V obrazložitvi sklepa je zapisalo, da v celoti soglaša z odločitvijo in razlogi prvostopnega sodišča iz napadenega sklepa. S privolitvijo obdolženca za zavarovanje in pregled mobilnega telefona, ki mu ga je zasegla policija, je tudi po presoji višjega sodišča bilo v celoti zadoščeno pogojem iz 229.a člena ZKP, sam pregled pa je bil zakonit. Tudi višje sodišče je zavzelo stališče, da ni relevantno, ali je obdolženec v tej fazi postopka imel zagovornika, niti ali mu je bil že dan pouk v smislu prvega odstavka 4. člena ZKP, sicer pa iz podatkov kazenskega spisa izhaja, da je bila obdolžencu dne 11. 9. 2016 odvzeta prostost ob 7.50 uri, pri čemer je obdolženec bil poučen v skladu s tretjim odstavkom 157. člena ZKP v povezavi s pravicami iz 4. člena ZKP, mobilni telefon pa mu je bil zasežen istega dne ob 10.00 uri, po zasegu pa je obdolženi dal privolitev za preiskavo telefona brez njegove navzočnosti. Zato ne more biti govora o nezakonitem postopku (točka 6 sklepa višjega sodišča). Glede na to, da zagovornik v pritožbi v zvezi z navedenim ne navaja ničesar novega in nič takega, kar bi lahko privedlo do spremembe navedenega stališča višjega sodišča, zagovornikova pritožba ne more biti uspešna. Zadeva Saunders zoper Združeno kraljestvo, v kateri je odločilo ESČP z odločbo, na katero se sklicuje zagovornik, vsebinsko ni enaka predmetu odločanja, ki ga v pritožbi graja zagovornik. V navedeni zadevi je ESČP odločalo o zakonitosti dokazov, ki so jih pridobili inšpektorji na podlagi Ministrstva za trgovino in industrijo, ki so začeli preiskavo v letu 1986, policija pa je vanjo vstopila leta 1987 in bi naj bili pridobljeni v nasprotju z Zakonom o policiji in kazenskih dokazih (Police and Criminal Evidence Act) ter pod prisilo med preiskavo inšpektorjev, pozneje pa uporabljeni v dokaznem postopku pred sodiščem. Ugotovilo je, da je šlo za kršitve privilegija zoper samoobtožbo in s tem za kršitev pravice do poštenega sojenja iz prvega odstavka 6. člena EKČP, katere namen je med drugim v zavarovanju obdolženega pred oblastveno neprimerno prisilo ter pridobitvijo dokazov z metodami prisile in nasilja, kljub nasprotovanju obdolženega. Privilegij zoper samoobtožbo pa se po navedeni odločbi ESČP ne razširja na uporabo materiala v kazenskih postopkih, ki se ga lahko pridobi od obdolženega neodvisno od obstoja volje osumljenega, kot so med drugim listine, pridobljene v skladu z odredbo, sapa, kri in vzorci urina ter telesnega tkiva za namene DNK (DNA) preiskav (točka 69 obrazložitve). V obravnavani zadevi je že obstajal utemeljen razlog za sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje, zaradi česar bi po pravilni razlagi sodišča prve stopnje (točka 6 sklepa II K 37795/2016 z dne 17. 3. 