Jedro

Procesne določbe zakona je treba razlagati tako, da imajo stranke učinkovit dostop do azilnega postopka, da lahko na učinkovit način uveljavljajo mednarodno zaščito na podlagi PES in zakona. V obravnavani zadevi ne gre za vprašanje neposrednega učinka določila 9. člena Direktive št. 2004/83/EC, ampak za vprašanje posrednega učinka. Določilo 9. člena te direktive tožnikom ne nalaga nobene obveznosti, ampak ima zgolj interpretacijsko naravo Subjektivni strah mora biti objektivno utemeljen, da je podano preganjanje, vendar pa ta objektivna utemeljenost strahu ni vezana samo na objektivno stanje v državi izvora, kajti intenziven strah pred preganjanjem, ki je utemeljen v preteklem preganjanju, je lahko podlaga za zaščito po določilu 11(2) člena Direktive št. 2004/83/EC. Primarno dokazno sredstvo v azilnih postopkih je izpovedba in zaslišanje prosilca za azil, tožena stranka pa mora njegovo izpovedbo po potrebi preveriti s pomočjo poročil o stanju v izvorni državi. Tožena stranka, če se v dokazni oceni ne omeji zgolj na dejstva, ki se nanašajo na potek in izvajanje zaščite v konkretnem primeru, ampak tudi na splošno ugotavlja, da prisotnost mednarodnih sil in policije pomeni, da je zaščita zagotovljena, tega ne more ugotoviti brez ustreznih poročil o učinkovitem pravnem sistemu za odkrivanje, pregon in kaznovanje storilcev preganjanja ali resne škode. Če tožena stranka negativno odločitev opre na oceno o neverodostojnosti tožnikov, potem se ne more hkrati opreti tudi na ugotovitev, da je podana notranja zaščita, saj to določilo pride v poštev, ko je preganjanje predhodno ugotovljeno. Določilo 4(5). člena Direktive št. 2004/83/EC izrecno opredeljuje pojem verodostojnosti prosilca za azil. Pri oceni verodostojnosti je treba razlikovati med tistimi nekonsistentnostmi, ki so materialne narave in se nanašajo neposredno na razloge za mednarodno zaščito, in ostalimi elementi, kot so starost prosilca za azil, sorodstvene vezi, nekdanje države in kraji prebivališča, prejšnje prošnje za azil, dokumenti o poti ipd. Če tožena stranka odločbo opre na določeno nekonsistentnost, ki ni materialne narave, mora utemeljiti, zakaj jo šteje za pomembno glede na celotno izpoved tožnikov. Tudi v primeru, če gre za nekonsistentnost materialne narave, ki je neposredno vezana na razloge za preganjanje, le-ta nima v vsakem primeru absolutnega pomena. Tožniki nimajo prav, ko navajajo, da bi morala tožena stranka prevajati celotna poročila, saj je lahko dovolj, da so stranki predočeni bistveni deli poročila v jeziku, ki ga razume.

Izrek

1. Tožbi se ugodi in se izpodbijana odločba tožene stranke št. ... z dne 27. 6. 2007 odpravi in zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek.

2. Tožnike se oprosti plačila sodnih taks.

Obrazložitev

Z izpodbijano odločbo je tožena stranka na podlagi 2. alinee 1. odstavka 34. člena Zakona o azilu (ZAzil) zavrnila prošnje A.A. (roj. ... 1981), B.B. (roj. ... 2006 v kraju A.) in prosilcev, ki trdijo, da so C.C. (roj ... 1985), D.D. (roj. ... 2002) in E.E. (roj. ... 2005), ki so vsi državljani Republike Srbije, in je odločila, da morajo nemudoma po pravnomočnosti zapustiti Slovenijo. V obrazložitvi izpodbijane odločbe tožena stranka pravi, da je A.A. dne 5. 9. 2006 vložil prošnjo za priznanje azila v Republiki Sloveniji. V prošnji je navedel, da je po narodnosti Rom, muslimanske veroizpovedi in da prihaja iz kraja B.. Govori romski in srbski jezik. Do leta 1999 je živel v Prištini, v času bombardiranja pa je z družino pobegnil v B. kjer so živeli v sobi neke prazne hiše. Prosilec je imel težave z Albanci, ki so prihajali v hišo in mu grozili. Tri mesece pred odhodom iz Kosova so njega in ženo napadli z nožem, tako ima sedaj brazgotino na čelu. Vsaj pet ur je bil v nezavesti. Pomagali so mu pripadniki KFOR in mu nudili prvo pomoč ter zašili rano. Dogodek je prijavil tudi na policijo, ki je prišla ter naredila zapisnik in nekaj fotografij. Napadalcev ni poznal. Poleg tega naj bi bil deležen tudi verbalnih groženj, enkrat pa so ga še porezali po levi roki. Nadlegovanja so se pričela po letu 2000, sicer pa jih nadlegujejo že ves čas. Domov se ni pripravljen nikoli več vrniti, ne glede na to, če bi se zadeve uredile, ker ga je preveč strah zase in za svojo družino. Ker ni bil zaposlen, so živeli od humanitarne pomoči, ki so jo prejemali od UNHCR. Preganjan pa je bil zato, ker je Rom. Tožnica C.C. je dne 5. 9. 2006 zaprosila za azil. Je romske narodnosti, muslimanka in nepismena. V svoji prošnji, na katero se sklicujeta tudi njena otroka, pa je navedla enake razloge kot njen mož A.A.. Uradnega potrdila o sklenjeni zakonski zvezi nima, ker je poročena po romskih običajih. Njeno dekliško ime je A.A., vendar je dokumente, ki jih je imela, izgubila, nobenih svojcev pa nima, da bi ji pomagali ponovno pridobiti dokumente. Dva meseca pred odhodom iz Kosova je v njihovo hišo vdrl nek Albanec in jo z nožem porezal po roki. Z možem je poklicala policijo, nakar so prišli predstavniki KFOR in KPS, ki so naredili zapisnik in nekaj fotografij. Nista imela sosedov, ker so bile druge hiše bolj oddaljene. Tudi prijateljev ni imela. V primeru vrnitve v Srbijo, se boji, da bi ubili njo in njene otroke. Tudi če bi se zadeve uredile, se ne bi vrnila nazaj. Nadalje pove, da so za časa bivanja na Kosovu prejemali pomoč s strani KFOR, mož pa se je ukvarjal s preprodajo zlatega nakita. V matični državi je bila preganjana zato, ker je romske narodnosti. Tožena stranka pravi, da je pri prevajanju iz romskega v srbski jezik, kar zadeva prosilko, pomagal prosilec A.A.. Identiteta prosilca za azil A.A. je bila ugotovljena na podlagi osebne izkaznice, izdane v Prištini dne 8. 10. 2001. Identiteta C.C., D.D. in E.E. ni bila ugotovljena, saj nimajo nobenih dokumentov za ugotavljanje istovetnosti. C.C. je dne 4. 1. 2007 podala izjavo, da želi odstopiti od prošnje za azil, ker se želi vrniti k mami v Niš. V izjavi, ki jo je narekovala socialni delavki, ker ne zna pisati (končala je samo 2 razreda osnovne šole), je navedla, da ne more več trpeti nasilja moževega očeta E.E. ter da je njeno pravo ime F.F.. S seboj želi vzeti tudi svoje tri otroke, katerih podatki so dejansko drugačni, kot pa na njihovi vloženi prošnji za azil. Prosilka je izjavo podpisala z obema imenoma (C.C. in F.F.). Izjavo je dne 8. 1. 2007 dopolnila, da ne vztraja več pri odstopni izjavi za azil, ker so se družinske razmere uredile in se ne želi vrniti v matično državo.

