Jedro

Kaznivo dejanje davčne zatajitve po prvem odstavku 249. člena Kazenskega zakonika lahko stori tako davčni zavezanec kot tudi druga oseba, ki davčnemu zavezancu pri davčni zatajitvi pomaga.

Izrek

I. Zahtevi za varstvo zakonitosti se zavrneta.

II. Obsojenca se oprosti plačila sodne takse.

Obrazložitev

A. 1. Okrožno sodišče v Slovenja Gradcu je obsojena M. L. in P. G. z izpodbijano sodbo spoznalo za kriva storitve kaznivega dejanja davčne zatajitve po prvem odstavku 249. člena v zvezi z drugim odstavkom 20. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Obsojenki je izreklo pogojno obsodbo, v kateri ji je določilo kazen enega leta zapora in preizkusno dobo petih let, obsojencu pa je izreklo kazen enega leta zapora. Po določbi četrtega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je obsojenko oprostilo plačila stroškov iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP ter ji naložilo plačilo sodne takse. Obsojenca je na podlagi četrtega odstavka 95. člena ZKP plačila stroškov kazenskega postopka oprostilo. Višje sodišče je pritožbe višje državne tožilke in zagovornikov obsojencev zavrnilo kot neutemeljene ter potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Obsojenki je naložilo plačilo sodne takse v višini 240,00 EUR, obsojenca pa je plačila stroškov pritožbenega postopka oprostilo.

2. Zoper pravnomočno sodbo sta zahtevo za varstvo zakonitosti vložila obsojeni P. G. in njegov zagovornik. Obsojenec z zahtevo uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 2. točke prvega odstavka 371. člena ZKP in Vrhovnemu sodišču predlaga, da sodbi sodišč prve in druge stopnje razveljavi ter zadevo vrne v novo sojenje. Zagovornik pravnomočno sodbo izpodbija zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, zaradi kršitev kazenskega zakona in zaradi kršitev 22., 25., 28. in 29. člena Ustave RS (v nadaljevanju Ustava) ter 6. in 7. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju EKČP). Vrhovnemu sodišču predlaga, da izpodbijani sodbi spremeni in izreče oprostilno sodbo, podrejeno pa, da izpodbijani sodbi razveljavi in zadevo vrne v novo sojenje.

3. Na zahtevi za varstvo zakonitosti je odgovorila vrhovna državna tožilka, ki meni, da zahtevi za varstvo zakonitosti nista utemeljeni. Navedba zahteve za varstvo zakonitosti, ki jo je vložil obsojeni G., da je o isti zadevi odločala sodnica v preiskovalnem in obtožnem postopku, ni točna. Sodnica, ki je opravljala preiskavo, ni odločala o obtožbi. Glede zahteve, ki jo je vložil obsojenčev zagovornik, vrhovna državna tožilka meni, da izrek sodbe vsebuje vse elemente kaznivega dejanja davčne zatajitve. Razlogi sodišča, s katerimi je obsojenčevo vlogo opredelilo kot sostorilstvo, niso v nasprotju s podatki v spisu in tudi ne pomenijo kršitve materialnega prava. Nestrinjanje s temi zaključki pa pomeni nedopustno izpodbijanje pravnomočno ugotovljenega dejanskega stanja. Zatrjevani kršitvi načela zakonitosti in pravice do obrambe v zahtevi nista konkretizirani, zato ju ni mogoče preizkusiti.

4. Vrhovno sodišče je odgovor vrhovne državne tožilke na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP poslalo obsojencu in njegovemu zagovorniku, ki sta se o njem izjavila in glede kršitve iz 2. točke prvega odstavka 371. člena ZKP priložila določene listine. Zagovornik v izjavi uveljavlja tudi kršitev kazenskega zakona, ker naj bi sodišče le-tega uporabilo retroaktivno (4. točka 372. člena ZKP).

B.

5. Obsojenec v svoji zahtevi za varstvo zakonitosti navaja, da je na glavni obravnavi sodelovala sodnica, ki je v obravnavani kazenski zadevi opravljala preiskovalna dejanja, s čimer uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 2. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Po določbi 384. člena ZKP se sme pritožnik v pritožbi na kršitev zakona iz 2. točke prvega odstavka 371. člena ZKP sklicevati samo, če na kršitev ni mogel opozoriti med glavno obravnavo ali če je nanjo opozoril, pa je sodišče prve stopnje ni upoštevalo. Obsojenec oziroma njegov zagovornik zatrjevane kršitve s pritožbo nista uveljavljala, pri čemer iz zahteve za varstvo zakonitosti ne izhaja, da na kršitev nista mogla opozoriti na glavni obravnavi oziroma v pritožbenem postopku. Zato Vrhovno sodišče zatrjevane kršitve ni presojalo.