2017) tudi v primeru, če obdolženi (po morebitnem nasvetu zagovornika) ne bi podal soglasja k preiskavi, bi sodišče na predlog državnega tožilca izdalo pisno odredbo za preiskavo navedene elektronske naprave. Taka razlaga je skladna z določbo drugega odstavka 219.a člena ZKP, po kateri se opravi preiskava ali 1) na podlagi vnaprejšnje pisne privolitve imetnika ter policiji znanih dosegljivih uporabnikov elektronske naprave, ki na njej utemeljeno pričakujejo zasebnost (uporabnik) ali 2) na podlagi obrazložene pisne odredbe sodišča, izdane na predlog državnega tožilca. V tem drugem primeru se izvod odredbe pred začetkom preiskave izroči imetniku oziroma uporabniku elektronske naprave, ki se naj preišče. 24. Zagovornik nima prav tudi, ko zatrjuje, da izpodbijana sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih. Pogreša razloge o tem, zakaj sodišče šteje, da so dokazani zakonski znaki obdolžencu očitanih kaznivih dejanj in da so bila ta izvršena na način, kot je opisan v obtožnici in v izreku izpodbijane sodbe. Poudarja, da sodišče prve stopnje v sodbi na 14. straneh povzema izjave prič in vsebino listin, zatem navaja, da pričam verjame in da so obdolžencu kazniva dejanja brez dvoma dokazana (točka 11), nima pa resne dokazne ocene in opredelitve do protislovnih dokazov ter do navedb obrambe v zvezi z nedokazanostjo posameznih zakonskih znakov kaznivih dejanj. Generalna klavzula v sodbi, da "sodišče pričam verjame", ne predstavlja skrbne dokazne ocene in ne zadosti obveznostim sodišča, ki izhajajo iz načel pravne države (2. člen Ustave RS) in domneve nedolžnosti (27. člen Ustave RS). Zato sta podana pritožbena razloga zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja iz 373. člena ZKP in absolutne bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Navedena kršitev bi naj bila podana tudi zato, ker sodba ne vsebuje razlogov o tem, da bi dejanje, očitano v točki I izreka, vodilo do smrti oškodovanke in iz katerih dokazov to izhaja, obrazložitev v točki 15, kjer sodišče prve stopnje govori o zakonski zvezi obdolženca z oškodovanko, pa je zmotna, ker v taki zvezi nista bila.

25. Zatrjevane kršitve niso podane. Izpodbijana sodba ima razloge o vseh odločilnih dejstvih, nasprotje ki ga navaja pritožba, pa se ne nanaša na odločilno dejstvo in gre za očiten lapsus sodišča prve stopnje. Le to v sodbi navaja katera dejstva šteje za dokazana in iz katerih razlogov (točke 7 do 16 obrazložitve), pri tem pa v obrazložitev povzeto vsebino posameznih dokazov prepleta z njihovo oceno in zaključki o obstoju zakonskih znakov posameznih obdolžencu očitanih kaznivih dejanj, ki so po presoji sodišča prve stopnje obdolžencu v celoti dokazana. Zato pritožbi, ki zatrjevane kršitve temelji predvsem na podlagi drugačne dokazne ocene izvedenih dokazov in zagovora obdolženca, kot jo je sprejelo sodišče prve stopnje in jo sama ponuja, ni mogoče pritrditi. V preostalem pa so pritožbena izvajanja preveč posplošena, da bi na podlagi njih bilo mogoče ugotoviti v pritožbi zatrjevane kršitve.