Tožena stranka pravi, da je prošnje tožnikov kot očitno neutemeljene zavrnila dne 13. 10. 2006. Upravno sodišče je dne 29. 11. 2006 izdalo sodbo (U .../2006), s katero je tožbi tožnikov ugodilo in zadevo vrnilo v ponoven postopek, Vrhovno sodišče pa je to sodbo potrdilo s sodbo v zadevi I Up .../2007 z dne 1. 2. 2007. Upravno in Vrhovno sodišče Republike Slovenije sta Ministrstvu za notranje zadeve naložila, da mora ocenjevati in presojati stopnjo intenzivnosti zatrjevanih kršitev človekovih pravic prosilcev v skladu s pogoji, določenimi v Ženevski konvenciji ter odločitev sprejeti v rednem azilnem postopku na podlagi prvega odstavka 34. člena ZAzil. V ponovnem postopku je zaslišanje potekalo dne 29. 5. 2007 v prostorih Azilnega doma, ob prisotnosti prevajalke za srbski jezik in pooblaščenca mag. G.G.. Na zaslišanju je pooblaščenec prosilke podal zahtevo, da se prosilki zagotovi prevajalca v romski jezik, ker naj prosilka ne bi razumela skoraj ničesar srbsko in je zato nato dovolil samo vprašanja o splošnih stvareh. Ker je na vprašanje uradne osebe, ali je uradno poročena, odgovorila, da ne razume, ji je bilo postavljeno vprašanje o dokumentih. Na vprašanje, kje je rojen starejši sin D.D., je ponovno odgovorila, da ne razume in naj uradna oseba pokliče moža, ki bi pomagal prevesti vprašanja. Uradna oseba je nato prosilko soočila z napisano izjavo pri socialni delavki, da želi umakniti prošnjo za azil, na katero je prosilka odgovorila, da ne razume srbskega jezika in je to izjavo podala, ker ni vedela, kje je mama. Čeprav je v izjavi navedla, da se želi vrniti k mami, sedaj ne ve, kje se mama nahaja in je takrat znorela. Bilo ji je zelo težko. Na ponovno vprašanje, ali je v B. živela skupaj z otrokoma in ali sta bila tam tudi rojena, pooblaščenec ni dovolil odgovora oziroma ni dovolil nadaljevanja zaslišanja, zato je bilo to zaključeno. Istega dne 29. 5. 2007, je uradna oseba na zapisnik zaslišala prosilko glede možnosti nadaljevanja zaslišanja in njenega poznavanja jezika. Prosilki je bilo predočeno dejstvo, da je prosilka z vodjo Azilnega doma, go. H.H., komunicirala glede njene premestitve v varno hišo v srbskem jeziku, kar je potekalo več kot uro in pri tem ni imela večjih težav. Prosilka je vztrajala, da nič ne razume in je na vprašanje, ali sta se pogovarjali v srbskem jeziku ali ne, samo skomignila z rameni. Prvo-tožeča stranka pa je na zaslišanju povedala, da je že v prošnji za azil pojasnila, zakaj mora zapustiti B., in da ne ve, zakaj se ga sprašuje isto. Opozoril je še, da nima nobene šole in bo mogoče zato kaj izpustil iz izjave, ki jo je podal že pred enim letom. Hitro se tudi zmede, tako kot se je zmedel pri vprašanju, kje so rojeni otroci. Uradna oseba je prosilca seznanila, da je ne glede na njegovo izobrazbo dolžan odgovarjati na vsa zastavljena vprašanja in govoriti resnico. Prosilec je nato odgovoril, zakaj je moral zapustiti dom na Kosovu, in sicer, kaj se je zgodilo z njegovo hišo, ki so jo porušili do temeljev in se tja ne more vrniti. To se ni zgodilo v B, ampak v Prištini, v njegovi rojstni hiši. B. je moral zapustiti, ker je Rom in so mu grozili Albanci, tako kot grozijo tudi drugim Romom, ker jih nočejo na Kosovu. Njemu osebno so govorili, da mu bodo odrezali noge in ubili otroke. Grozili so mu že od nekdaj, najbolj pa od leta 2000 naprej, neprestano. B. je kar velik kraj in v njemu so pred vojno živeli tako Srbi kot Albanci. Srbi so bili v večini, po vojni pa je sedaj velika Albanija. Hiša, v kateri so živeli, ni bila njihova, slučajno so naleteli nanjo, ko je bila prazna. Najverjetneje je v lastništvu nekega Roma. V B. tudi ne obstaja kakšno romsko naselje. Samo ta hiša je bila romska. B. je zapustil šele leta 2006, ker je čakal na dobro priložnost, da bi lahko pobegnil. Pred 2 ali 3 meseci pred odhodom pa so ga na dvorišču napadli tudi Albanci z nožem. Bilo jih je veliko, mogoče 10 ali 15, prepoznal pa jih je po obrazu in jeziku. Ničesar jim ni naredil, ničesar ukradel, napadli so ga samo zato, ker je Rom. Po napadu je padel v nezavest. Takrat so se spravili še na C.C. in jo hoteli poškodovati po trebuhu, ki si ga je zaščitila z roko in bila porezana po njej. Pomoč mu je nudil KFOR, oskrbeli so mu rane, vse so zabeležili in poslikali. Moral bi oditi k zdravniku, kamor pa ni odšel, ker se je bal Albancev. Tega dogodka ni prijavil policiji, vedel je samo za KFOR. Policija in KFOR pa je eno in isto. Fizično so ga napadli še enkrat po tem dogodku, ko so prišli pogledat, če so še vedno tam. Napadli so ga isti ljudje, po roki. Tega napada ni prijavil. Družino je preživljal s prihranki, ko pa so to porabili, mu je neka ženska preko Rdečega križa pomagala s hrano in obleko. V B. nima hiše, njegova hiša pa je porušena. Čeprav je 5 let živel v tuji hiši, se tja ne more vrniti in se rajši ubije, kot pa vrne nazaj. Tudi Romi v romskih naseljih si želijo oditi v svet, vendar nimajo te možnosti in tam trpijo. Albanci pa te Rome v romskih naseljih na nek način pustijo pri miru. Prosilec je na koncu še dodal, da ga je pred 2 ali 3 tedni po telefonu poklical prijatelj iz Prištine in mu povedal, da so ga posneli, kako je ranjen v roko in glavo, kako so ga maltretirali ter da je njegova hiša porušena do temeljev. Na tej video kaseti je videti albansko demonstracijo v Prištini, kjer so ga slučajno posneli, čeprav ni bil udeleženec te demonstracije. Njegov prijatelj je pri sosedu spremljal televizijski program, v katerem je bilo to prikazano. Zato ga je zelo strah. Pri branju zapisnika je prosilec podal pripombo na zapisnik, in sicer, da sta dva otroka rojena v Prištini, najmlajša B.B. pa v A.. Nihče od otrok pa ni rojen v B., tako kot je bilo napisano zgoraj. V nadaljevanju obrazložitve izpodbijane odločbe tožena stranka še enkrat pojasnjuje, kako je potekalo zaslišanje tožnice, in ga ocenjuje z vidika spoštovanja procesnega standarda uporabe jezika v postopku. Tožena stranka pravi, da prosilka na zaslišanju ni želela odgovarjati na zastavljena vprašanja, češ da prevajanja v srbski jezik ne razume, zato je njen pooblaščenec zahteval prevajalca za romski jezik. Ministrstvo za notranje zadeve njegovi zahtevi ni ugodilo, saj je prosilka ves čas njenega bivanja v Azilnem domu brez večjih težav komunicirala s pristojnimi socialnimi delavci v srbskem jeziku, ravno tako se je v srbskem jeziku dogovarjala glede pranja perila, dviga in izbira blago v skladišču, sama obiskuje domsko ambulanto ter se je več ur sama pogovarjala z zaposlenimi glede njenih težav v družini ter premestitve v varno hišo. Tudi na zaslišanju je lahko v dovolj razumljivih srbščini pojasnila, da ne razume srbskega jezika ter da je izjavo, s katero je želela umakniti prošnjo za azil podala, ker ni vedela, kje je mama. Znorela je, bilo ji je zelo težko in ne ve, kje se nahaja njena mati. Na dodatno vprašanje, ali se je pogovarjala v srbskem jeziku ali ne, ni odgovorila, temveč samo skomignila z rameni. Ministrstvo za notranje zadeve je prepričano, da bi prosilka lahko odgovarjala na preprosta vprašanja, postavljena zelo kratko in razumljivo o tem, kako ji je ime, kje so rojeni otroci in podobno, vendar ji tega njen pooblaščenec ni dovolil. Nadaljevanje zaslišanja se je prekinilo z vprašanjem, ali so v B. živeli skupaj z otrokoma in ali sta bila otroka rojena tam. Ministrstvo za notranje zadeve je mnenja, da postavljeno vprašanje v ničemer ni "delikatno", kot ga je označil njen pooblaščenec. Tožena stranka pravi, da jo je skrbelo, da neukost in pismenost prosilke ne bi bila v škodo njenih pravic. Zagotovila je uradno osebo ženskega spola, zapisnikarico in prevajalko, prisoten pa je bil tudi njen pooblaščenec. Upoštevala je tudi, da je prosilka neizobražena in nepismena ter ji zastavljala kratka in razumljiva vprašanja v preprostem jeziku. Kljub vsemu pa za neizobražene, nepismene ženske romskega porekla ne morejo veljati drugačna pravila kot za ostale prosilce za azil drugih narodnosti.