6. Zagovornik v zahtevi za varstvo zakonitosti z navedbami, da obsojenec ni uresničil zakonskih znakov kaznivega dejanja davčne zatajitve po 254. členu Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ) in zato ne more biti storilec tega kaznivega dejanja, smiselno uveljavlja kršitev po 1. točki 372. člena ZKP. Navaja, da zgolj neplačilo davkov, ki jih je obsojenec pravilno obračunal in prijavil, ni kaznivo dejanje in da sodelovanje izdajatelja in prejemnika računa pri izvršitvi očitanega kaznivega dejanja že pojmovno ne more obstajati. Storilec kaznivega dejanja davčne zatajitve po 254. členu KZ je lahko zgolj prejemnik računa, ki je davčni zavezanec. Zagovornik še navaja, da je sodišče z obsodbo obsojenca uporabilo nedovoljeno zakonsko analogijo in kršilo načelo zakonitosti, saj relevantna pravna norma ne ureja primera, da prejemnik računa ne bi smel upoštevati vstopnega DDV-ja, če ga izdajatelj računa ni plačal. 7. Zagovornik je očitno spregledal, da je bil obsojenec spoznan za krivega kaznivega dejanja davčne zatajitve po 249. členu KZ-1 in ne zatajitve finančnih obveznosti po 254. členu KZ. Kljub temu je Vrhovno sodišče štelo, da se zagovornikovi očitki nanašajo na kaznivo dejanje davčne zatajitve po 249. členu KZ-1. Sodišče prve stopnje v sodbi sicer ni pojasnilo, zakaj je uporabilo kasnejši kazenski zakon – kaznivo dejanje je bilo storjeno leta 2006, vendar pa zagovornik niti v pritožbi niti v zahtevi za varstvo zakonitosti ni uveljavljal razloga iz 4. točke 372. člena ZKP – da naj bi sodišče uporabilo zakon, ki ga ne bi smelo uporabiti. Zagovornik je šele v izjavi na odgovor vrhovne državne tožilke, ki jo je podal izven trimesečnega roka (tretji odstavek 421. člena ZKP), prvič uveljavljal navedeno kršitev z navedbo, da je bilo izvršitveno ravnanje, ki se očita obsojencu, „... da je zato, da bi sam ali kdo drug neupravičeno dobil v celoti ali deloma vrnjen davek ...“, kaznivo šele od 1. 11. 2008, ko je začel veljati KZ-1. Zaradi prekluzije Vrhovno sodišče tega zagovornikovega očitka ni presojalo (peti odstavek 420. člena ZKP).

8. Zagovornikovo stališče, da je storilec kaznivega dejanja davčne zatajitve lahko le davčni zavezanec, bi bilo mogoče sprejeti le v primeru, če bi bilo kaznivo dejanje davčne zatajitve posebno kaznivo dejanje (delictum proprium). Pri delicta propria je namreč storilec oziroma sostorilec lahko le oseba, ki ima določene lastnosti oziroma zadolžitve, ki jih zakon zahteva za storilca kaznivega dejanja. Osebe, ki teh lastnosti oziroma zadolžitev nimajo, so lahko kvečjemu udeleženci pri tem kaznivem dejanju. Upoštevaje zakonski opis kaznivega dejanja po prvem odstavku 249. člena KZ-1 ni mogoče pritrditi zagovorniku, da gre za (pravi) delictum proprium in da sodelovanje izdajatelja in prejemnika računa pri izvršitvi kaznivega dejanja davčne zatajitve že pojmovno ne more obstajati. Kaznivo dejanje davčne zatajitve po prvem odstavku 249. člena lahko stori tako davčni zavezanec kot tudi druga oseba, ki davčnemu zavezancu pri davčni zatajitvi pomaga(1). V čem je bil odločilni prispevek obsojenca, je opisano v izreku in nadalje pojasnjeno v obrazložitvi sodbe.

Iz opisa kaznivega dejanja v izreku sodbe izhaja, da sta se obsojenka kot samostojna podjetnica in obsojenec, še preden sta začela medsebojno poslovati, dogovorila o načinu izogibanja plačila davka na dodano vrednost (v nadaljevanju DDV). Dogovorila sta se, da gospodarski družbi T. d.o.o. in kasneje D. d.o.o., katerih ustanovitelj in direktor je bil prav obsojenec, DDV-ja od prodaje osebnih in tovornih vozil, ki sta jih družbi pridobili na trgu Evropske skupnosti, ne bosta plačevali oziroma obračunavali, z namenom, da bo obsojenka lahko neupravičeno uveljavljala odbitek vstopnega DDV-ja in si s tem protipravno pridobila veliko premoženjsko korist. Pri tem sta ravnala v nasprotju s 1. točko 31.a člena in tretjim odstavkom 40. člena Zakona o davku na dodano vrednost (v nadaljevanju ZDDV).