26. Ima pa pritožba zagovornika prav, ko ugotavlja, da opis dejanja iz točke 1 izreka sodbe nima zakonskih znakov kaznivega dejanja umora po 4. točki 116. člena KZ-1 v zvezi s prvim odstavkom 34. člena KZ-1, ker maščevanje ni mogoče subsimirati po druge nizkotne nagibe kot kvalifikatorno okoliščino, zaradi katere bi bilo dejanje mogoče tako pravno opredeliti. Pritožba poudarja, da je sodišče prve stopnje spremenilo opis kaznivega dejanja tako, da je kvalifikatorno okoliščino "brezobzirnega maščevanja" iz 4. točke 116. člena KZ-1 nadomestilo z drugo kvalifikatorno okoliščino iz iste točke 116. člena KZ-1, in sicer z navedbo "iz drugih nizkotnih nagibov", pri tem pa v točki 13 obrazložitve sodbe pojasnilo, da gre za takšne nagibe, ki niso pokriti s pojmom koristoljubnosti, omogočitve ali prikritja drugega kaznivega dejanja brezobzirnega maščevanja, temveč zgolj iz maščevanja zaradi razpada zakonske (lapsus) zveze z oškodovanko in ker mu je ni uspelo obdržati kljub grožnjam z umorom ter se s tem sprijazniti. Prezrlo pa je sodno prakso2, po kateri je kvalifikatorne okoliščine iz 116. člena KZ-1 potrebno razlagati restriktivno, pri čemer vsakega maščevanja, ki nima znakov brezobzirnosti, ni dopustno subsumirati pod druge nizkotne nagibe. Pritožba se ob tem sklicuje še na sodbi3, po katerih zgolj maščevanje ne zadostuje za normativno konkretizacijo pojma nizkotni nagibi iz 4. točke 116. člena KZ-1 in po katerih gre za nizkotne nagibe samo, če so po svojem smislu, vsebini, intenzivnosti in pomenu enakovredni brezobzirnemu maščevanju, morilski sli, koristoljubnosti ali težnji po izvršitvi ali prikritju kakšnega drugega kaznivega dejanja, torej drugim, v 4. točki 116. člena KZ-1 navedenim kvalifikatornim okoliščinam. Presoja, ali je takšno maščevanje kljub zakonsko že inkriminiranemu brezobzirnemu maščevanju, uvrstiti med druge nizkotne nagibe po 4. točki 116. člena KZ-1, ali zgolj med obteževalne okoliščine pri kaznivem dejanju uboja po 115. členu KZ-1, mora biti glede na citirano odločbo Vrhovnega sodišča RS restriktivna, tako da zajema samo tiste primere, ki so po vsebini in intenzivnosti enakovredni brezobzirnemu maščevanju, kar pa sodišče prve stopnje ni ugotovilo, saj v nasprotnem primeru ne bi prav to kvalifikatorno okoliščino v opisu dejanja nadomestilo z nizkotnimi nagibi. Ker ti v opisu niso konkretizirani z nobeno drugo okoliščino, ki bi imela tako težo, je pritožbeno sodišče pritrdilo pritožbi zagovornika in izpodbijano sodbo v odločbi o krivdi in pravni opredelitvi dejanja iz točke 1 izreka prvostopne sodbe spremenilo tako, da je dejanje pravno opredelilo kot poskus kaznivega dejanja uboja po prvem odstavku 115. člena v zvezi s 34. členom KZ-1. 27. Preostala pritožbena izvajanja zagovornika pa je glede na njihovo vsebino uvrstiti pod pritožbeni razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, čeprav zagovornik z njimi utemeljuje tudi pritožbena razloga bistvene kršitve določb kazenskega postopka in kršitve kazenskega zakona. Navaja, da so priče povedale, da je imel storilec kaznivega dejanja iz točke 1 izreka na glavi ves čas čelado in so pri tem protislovno opisale ali je imel vizir odprt ali zaprt, da je vprašljivo, kako bi tako osebo lahko zanesljivo prepoznale in si jo zapomnile in da je oškodovanka dne 12. 6. 2017 pričala pod vplivom tablet Helex in je zanesljivost njenega pričanja nezanesljiva, kar je potrdil tudi izvedenec prof. dr. P.P.. Priči D. in S.G. nista potrdili, da je storilec pokleknil na noge oškodovanke, kot to izhaja iz opisa kaznivega dejanja, zaradi česar po pritožbi obstaja protislovje med izrekom in razlogi sodbe in je podana kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, sodba pa tudi nima razlogov o tem, iz katerih dokazov to izhaja. V opisu dejanja je usmerjenost obdolženca v odvzem življenja oškodovanki opredeljena samo na abstraktni ravni, ni pa navedeno, da ji je želel odvzeti življenje, niti da bi v primeru nadaljevanja dejanja nastopila smrt oškodovanke. Ni potrjeno, da oškodovanka zaradi dejanja storilca ni mogla dihati, kar je bilo v opisu kaznivega dejanja, sodišče pa je sledilo njeni izpovedbi, da je začela izgubljati zavest in vsled tega spremenilo opis kaznivega dejanja. Ob tem je prezrlo, da izguba zavesti ne vodi nujno v smrt, obrazložitev sodbe pa nima razlogov o tem, da bi obdolžencu očitano dejanje imelo lahko tako posledico in iz katerih razlogov bi naj to izhajalo. Priči G. sta izpovedali, da je storilec sam izpustil oškodovanko, zato ni dokazano, da obdolženec dejanja ni dokončal zato, ker mu je to preprečil D.G. Šlo je torej za prostovoljni odstop.