V nadaljevanju obrazložitve tožena stranka ugotavlja, da je v izjavah prosilke prišlo do določenih neskladij, ki so ključnega pomena za odločanje v predmetni zadevi in jih prosilka na zaslišanju ni bila pripravljena pojasniti. V prošnji za azil je navedla, da je njeno ime C.C., dekliški priimek pa F.F.. Tudi na zaslišanju je potrdila, da ji je ime C.C., na dokumentih, ki jih je imela, pa naj bi pisalo B.C.. Ker je nepismena, je pod svojimi navedbami naredila križec in s tem po mnenju tožene stranke potrdila resničnost in verodostojnost njenih izjav. Čeprav je prosilka neizobražena, bi lahko vedela, kakšen priimek je bil napisan v dokumentih, ki jih je izgubila, saj je v izjavi navedla, da je končala dva razreda osnovne šole in se pod izjavo tudi podpisala z imenom in priimkom, iz njenega podpisa pa se lahko sklepa, da kljub temu, da je nepismena, zna napisati svoje ime in ga zato zna tudi prebrati. Pristojni organ ne more prezreti njene izjave, ki jo je dne 4. 1. 2007 podala socialni delavki, v kateri je želela prekiniti azilni postopek ter se vrniti domov. V njej je izpovedala, da je njeno pravo ime F.F., da je starejšemu sinu pravzaprav ime I.I. in je rojen v Nišu, mlajši E.E. je rojen v Novem Sadu, oba pa naj bi se pisala F.F.. Ker je končala samo dva razreda, ne zna pisati, pod izjavo pa se je podpisala z obema imenoma, kot C.C. in F.F.. Ministrstvo za notranje zadeve trditev o imenu starejšega otroka in kraju Priština, kot rojstnemu kraju obeh starejših otrok ne more sprejeti za verodostojne, saj je dvom v njihovo resničnost vzbudila prosilka sama, ki je v izjavi priznala, da naj bi bilo starejšemu sinu ime I.I. (ne D.D.), oba sinova pa naj bi bila rojena drugje (ne v Prištini), prvi v Nišu in drugi v Novem Sadu. Pristojni organ ugotavlja, da je prosilka vedela, da je v prošnji za azil in nato v izjavi podala različne podatke o krajih rojstev svojih starejših dveh otrok in zato vprašanja, kje je rojen D.D., namerno "ni razumela". Prosilka glede neskladnosti svojih izjav ni podala opravičljivega razloga, zato je tožena stranka podvomila v njeno identiteto in identiteto njenih dveh sinov. Z različnimi izjavami, ki jih ni želela pojasniti, je prosilka vnesla dvom tudi v resničnost vseh svojih ostalih navedb in trditev, zato tožena stranka njene zgodbe ne more sprejeti za verodostojno.

Nato tožena stranka preide na opis zaslišanja prvo-tožeče stranke. Tožnik na začetku zaslišanja dne 29. 5. 2007 ni želel odgovoriti na zastavljeno vprašanje, zakaj je moral zapustiti B., češ, da je vse že povedal v prošnji za azil in se spraševal, zakaj ga pristojni organ sprašuje eno in isto. Bal se je namreč, da bo kaj izpustil. Čeprav je prosilcu njegov pooblaščenec pred samim zaslišanjem prebral in prevedel prošnjo za azil, se je ta neupravičeno skliceval, da lahko kaj izpusti iz izjave, podane v prošnji za azil. Od prosilca se pričakuje, da bo na postavljena vprašanja odgovarjal po resnici, in ne, da bo ponovil že povedano in zapisano v prošnji za azil. Ministrstvo za notranje zadeve meni, da vprašanje o rojstnih krajih njegovih otrok ni kompleksno in zahtevno vprašanje, ki bi lahko zmedlo prosilca. Prosilec je najprej odgovoril, da sta dva otroka rojena v Prištini, eden pa v B., v romskem naselju. Na koncu je na omenjeno izjavo podal pripombo, da nihče od otrok ni rojen v B., saj je najmlajša rojena v A.. Tožena stranka ugotavlja, da se je prosilec zmedel prav pri vprašanju, kje so rojeni njegovi otroci, ki je ključnega pomena. Njegova izvenzakonska partnerka je v podani izjavi dne 4. 1. 2007 navedla, da sta sinova rojena v Nišu in Novem Sadu. Nobeden od njiju pa ni navajal, da bi kdajkoli živela v Nišu ali Novem Sadu ali pa, da bi tja odšla v času rojstev otrok. A.A. je sam s svojo zmedenostjo ob vprašanju, kje so rojeni otroci, vzbudil dvom v resničnost navedb, da sta sinova rojena v Prištini ter da so ves čas živeli v B..