Sodišče je v obrazložitvi sodbe natančno pojasnilo, da sta navedeni gospodarski družbi poslovali skorajda samo z obsojenko in da je obsojenka, potem ko je bila družbi T. d.o.o. odvzeta identifikacijska številka za DDV, zaradi česar ji je bilo onemogočeno pridobivanje blaga v drugih državah članicah Evropske unije brez plačila DDV-ja, pričela poslovati z družbo D. d.o.o., ki jo je obsojenec ustanovil le nekaj mesecev pred tem. Upoštevaje navedeno, je sodišče prve stopnje utemeljeno zaključilo, da ni dvoma, da sta tako obsojenec kot obsojenka vedela, da gre za goljufivo poslovanje oziroma za načrtno izogibanje plačila DDV-ja prek neplačujočega gospodarskega subjekta (t. i. missing trader(2)) z namenom pridobitve protipravne premoženjske koristi. Navedeni zaključek sodišča temelji tudi na dejstvih, da so se končni kupci o nakupu vozila dogovarjali zgolj z obsojenko in da je bila obsojenka sama registrirana za uvoz oziroma nabavo motornih vozil iz drugih držav članic Evropske unije in bi jih lahko pridobivala samostojno, brez posrednikov. Vendar bi bila v tem primeru dolžna plačati DDV ob prvi prodaji motornega vozila v Republiki Sloveniji in do odbitka DDV-ja ne bi bila upravičena. Zato se je za sodelovanje pri davčni zatajitvi dogovorila z obsojencem, ki je na računih o prodaji motornih vozil, ki sta jih izdali družbi T. d.o.o. in D. d.o.o., sicer res izkazoval predpisane davščine (DDV, davek na motorna vozila in ekološko takso), vendar so bili navedeni računi zgolj navidezni in izdani z izključnim namenom preslepitve davčnega organa. Ob tako ugotovljenem dejanskem stanju je sodišče prve stopnje utemeljeno zaključilo, da izogibanje DDV-ju na način, kot sta ga organizirala obsojenca, brez njunega sodelovanja in vnaprejšnjega medsebojnega dogovora ne bi bilo možno in da je obsojenec pri kaznivem dejanju davčne zatajitve deloval kot sostorilec. Dejanje, ki se očita obsojencu, je v izreku prvostopenjske sodbe konkretno opisano in v obrazložitvi sodbe tudi ustrezno pojasnjeno, zato ni podana niti kršitev 1. točke 372. člena ZKP niti kršitvi načela zakonitosti v kazenskem pravu (prvi odstavek 28. člena Ustave) in obsojenčeve pravice do obrambe (29. člen Ustave).

V prvostopenjski sodbi so ugotovljena vsa odločilna dejstva. Zatrjevanje zagovornika, da se sodišče prve stopnje v obrazložitvi sodbe ni opredelilo do vprašanja, ali je prejemnik računa vedel, da sodeluje pri davčni zatajitvi in ni pojasnilo, ali so obstajali indici, ki bi upravičeno kazali na nepravilnost ali goljufijo izdajatelja računa (obsojenca) in v čem je ravnanje obsojenca odstopalo od običajne poslovne prakse, ne pomeni očitka kršitve iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ampak izpodbijanje pravnomočno ugotovljenega dejanskega stanja. Slednjega pa z zahtevo za varstvo zakonitosti ni dopustno izpodbijati (drugi odstavek 420. člena ZKP).

9. Ker obramba ni izčrpala predhodnih pravnih sredstev (peti odstavek 420. člena ZKP), Vrhovno sodišče ni presojalo kršitve ustavne določbe o enakem varstvu pravic (22. člen Ustave), ki jo zagovornik utemeljuje z navedbami, da je sodišče prve stopnje neupravičeno upoštevalo sodbo Sodišča Evropske skupnosti (sedaj Sodišče Evropske unije) v združeni zadevi C-439/04 in C-440/04 z dne 6. 7. 2006, in da sodišče ob sklicevanju na evropsko sodno prakso ni opravilo testa istovetnosti dejanskega stanja.

10. V čem naj bi bile kršitve 25. člena Ustave ter 6. in 7. člena EKČP zagovornik v zahtevi ne pojasni, zato Vrhovno sodišče tudi teh kršitev ni presojalo.

C.

11. Ker ni ugotovilo kršitev zakona, na katere se zahtevi sklicujeta, zahteva obsojenčevega zagovornika pa je vložena tudi zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja, kar ni dovoljeno, je Vrhovno sodišče zahtevi za varstvo zakonitosti obsojenca in njegovega zagovornika kot neutemeljeni zavrnilo (425. člen ZKP).

12. Na podlagi 98.a člena ZKP in četrtega odstavka 95. člena ZKP je bilo odločeno, da se obsojenca oprosti plačila sodne takse.

(1) Gl. mag. Deisinger Mitja.: Kazenski zakonik s komentarjem, Posebni del, 2002, str. 565 in 567. (2) Gl. Uredba Komisije (ES) št. 1925/2004 z dne 29. 10. 2004.