28. S pritožbo zagovornika ni mogoče soglašati. Sodišče prve stopnje je dejansko stanje kaznivega dejanja iz točke 1 prvostopnega izreka ugotovilo pravilno in popolno. Razjasnilo je vsa odločilna dejstva, zagovor obdolženca in izvedene dokaze pa pravilno ocenilo in na tej podlagi sprejelo pravilne dokazne in dejanske sklepe, ki jih pritožbena izvajanja zagovornika ne morejo omajati. V obrazložitvi napadene sodbe je svoje zaključke tehtno utemeljilo in pritožbeno sodišče, ki z dejanskimi ugotovitvami in na njih vezanimi razlogi napadene sodbe v celoti soglaša ter se v izogib ponavljanju nanje sklicuje, le še v zvezi s pritožbenimi navedbami dodaja:

29. Dvom glede tega, ali je obdolženec storilec kaznivega dejanja iz točke 1 izreka prvostopne sodbe, ki bi naj obstajal iz razlogov, ki jih v pritožbi navaja zagovornik, je povsem neutemeljen. Oškodovanka in priči G. glede identitete storilca niso bili niti v najmanjši negotovosti in so skladno izpovedali, da je storilec obdolženec, ki se je na kraj dogodka pripeljal z motorjem, katerega zvok je oškodovanka takoj prepoznala, zatem pa obdolženca videla v obraz. Povedala je, da je dvignil vezir na čeladi in ji rekel: "Aha, spet sta te tvoja dva nahujskala", skočil z motorja in jo zgrabil za oblačila ter jo vrgel po tleh, sedel na njo, jo z rokama prijel za vrat in jo pričel daviti. To se je dogajalo ob 16.00 uri popoldan, torej pri belem dnevu in sodišče prve stopnje utemeljeno ni podvomilo v njeno prepoznavo obdolženca in ni našlo podlage za dvom, ali je bil storilec on. Prepoznali sta ga tudi priči D. in S.G., ki sta ga pred tem dejanjem že videli in sta izvedeli kdo je, zato pritožba brez kakršnegakoli tehtnega razloga neutemeljeno graja pravilnost dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje. Priči sta izpovedali, da sta obdolženca takoj prepoznali po konstrukciji telesa in nista dopustili nobene možnosti, da sta se zmotili. Zakaj naj bi bila v zmoti glede storilca oškodovanka, zagovornik v pritožbi ne navaja ničesar, ob navedenih izpovedbah pa se pritožbene navedbe, povezane z izpovedbo prič glede vizirja, pokažejo kot nepomembne in ne vnašajo dvoma v pravilnost ugotovljenega dejanskega stanja. Oškodovanka je na glavni obravnavi dne 12. 6. 2017 izpovedala enako kot v preiskavi dne 21. 10. 2016, njena izpovedba glede kaznivega dejanja iz točke 1 izreka je glede odločilnih okoliščin skladna z izpovedbami prič G., pa so zato pomisleki pritožbe o nezanesljivosti njene izpovedbe dne 12. 6. 2017, zaradi uživanja tablet Helex neutemeljeni. Tudi izvedenec prof. dr. P. jih ni potrdil v taki meri, da bi jih bilo mogoče drugače oceniti. Okoliščina, ali je obdolženec z nogami pokleknil na noge oškodovanke, kar je navedeno v opisu kaznivega dejanja, ni odločilna za presojo, ali je storil očitano mu kaznivo dejanje, temelji pa na izpovedbi oškodovanke in na izvidu izvedenca medicinske stroke, da je oškodovanka takoj po obravnavanem dejanje v UKC Maribor navajala bolečine na sprednji strani obeh stegen, zaradi česar je izvedenec ugotovil, da je utrpela tudi udarnine obojestransko po bedrih spredaj, kar ustreza načinu storitve iz opisa kaznivega dejanja. V njem je navedeno, da je