Na tej podlagi tožena stranka sklene, da razlogi za zapustitev matične države, ki so jih prosilci podali v skladu s 63b. členom ZAzil in na samem zaslišanju ter soočenju, ne morejo predstavljati preganjanja, kot ga opredeljuje Direktiva št. 2004/83/EC. V nadaljevanju pravi, da je Evropska unija v Direktivi št. 2004/83/EC nakazala in zastavila okvirne standarde oziroma definicijo preganjanja, ki naj bi bili v pomoč pri sprejemanju iz izvrševanju nacionalnih zakonodaj, saj bi v nasprotnem primeru področje azila lahko obsegalo obravnavanje vsakršnih oblik preganjanj in nadlegovanj, ki v določenih primerih sploh ne bi dosegali kriterijev za preganjanja po Ženevski konvenciji. Tako je Vrhovno sodišče Republike Slovenije v sodbi št. I Up 66/2007-2 z dne 17. 1. 2007 zapisalo: "Ker v ZAzil nekateri ključni pojmi, ki jih ZAzil vsebuje in so pomembni v azilnem postopku, niso pojasnjeni, se za razlago teh pojmov kot razlagani pripomoček v upravni in upravno-sodni praksi uporablja Direktiva. V upravno-sodni praksi Vrhovnega sodišča RS se je na podlagi določb ZAzil in tudi Direktive kot razlagalnega pripomočka uveljavilo stališče, da za zavrnitev prošnje za azil zadošča že če prosilec ne izkaže (z verodostojnimi izjavami oziroma s potrebnimi dokazi) obstoja subjektivnih okoliščin, to je utemeljenega subjektivnega strahu pred preganjanjem v izvorni državi; oziroma, če je splošno znano ali pa izhaja iz poročil o stanju v določeni državi, da ta država varuje človekove pravice oziroma je sposobna, tudi v primeru poskusov ali dejanskih kršitev človekovih pravic, preko svojih organov ali mednarodnih sil zagotoviti ustrezno varnost svojim prebivalcem, in sicer med drugim tudi tako, da vodi učinkovit pravni sistem odkrivanja, pregona in kaznovanja dejanj preganjanja." Glede prvo-tožeče stranke pa tožena stranka pravi, da so tožniku grozili Albanci, ker je Rom, tako kot so grozili tudi drugim Romom. Rekli so mu, da mu bodo odrezali noge in ubili otroke. Grozili so mu že od nekdaj, najbolj pa od leta 2000 naprej neprestano. Prosilec ni niti pri podaji prošnje za azil niti na zaslišanju prikazal, da bi bile te verbalne grožnje dovolj ponavljajoče, resne in hude kršitve osnovnih človekovih pravic, zlasti pravic, od katerih odstopanja niso mogoča po členu 15(2) Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (MKVČP). Pristojni organ meni, da če bi bila življenja prosilcev resnično ogrožena in če bi bili izpostavljeni intenzivnemu maltretiranju, bi matično državo zapustili že mnogo prej, kot so to dejansko storili, še posebej takoj po vojni, ko je bilo preganjanje Romov in drugih etničnih skupnosti najizrazitejše in najmočnejše in ne bi na dobro priložnost, da lahko pobegnejo, čakali kar šest let. Edini dogodek, ki sta ga prosilca konkretizirala, naj bi se zgodil pred dvema ali tremi meseci, ko naj bi A.A. na dvorišču Albanci napadli z nožem in so nato hoteli porezati še njegovo izveznakonsko partnerko. V obdobju po koncu vojne pa do septembra leta 2006 sta bila prosilca enkrat fizično napadena, dva ali tri mesece pred odhodom iz matične države, prosilec pa naj bi bil še enkrat napaden po omenjenem incidentu, ko naj bi isti ljudje prišli pogledat, če je še vedno tam. Pristojni organ ugotavlja, da naj bi v obeh primerih šlo za napad Albancev, zato ni šlo za fizični napad s strani državnih ali lokalnih oblasti. Ob predpostavki, da bi prosilca navedla takšna dejanja, ki bi v skladu z 9. členom Direktive lahko pomenila preganjanje, bi to v skladu s 6. členom Direktive pomenilo, da jih preganjajo nedržavni subjekti, ki pa so v skladu s točko c. 6. člena Direktive lahko subjekti preganjanja zgolj tedaj, če je mogoče dokazati, da država oziroma stranke ali organizacije, ki nadzorujejo državo ali bistveni del ozemlja države, vključno z mednarodnimi organizacijami, niso sposobni ali nočejo nuditi zaščite pred preganjanjem ali resno škodo, kot sta opredeljena v 7. členu Direktive. Po tem določilu pa se zaščita načelno nudi, kadar subjekti iz prvega odstavka (država ali stranke ali organizacije, ki nadzorujejo državo ali bistveni del ozemlja, vključno z mednarodnimi organizacijami) sprejemajo razumne ukrepe za preprečitev preganjanja ali resne škode, med drugim z vodenjem učinkovitega pravnega sistema za odkrivanje, pregon in kaznovanje dejanj, ki pomenijo preganjanje ali resno škodo, prosilec pa ima dostop do takšne zaščite. Prosilec A.A. je navedel, da naj bi mednarodne sile KFOR prišle na kraj dogodka, naredile zapisnik in vse poslikale, s čimer so ponudile pomoč in zaščito, vendar jo niso mogle konkretneje udejaniti, saj prosilec storilcev ni poznal in zato zoper njih ni bilo mogoče ukrepati. Smisel mednarodnih varnostnih sil in lokalnih služb na Kosovu je ravno v tem, da zagotavljajo varnostno in stabilno okolje ter pomoč in zaščito tistim prebivalcem, ki so tarča raznovrstnih napadov in nadlegovanj na vseh nivojih. Po navedbah tožnika se je KFOR odzval tudi na njihove težave in jih obravnaval, vendar pa je nerealno pričakovati, da bi v tako kratkem času lahko v zvezi z omenjenim dogodkom storil kaj več, ker storilci niso bili znani.

Pristojni organ ugotavlja tudi, da sta prosilca dogodek, zaradi katerega so se odločili zapustiti matično državo, pojasnila različno. A.A. je navedel, da je prišlo veliko (od 10 do 15) Albancev in ga napadlo na dvorišču, kjer je bil več ur v nezavesti in so se nato spravili še na ženo. Prosilka, ki trdi, da je C.C., pa je dejala, da je nek Albanec (torej en sam) vdrl v hišo medtem, ko je gledala televizijo in jo želel zabosti. Omenila ni nobenega napada na moža, skupaj pa naj bi poklicala policijo oziroma skupaj z možem tudi ne bi mogla poklicati policije, saj naj bi bil ta več ur v nezavesti.