obdolženec poskušal umoriti oškodovanko, ji poskušal odvzeti življenje, kar je storil tako, da jo je vrgel po tleh, jo z rokama zgrabil za vrat, jo davil in onemogočil branjenje, ko pa so ji pošle moči in se ni mogla več aktivno braniti, se s podlahtjo naslonil na njen vrat in jo še naprej davil, da je začela izgubljati zavest, dejanja pa ni dokončal, ker mu je to s fizičnim posredovanjem preprečil D.G.. Glede na tak opis ni mogoče pritrditi pritožbi zagovornika, da je usmerjenost obdolženca odvzeti življenje oškodovanki opisana le na abstraktni ravni in da ni navedeno, da bi v primeru dokončanja kaznivega dejanja nastopila smrt oškodovanke, ker je to iz opisa mogoče razumeti. Obdolženec od dokončanja kaznivega dejanja ni odstopil po lastni volji, torej prostovoljno, kot to trdi pritožnik, ampak dejanja ni dokončal, ker mu je to s fizičnim posredovanjem preprečil D.G., ki ga je z vso močjo s kolenom brcnil v predel reber, nato pa ga še enkrat "ruknil", da je obdolženec izpustil oškodovanko, pri čemer je le to stran od obdolženca vlekla tudi S.G.. Zato sodišče prve stopnje ni kršilo kazenskega zakona, ko obdolženčevega dejanja ni okvalificiralo kot prostovoljni odstop v smislu 36. člena KZ-1, kot to v pritožbi trdi zagovornik. Pritožbena trditev, da sta priči G. izpovedali, da je obdolženec sam izpustil oškodovanko, pa je protispisna. Ob tem so nesprejemljiva tudi pritožbena izvajanja, da izguba zavesti ne vodi nujno v smrt. Kakšne posledice bi v primeru dokončanja kaznivega dejanja nastopile je namreč pojasnil izvedenec prof. dr. S.P., dr. med., ko je navedel, da je pritisnjenje vratu zaradi davljenja bilo takšno, da bi lahko ogrožalo življenje oškodovanke (zadušitev, motena prekrvavitev možganov, srčni zastoj, zlom hrustančne dihalne cevi), kar je v razloge sodbe povzelo tudi sodišče prve stopnje (stran 18).

30. Dejansko stanje ni bilo zmotno ugotovljeno niti glede kaznivega dejanja kršitve nedotakljivosti stanovanja po prvem odstavku141. člena KZ-1, kot to v pritožbi zatrjuje zagovornik. Sodišče prve stopnje pravilno ugotavlja, da je to kaznivo dejanje obdolžencu dokazano na podlagi skladnih izpovedb oškodovanke in prič M.K. ter K.J., kakor tudi na podlagi opravljenega ogleda kraja kaznivega dejanja in sledov ter predmetov, ki jih je obdolženec pustil na kraju storitve (iztrebki, mobilni telefon) in dejstva, da je bil obdolženec po prijavi oškodovanke prijet v neposredni bližini storitve kaznivega dejanja in takoj po njegovi izvršitvi. Okoliščina, da je policistom izročil ključe stanovanja oškodovanke, za presojo, ali je nezakonito vstopil v njeno stanovanje, ni bila odločilna, ker je oškodovanka izpovedala, da je vstopil brez njenega privoljenja, pri ogledu pa je bilo ugotovljeno, da je to storil tako, da se je preko nadstrešnice povzpel na balkon, kjer je najprej poškodoval steklo balkonskih vrat, nato pa dvignil spuščen rolo in šel v stanovanje ter se tam po navedbah oškodovanke in prič nekaj časa zadrževal. Oškodovanka je pri tem izpovedala, da je ključe stanovanja, ki jih je izročil policiji, našel v stanovanju in jih vzel. Glede na navedeno so vsi pomisleki, ki jih v zvezi s tem kaznivim dejanjem navaja pritožba, neutemeljeni.

31. Odločbo o kazenskih sankcijah zagovornik graja zgolj s trditvijo, da bi sodišče obdolžencu moralo izreči bistveno nižjo kazen. V odgovoru na pritožbo državne tožilke, vloženo iz tega pritožbenega razloga, pa z navedbami, da je tožilka že na predobravnavnem naroku predlagala pretirano visoko enotno kazen šestnajst let in deset mesecev zapora, v zaključni besedi pa še višjo, in sicer devetnajst let zapora, kar bistveno odstopa od ustaljene sodne prakse, pri čemer zagovornik navaja sodbe, ki tako njegovo trditev potrjujejo, nasprotujejo pa tožilkini pritožbi. Kot nesmiselne ocenjuje njene navedbe, da se nekaznovanost oziroma neobsojenost, ki jo je sodišče prve stopnje upoštevalo kot olajševalno okoliščino, ne bi smela upoštevati kot taka ter opozarja na po njegovem neustavno prakso ODT Maribor, ki v primerljivih primerih predlaga različne višine kazni, kar je v nasprotju z načelom enakosti pred zakonom (14. člen Ustave RS), načelom enakega varstva pravic (22. člen Ustave RS) in pravice do poštenega postopka.

32. Državna tožilka pa se z izrekom kazenske sankcije ne strinja, ker je prepričana, da je glede na način storitve, težo kaznivih dejanj in posledice, ki jih je utrpela oškodovanka in so razvidne iz izvedenskega mnenja Komisije za fakultetna izvedenska mnenja, enotna kazen odmerjena nepravilno in nepravično. Uporabe omilitvenih določil pa sodišče prve stopnje ni z ničemer obrazložilo. Neobsojenost obdolženca ni okoliščina, ki bi narekovala njihovo uporabo, pri takem kaznivem dejanju, ki je usmerjeno v najbolj varovano človekovo dobrino, to je v življenje, pa se ta okoliščina ne bi smela upoštevati kot olajševalna. Posledice, ki jih je utrpela oškodovanka in jih bo čutila vse življenje, bi sodišče prve stopnje moralo upoštevati bolj kritično, upoštevati pa bi moralo tudi da je obdolženec nepredvidljiva, nevarna in vztrajna oseba, ki za dosego svojega cilja ne izbira sredstev, kar je dokazal v obravnavanih primerih. Zato predlaga izrek kazni, kot je bila s strani tožilstva predlagala v zaključni besedi (devetnajst let zapora).