Prosilca sta podala nasprotujoče si izjave tudi glede subjektov preganjanja. Na policijski postaji Ljubljana Vič sta dne 4. 9. 2006 izjavila, da so jih v matični državi preganjali Albanci, ker naj bi med vojno delali za Srbe, preganjali pa naj bi jih tudi Srbi, ker naj bi med vojno delali za Albance. Pri podaji prošnje za azil in na opravljenem zaslišanju pa je A.A. omenil, da jih preganjajo zgolj Albanci in Srbov sploh ni omenil. Prosilec A.A. je tudi v izjavi na Policijski postaji C., da so ga pred enim letom (septembra 2005) na dvorišču pred domom z nožem napadli Albanci in ga ranili po čelu in levi roki. Pri podaji prošnje za azil in na zaslišanju pa je navedel, da so ju z ženo napadli pred dvema ali tremi meseci (junij 2006). Ministrstvo za notranje zadeve glede na navedeno utemeljeno ugotavlja, da sta prosilca podala bistveno drugačne izjave glede ključnih okoliščin, in sicer glede subjektov preganjanja in glede načina preganjanja. Zaradi vsega navedenega je Ministrstvo za notranje zadeve podvomilo v njuno splošno verodostojnost in posledično v resničnost njunih navedb. Svojo odločitev je oprlo tudi na 5. točko 4. člena Direktive št. 2004/83/EC. Prosilca nista predstavila in pojasnila podrobnih dejstev in okoliščin v zvezi z grožnjami in žaljivkami tako, da bi bilo mogoče na podlagi tega zaključiti, da so bile te dovolj resne narave. Ne glede na to, da sta prosilca neprepričljivo opisala tudi en oziroma dva fizična napada v obdobju sedmih let, pa ti dogodki niso take narave, da bi lahko dosegli kriterije dovolj ponavljajočega, resnega in hudega kršenja osnovnih človekovih pravic in ne pomenijo preganjanja, ki bi imelo značilnosti potrebne intenzitete ali kontinuiranosti, kot izhaja iz določb 9(1)(a) člena Direktive in 1. člena ZAzil. Mednarodne sile so se odzvale na dogodek. Prišli so na kraj dogodka, nudili so prvo pomoč, naredili zapisnik in naredili fotografije. Glede na navedeno je moč utemeljeno sklepati, da so varnostni organi ustrezno ukrepali, da bi zagotovili njihovo varnost oziroma preprečili vsa morebitna nadaljnja preganjanja ter da jima je v izvorni državi bila zagotovljena zaščita v smislu 7. člena Direktive EU.

Glede zatrjevane okoliščine, da je tožnika pred tremi tedni po telefonu poklical prijatelj iz Prištine in mu povedal, da je v televizijskem programu videl posnetek, kako ga maltretirajo, kako je bil ranjen v roko in glavo, kako je njegova hiša porušena do temeljev in kako je slučajno opazoval albanske demonstracije, pa tožena stranka pravi naslednje.

Pristojni organ brez priloženih dokazil, s katerimi bi prosilec podkrepil te svoje navedbe, naštetega ne more upoštevati. V primeru resničnosti omenjenega posnetek bi to pomenilo, da je prispevek govoril izključno o prosilcu A.A. in njegovih težavah, kar pa se pristojnemu organu ne zdi verjetno. Več kot samo slučajno bi bilo, da bi v prispevku prikazali, kako ga maltretirajo, posneli prav njegovo porušeno hišo ter celo prikazali njegovo slučajno opazovanje demonstracij.

Tožena stranka je s poročili mednarodnih organizacij, iz katerih je razvidna objektivna situacija na Kosovu, seznanil tudi prosilca in njunega pooblaščenca in sicer na zaslišanju dne 29. 5. 2007 ter jim omogočil, da se o njih izjavita. Prosilka C.C. se je strinjala, da bo njeno mnenje na omenjena poročila podal njen mož.

V nadaljevanju obrazložitve tožena stranka povzema bistveno vsebino poročil o stanju v izvorni državi. Pooblaščenec obeh prosilcev je protestiral, da je z vabilom na zaslišanje prejel dosti daljši tekst, povzet iz poročil, kot pa je bilo prebrano na zaslišanju, ter da to ni v skladu z dogovorjenim načinom obravnavanja tujih poročil. Ministrstvo za notranje zadeve mora v skladu z odločbo Ustavnega sodišča RS št. Up-968/05-11 z dne 24. 11. 2005 stranki (prosilcu za azil) v postopku omogočiti, da se izjavi glede pravnih kot glede dejanskih vprašanj, relevantnih za odločitev. Glede na navedeno mora prosilca seznaniti tudi s poročili mednarodnih organizacij, ki jih v odločbi namerava uporabiti ter mu dati možnosti, da se o njih izjavi. Ministrstvo za notranje zadeve nima nobenega dogovorjenega načina obravnavanja tujih poročil, v skladu z nobenim predpisom pa ni dolžno pred začetkom zaslišanja vročiti informacije o matični državi pooblaščencu. Tožena stranka je proučila vsako poročilo posebej ter prosilcu predstavila le relevanten povzetek vsakega. Prosilčev pooblaščenec je protestiral, da je z vabilom na zaslišanje predhodno prejel daljši prevod uporabljenih poročil, kot pa so bila prebrana na zaslišanju, iz česar pa izhaja samo to, da je pristojni organ poročila obravnaval vestno in skrbno ter prosilcu prebral relevantne povzetke in ne poročil v obsegu, kot jih je preučil. Pooblaščenec je nato opozoril, da so bile skrajno tendenciozno izpuščene do stanja kritične ugotovitve, pri čemer je posebej poudaril kritične navedbe UNHCR. Pooblaščenec je izpostavil stališče UNHCR, da bi pripadniki vseh manjšinskih skupin morali še nadaljnje uživati mednarodno zaščito v državah azila ter da prisilna vračanja ogrožajo skrajno delikatno etnično ravnovesje in lahko prispevajo k povečanju možnih novih med-etničnih konfliktov. Med-etnična sovraštva tlijo pod površjem dnevnega življenja, s sporadičnimi nasilnimi izbruhi, proti katerim so oblasti zagotovile zadostno stopnjo zaščite. Pristojni organ ni posebej obravnaval stališč UNHCR o posameznikih iz Kosova, ki še nadalje potrebujejo mednarodno zaščito, saj so upoštevana v uporabljenem in verodostojnem poročilu angleškega notranjega ministrstva (z dne 12. 2. 2007), kjer je zapisano, da so Romi, Aškali in Egipčani na Kosovu ustrezno zaščiteni. To zaščito jim zagotavljajo pripadniki UNMIK, KPS in KFOR. Ob tem je bilo upoštevano tudi dejstvo, da sta A.A. in C.C. tekom postopka navedla, da so se pripadniki KFOR odzvali na dogodek, ko naj bi ju Albanci napadli. Pristojni organ še dodaja, da je dokazno breme v azilnem postopku deljeno med prosilca za azil in pristojni organ in se nanaša tudi na pridobivanje in predložitev poročil o informacijah v državi izvora. Ker imajo prosilci pooblaščenca, je to bistveno lažje kot sicer. Pooblaščenec se je skliceval na stališča UNHCR, ni pa predložil nobenih drugih poročil o stanju v izvorni državi prosilcev. Poročilo UNHCR je samo eno od mnogih poročil in zato ne more prevladovati nad ostalimi poročili o varnostni situaciji na Kosovu, ki so bila v konkretnem postopku uporabljena. Tudi glede poročila notranjega ministrstva Velike Britanije, kot ene od držav za katere pooblaščenec meni, da se otepajo prosilcev za azil in želijo stanje prikazati lepše, kot je v resnici, pristojni organ opozarja, da je v azilnem postopku potrebno upoštevati kumulativni pregled vseh uporabljenih poročil in ne favorizirati zgolj enega poročila (ali stališč UNHCR ali notranjega ministrstva Velike Britanije). Ministrstvo za notranje zadeve je svojo odločitev oprlo tudi na stališče Ustavnega sodišča, kakor izhaja iz odločbe Up 422/2003 z dne 10. 7. 2003, iz katere izhaja, da Ustavno sodišče ne dvomi v verodostojnost mednarodnih poročil, ki jih pri svojih odločitvah uporablja Ministrstvo za notranje zadeve. Mednarodna poročila, ki jih je Ministrstvo za notranje zadeve izpostavilo, so neodvisna in objektivna in so plod neprestanega raziskovanja uglednih organizacij na kraju samem, poleg navedenega pa je potrebno upoštevati tudi definicijo samega preganjanja v skladu z že navedeno nacionalno, evropsko in mednarodno zakonodajo.

Glede na izjave, ki sta jih prosilca navajala med azilnim postopkom, v konkretnem primeru ni mogoče zaključiti, da bi prosilcem ob vrnitvi v matično državo grozila resna škoda v smislu osme alinee 1. odstavka 2. člena ZAzil, in sicer zaradi smrtne kazni ali usmrtitve, mučenja ali nehumanega ali poniževalnega ravnanja ali kazni prosilcev za azil v izvorni državi ter resne in individualne škode za življenje ali osebnost civilista zaradi samovoljnega nasilja v situacijah mednarodnega ali notranjega oboroženega spopada. Iz preučenih poročil izhaja, da varnost romske skupnosti ni ogrožena, saj lokalne in mednarodne organizacije na Kosovu sprejemajo razumne ukrepe za preprečitev preganjanja in resne škode, tudi z vodenjem učinkovitega pravnega sistema za odkrivanje, pregon in kaznovanje dejanj preganjanja vsem etničnim skupinam. Čeprav je situacija relativno varna, so Romi še vedno prestrašeni, njihove težave pa so še vedno povezane predvsem s hudo revščino v kateri živijo. Tožena stranka ugotavlja, da subjektivni strah prosilca A.A. in prosilke, ki trdi, da je C.C., ter njunih mladoletnih otrok pred vrnitvijo v matično državo ni v zadostni meri objektivno konkretiziran in je zato neutemeljen. Razlogov, ki so jih v postopku navajali, ni mogoče ovrednotiti kot tako hudo kršitev človekovih pravic, da bi za posledico lahko imele katerega od elementov resne škode. Po mnenju pristojnega organa ni v zadostni meri izkazana verjetnost, da bi bila njima ali njunim otrokom ob vrnitvi v matično državo povzročena resna škoda, saj jim ne grozi smrtna kazen ali usmrtitev, prav tako ne bi bili izpostavljeni individualni grožnji za življenje ali osebnost civilista, glede na splošno znano dejstvo, da se je vojna na Kosovu končala že pred več kot 6 leti in trenutno Republika Srbija oziroma Kosovo nista v situaciji mednarodnega ali notranjega spopada.

V tožbi tožnik najprej uveljavljajo kršitev 12. člena ZAzil, ker je bilo pred zaslišanjem dogovorjeno z uradno osebo, da bo tožnica odgovarjala samo na splošne stvari, za vse drugo pa sta zahtevala prevajalca za romski jezik, ker tožnica ne razume dovolj srbskega jezika. Prosilkino neznanje (ali mnogo preslabo znanje) srbščine je bilo toženi stranki znano že iz prvega (sedaj ponovljenega) postopka, ko je že pri podaji prošnje zabeleženo, da prosilka zna le romski jezik, predvsem pa iz dejstva, da je zato podaja njene prošnje dne 5. 9. 2006 (v nasprotju z vsemi pravili) potekala v navzočnosti moža A.A., ker se drugače s prosilko ni bilo mogoče sporazumeti.

Izgovor, da prevajalcev za romščino v Sloveniji pač ni, na katerega se je tožena stranka doslej vedno sklicevala, torej ne drži: če takega prevajalca ni med sodnimi tolmači, ga zakon dovoljuje (oziroma) nalaga poiskati drugje. Trditi, da v Sloveniji ni ljudi, ki bi znali romsko in slovensko, pa bi bilo povsem neresno. Tudi, če je jezik Romov s Kosova drugačen od jezika slovenskih Romov, to ni problem, saj v Sloveniji že dolga desetletja živi tudi mnogo Romov s Kosova, ki dobro obvladajo slovenščino. Tožniki pravijo, da ni res, kar piše v prvem odstavku na 6. strani odločbe, namreč da prosilka na zaslišanju ni želela odgovarjati in pojasniti očitnih razlik med njenimi izjavami. Prosilka je bila tokrat in je še naprej pripravljena vse to pojasniti, vendar v jeziku, ki ga obvlada, to je v romskem jeziku. Pojasnjevanje teh (resničnih ali domnevnih) razlik med njenimi izjavami je namreč ključno vprašanje tega postopka, od katerega je odvisen njegov izid, zato prosilka vztraja pri spoštovanju svoje izrecno zagotovljene zakonske pravice, da se ji zagotovi prevajalca za jezik, ki ga razume in obvlada.

Drugi tožbeni ugovor se nanaša na nezakonitost odločanja neposredno na podlagi Direktive EU. Trdoto določbe člena 249 Pogodbe o Evropski skupnosti je kasnejša sodna praksa Sodišča evropskih skupnosti sicer precej ublažila, vendar samo tako, da državljanom in drugim pravnim subjektom dovoljuje sklicevanje na še ne implementirane direktive v domačo zakonodajo, kadar je to njim (državljanom itd.) v prid - nikoli pa obratno, da bi torej država od njih smela zahtevati karkoli, kar sicer predvideva kakšna direktiva EU (Trevor C. Hartley: European Union Law in a Global Context, Cambridge 2004, str. 166-188). Sklicevanje na neimplementirane direktive EU pri nalaganju kakršnihkoli obveznosti pravnim subjektom je nezakonito. Šele z domačo uzakonitvijo pravila iz direktive postanejo formalni vir prava, do takrat bi jih domači organi res lahko uporabljali kvečjemu kot "interpretacijski pripomoček" za interpretacijo v zakonodajo že vključenih pojmov, česar pa tožena stranka očitno ne zna.