33. Pritožbeno sodišče je glede na spremenjeno pravno kvalifikacijo kaznivega dejanja poskusa umora po 4. točki 116. člena v zvezi s 34. členom KZ-1 v kaznivo dejanje poskusa uboja po prvem odstavku 115. člena v zvezi s 34. členom KZ-1, za katero je zagrožena nižja kazen, in sicer od pet do petnajst let zapora, moralo na novo določiti kazen za to kaznivo dejanje, posledično temu in upoštevaje oprostilni izrek za kaznivo dejanje iz točke 2 prvostopnega izreka, pa tudi na novo odmeriti enotno kazen. Pri določitvi in odmeri kazni je upoštevalo pritožbo državne tožilke, ko se ta zavzema za strožje kazni zapora, kot jih je odmerilo sodišče prve stopnje, ker pritožnica pravilno opozarja na okoliščine, ki pri odmeri kazni pred sodiščem prve stopnje niso bile pravilno ovrednotene. Navedeno se nanaša predvsem na posledice, ki jih je kaznivo dejanje poskusa uboja pustilo pri oškodovanki in so obširno obrazložene v delu sodbe, v katerem sodišče prve stopnje povzema mnenje izvedenca prof. dr. P.P. iz Komisije za fakultetna izvedenska mnenja Medicinske fakultete v Ljubljani (stran 19 do 23 sodbe). Izvedenec ugotavlja, da je oškodovanka zaradi obravnavanih dejanj utrpela psihične posledice, sprva razvoj akutne stresne reakcije, nato pa posstravmatsko stresno motnjo, ki utegne v prihodnje preiti v katero od depresivnih epizod, da se pri njej zaradi obravnavanih dogodkov pojavljajo težave na področju spominskih funkcij, da je zmerno okrnjeno funkcioniranje na področju splošnih opravil in zahtev, da se pri njej pojavlja večja anksioznost v komunikaciji z drugimi zaradi občutkov sramu, da zaradi nje potrebuje večji napor za gibanje na prostem in skrb zase ter na področju intimnih odnosov, da je skupno zmanjšanje življenjskih aktivnosti in da je pri njej prisoten hud strah za svoje zdravje in življenje. Upoštevalo je tudi oceno obdolženčeve osebnosti, ki jo v pritožbi pravilno podaja državna tožilka ter obdolžencu ob upoštevanju dosedanje nekaznovanosti kot olajševalne okoliščine za kaznivo dejanje po prvem odstavku 115. člena KZ-1 določilo kazen sedem let zapora, pri čemer ni prezrlo, da je dejanje ostalo pri poskusu, zatem pa po pravilih o steku, z upoštevanjem te kazni in na prvi stopnji pravilno odmerjene kazni za kaznivo dejanje iz prvega odstavka 141. člena KZ-1, po pravilih o steku odmerilo enotno kazen sedem let in pet mesecev zapora. Navedene kazenske sankcije po oceni pritožbenega sodišča ustrezajo teži storjenih kaznivih dejanj, stopnji obdolženčeve krivde in vsem ugotovljenim obteževalnim in olajševalnim okoliščinam ter so po presoji pritožbenega sodišča pravične. Pri njihovi odmeri je pritožbeno sodišče postopalo skladno z načelom individualizacije kazenskih sankcij ter z upoštevanjem nevarnosti konkretnih kaznivih dejanj in obdolženčeve osebnosti, nagibov, iz katerih jih je storil, pri čemer je okoliščino, da je kaznivo dejanje iz točke 1 storil iz maščevanja štelo kot obteževalno, ni pa sledilo tistim pritožbenim izvajanjem državne tožilke, s katerimi močno pretirava glede teže storjenih kaznivih dejanj in si prizadeva za izrek še višje kazni, kakor tudi ne pritožbenim izvajanjem zagovornika, ki se sklicuje po njem na primerljive kazenske zadeve in navaja štiri sodbe Vrhovnega in eno sodbo Višjega sodišča v Ljubljani, ki bi naj narekovale izrek bistveno nižjih kazni. Pri določitvi posamezne in izreku enotne kazni je pritožbeno sodišče ovrednotilo okoliščine, ki vplivajo na odmero kazni skladno z določbo 49. člena KZ-1 in je zato prepričano, da ustrezajo vsem, v navedeni zakonski določbi navedenim kriterijem.

34. Po obrazloženem, in ker pritožbeno sodišče pri uradnem preizkusu napadene sodbe ni ugotovilo kršitev, na katere je dolžno paziti in upoštevati, četudi niso uveljavljane v pritožbi (prvi odstavek 383. člena ZKP), je o pritožbah obdolženčevega zagovornika in okrožne državne tožilke odločilo, kot je razvidno iz izreka te sodbe.

1 Sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 20253/2014 z dne 10. 11. 2016, točka 8. 2 Sodba Vrhovnega sodišča RS I Kp 59860/2012 z dne 31. 3. 2016 3 Višje sodišče v Mariboru II Kp 27181/2016 z dne 15. 6. 2017 in Višje sodišče v Ljubljani II Kp 10477/2012 z dne 27. 1. 2016