Tretji tožbeni ugovor je, da je tožena stranka napačno uporabila pojem preganjanja tudi glede na določbo 9. člena Direktive št. 2004/83/EC in je izvedla napačno subsumpcijo dejstev pod normo. Tožena stranka je iz navedb prosilcev izločila vse navedbe prosilcev, ki se nanašajo na zgoraj omenjene oblike trajne diskriminacije in ogroženosti Romov na Kosovu, in je od vsega upoštevala na tem mestu samo "verbalne grožnje".Vse, kar sta prosilca v svojih prošnjah navedla, tožena stranka zreducira na "dva fizična napada v obdobju zadnjih 6 let, ko naj bi bili tarča nadlegovanj ter verbalnih žaljivk, ki pa niso bile tako resne narave in dovolj ponavljajoče, da bi predstavljale hudo kršitev temeljnih človekovih pravic oziroma kakorkoli prerasle v večje nasilje. V nadaljevanju tožbe tožniki povzemajo, kaj sta prvo-tožeča in drugo-tožeča stranka navedli v upravnem postopku kot dejanja preganjanja.

Tožnika nato dodajata, da v direktivi ni opredeljen pojem preganjanja, ampak le "dejanja preganjanja". In prav to naj bi bila tista bistvena pomanjkljivost Direktive, zaradi katere bi bilo njeno interpretacijo možno sprejeti le kot en element pravilne interpretacija pojma preganjanja iz Ženevske konvencije, kombinirano z drugimi interpretacijami, saj Direktiva sama z omejevanjem na "dejanja preganjanja", še zlasti v povezavi s 6. in 7. členom Direktive, bistveno deformira temeljni pogoj Ženevske konvencije za dodelitev azila.

V izpodbijani odločbi tožena stranka pri ugotavljanju utemeljenega strahu pred preganjanjem "dejanja preganjanja" v smislu Direktive EU razume izključno kot že doživeta dejanja prosilcev samih - sploh ne upošteva oblik diskriminacije in preganjanja, ki Romom na Kosovu grozijo in s tem utemeljujejo njihov strah pred preganjanjem.

Četrti tožbeni ugovor se nanaša na razlago in uporabo pojma "subjektivni strah". Tega pojma niti Ženevska konvencija niti ZAzil ne opredeljujeta niti ga ne poznata. Ženevska konvencija uporablja pojem "utemeljeni strah". J. C. Hathaway pravi, da je ločevanje subjektivnega strahu od objektivnega utemeljevanja napačno, ker je pomembna samo objektivna utemeljenost strahu za bodočo, ne pa preteklo ogroženost. To pomeni, ne glede na to, kaj je prosilec doživel ali česa še ni doživel ali česa še ni doživel, se je treba vprašati, ali obstajajo razlogi za prepričanje, da ta oseba potrebuje varno zatočišče pred pričakovano (predvideno) ogroženostjo v njeni matični državi. Za to objektivno utemeljenost strahu Romov na Kosovu je seveda bistven tamkajšnji položaj Romov, o katerem zgovorno pričajo tuja poročila, še zlasti poročila UNHCR, ne pa to, kako in kolikokrat je bil konkretni prosilec že maltretiran.

Peti tožbeni ugovor je, da dejstvo, da se je KFOR v primer fizičnega napada na prosilca odzval in mu nudil zdravstveno pomoč, nikakor ne pomeni, da je s tem bila v smislu 6. in 7. člena Direktive "nudena zaščita pred preganjanjem", da je bil s tem izkazan obstoj "učinkovitega pravnega sistema za odkrivanje, pregon in kaznovanje." Trditi, da je ta sistem na Kosovu učinkovit, kadar gre za preganjanje in diskriminacijo Romov, je zatiskanje oči pred realnostjo, ki jo jasno potrjujejo tudi tuja poročila.

Šesti tožbeni ugovor je, da pojma "splošne verodostojnosti" ni v ZAzil niti v Ženevski konvenciji in bi ga bilo v njuno uporabo morda možno pripeljati šele po dolgi in zapleteni interpretativni verigi - potem bi bila uporaba takega pojma dopustna le, kolikor ne bi nasprotovala naši Ustavi in Zakonu o azilu.

Sedmi tožbeni ugovor je, da v odločbi ni nikakršne ocene, katere od citiranih ugotovitev iz poročil o stanju v izvorni državi tožena stranka šteje za del ugotovljenega dejanskega stanja. Morebitni izgovor, da je navedla "vse relevantne povzetke iz poročil", bi bil neresen oziroma neupoštevan, saj so si te navedbe med seboj izrazito nasprotujoče in bi tožena stranka iz njih nujno morala narediti sintezo - kaj šteje za del ugotovljenega dejanskega stanja. Tega pa v odločbi sploh ni, kar je le še en element očitne nezakonitosti odločbe. Tožena stranka zgolj pojasnjuje, zakaj "ni posebej obravnavala stališč UNHCR", "saj so upoštevana v uporabljenem in verodostojnem poročilu angleškega notranjega ministrstva, kjer je zapisano, da so Romi na Kosovu ustrezno zaščiteni". Tožena stranka se torej preprosto priključuje stališču angleškega notranjega ministrstva, ne da bi z eno samo besedo skušalo vsaj utemeljiti, zakaj so zanj stališča ene države bolj prepričljiva (in "verodostojna") od stališč specializirane agencije OZN za ta vprašanja. Kjer se v nekem dejanskem stanju soočajo različne, tudi med seboj nasprotujoče si trditve, je seveda treba upoštevati vse te različne trditve, ne le ene od njih - toda ne po metodi nekritičnega "kumulativnega pregleda", kot to počne tožena stranka, ampak tako, da organ jasno pove, katere od nasprotujočih si trditev šteje za del ugotovljenega dejanskega stanja in katerih ne, in iz kakšnih razlogov.

V zadnjem delu tožbe pa tožniki pravijo, da v predzadnjih treh odstavkih obrazložitve (zadnja dva na 12. strani in naslednji) tožena stranka sploh ne loči jasno med pogoji za azil in pogoji za subsidiarno zaščito in v argumentaciji kar naprej preskakuje od enih na druge.

Obrazložitev k prvi točki izreka: Tožba je utemeljena.

Sodišče je tožbi ugodilo, ker tožena stranka ni pravilno uporabila določila 12. člena ZAzil glede jezika v postopku in pravice do tolmača. V konkretnem primeru je to pomenilo kršitev zakonske pravice do uveljavljanja mednarodne zaščite po določilu 2. odstavka 1. člena ZAzil, ki pomeni implementacijo pravice iz prava Evropske unije, po kateri mora državljan tretje države imeti pravico uveljavljati status begunca (13. člen Direktive št. 2004/83/EC, Uradni list Evropske unije L 304/12 z dne 30. 9. 2004). Rok za implementacijo Direktive št. 2004/83/EC je potekel dne 10. 10. 2006. Za določilo 2. odstavka 1. člena ZAzil je treba šteti, da je to med drugim tudi implementacijska določba 3. člena Direktive št. 2004/83/EC, saj je pravna podlaga tako določilu 2. odstavka 1. člena ZAzil kot tudi določilu 13. člena Direktive št. 2004/83/EC Ženevska konvencija z dne 28. julija 1951 in Protokol z dne 31. 1. 1967 o status beguncev (2., 3., 8., 17. točka Recitala Preambule in 2(b) člen Direktive št. 2004/83/EC ter 63(1) člen Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti, prečiščeno besedilo, Uradni list RS, št. 7/2004 - MP, v nadaljevanju PES).

Ker pa rok za implementacijo Direktive št. 2005/85/EC z dne 1. 12. 2005 o minimalnih procesnih standardih v državah članicah glede postopkov za priznanje in odvzem statusa begunca (Uradni list Evropske unije L 326/13 z dne 13. 12. 2005) še ni potekel, je treba procesne določbe ZAzil, vezane na uveljavljanje zakonske pravice do mednarodne zaščite po 2. odstavku 1. člena ZAzil in Ženevsko konvencijo, razlagati s pomočjo splošnih pravnih načel, ki temeljijo na ustavnih tradicijah držav članic in mednarodnih listinah o človekovih pravicah, v okviru katerih ima MKVČP poseben pomen (sodbe Sodišča Evropske skupnosti v zadevah 11/70, 4/73, 36/75, 44/79 in določilo 6. člena PES) in na podlagi mednarodnega običajnega prava (8. člen Ustave in 1. odstavka 3. člena Zakona o sodiščih, Uradni list RS, št. 19/94 z nadaljnjimi spremembami in dopolnitvami) ob smiselni uporabi določil 26. in 31. člena Dunajske konvencije o pogodbenem pravu (Uradni list SFRJ, št. 30/1972, Akt o notifikaciji nasledstva /.../ Uradni list RS, št. 15/92 - MP, Uradni list RS, št. 54/92). Pogodbo je treba razlagati in izpolnjevati dobronamerno (pacta sunt servanda). Pri razlagi prava Evropske unije se namreč Dunajska konvencija o pogodbenem pravu lahko uporabi samo kot mednarodno običajno pravo (4. člen Dunajske konvencije o pogodbenem pravu in stališče Sodišča evropske skupnosti v zadevah Van Gend and Loos ter Costa Enel, po katerem je pravo Evropske skupnosti nov pravni red mednarodnega prava, ki se po naravi razlikuje od drugih mednarodnih pogodb in pomeni specifičen pravni sistem).

Procesne določbe ZAzil je torej treba razlagati tako, da imajo stranke učinkovit dostop do azilnega postopka, da lahko na učinkovit način uveljavljajo mednarodno zaščito na podlagi PES in ZAzil. Glede uporabe jezika v postopku je Upravno sodišče že ugotovilo, da sta zakonski določbi, ki v zvezi z uporabo jezika v azilnem postopku postavljajo procesne standarde za učinkovit dostop prosilca za azil do upravnega postopka za odločanje o prošnji za azil, določili 2. odstavka 9. člena ZAzil in 12. člena ZAzil. Določilo 2. odstavka 9. člena ZAzil pravi, da mora biti prosilec za azil seznanjen s postopkom za pridobitev azila ter s pravicami in dolžnostmi, ki jih ima v tem postopku ter o možnostih vstopa v stik z nevladnimi organizacijami, ki nudijo pomoč beguncem, in sicer v jeziku, ki ga razume. Določilo 1. odstavka 12. člena ZAzil pa pravi, da se mora prosilcu za azil omogočiti, da postopek spremlja in v njem sodeluje v jeziku, ki ga razume. Če prosilec za azil ne razume uradnega jezika, v katerem teče postopek, se mu mora zagotoviti sodelovanje tolmača. Po določilu 2. odstavka 12. člena ZAzil se tolmač zagotovi prosilcem za azil iz vrst sodnih tolmačev, če pa to ni mogoče, je za tolmača lahko dodeljena tudi oseba, ki je sposobna prevajanja v jezik in iz jezika, ki ga prosilec za azil razume in je vredna zaupanja. Določilo 5. odstavka 12. člena ZAzil pa pravi, da prosilec za azil lahko v postopku predloži vse dokumente v svojem jeziku oziroma jeziku, ki ga razume. Na podlagi teh določb je Upravno sodišče že zavzelo stališče, da jezikovni standard, ki ga ZAzil zahteva ob upoštevanju pravil razlage nacionalne procesne zakonodaje iz Dunajske konvencije o pogodbenem pravu, ta, da prosilec za azil dovolj dobro razume jezik postopka (12. člen ZAzil), ne pa da jezik, v katerem teče postopek, razume in uporablja tako dobro, kot materin jezik (sodba Upravnega sodišča v zadevi U 1474/2004 z dne 9. 8. 2004). V zvezi z uporabo jezika v azilnem postopku je relevantno tudi določilo 7. odstavka 24. člena ZAzil, ki pravi, da mora pristojni organ v postopku omogočiti prosilcem za azil, da čim lažje zavarujejo in uveljavijo svoje pravice, ki jim po zakonu gredo in uradna oseba, ki vodi postopek, mora skrbeti, da nevednost in neukost prosilcev za azil ni v škodo njihovim pravicam.

Sodišče v upravnem sporu, ko presoja zakonitost izpodbijanega akta, ta jezikovni standard presoja po strogi metodi iz dveh razlogov. Prvi razlog je pravna narava predmetne pravice, o kateri se odloča v azilnem postopku, to pa je iztožljiva zakonska pravica v smislu 23. člena Ustave in iztožljiva pravica iz prava Evropske unije (2. odstavek 1. člena ZAzil v zvezi z določilom 13. člena Direktive št. 2004/83/EC). Na to pravico pa se v azilnem postopku lahko vežejo tudi temeljne človekove pravice iz Ustave in mednarodnih pogodb, ki imajo absolutno naravo (18. člen Ustave in 3. člen MKVČP, Uradni list RS, št. 7/94 - MP, Uradni list RS, št. 33/94). Drugi razlog za strogo presojo zakonitosti spoštovanja določila 12. člena ZAzil pa je narava dokaznega postopka v azilnih zadevah. V azilnih zadevah je dokazno breme deljeno (sodba Vrhovnega sodišča RS v zadevi I Up 68/2002 z dne 23. 1. 2003), kar pomeni, da mora prosilec za azil ves čas postopka aktivno sodelovati s pristojnim organom, navesti predstaviti in pojasniti mora vsa dejstva in okoliščine, ki so mu znane, in so potrebni za odločanje (3. in 4. odstavek 23. člena ZAzil). Tožena stranka pa mora ugotoviti resnično stanje stvari in tudi po uradni dolžnosti preveriti navedbe prosilca za azil in upoštevati dejstva in okoliščine, ki utegnejo biti pomembni za odločitev (5. odstavek 24. člena ZAzil). Odločba mora temeljiti na obrazložitvi in pojasnilih prosilca za azil (6. odstavek 24. člena ZAzil). Da je temeljno dokazno sredstvo v azilnem postopku izjava prosilca za azil, pa izhaja tudi iz določila 4. odstavka 29. člena ZAzil, ki zahteva verodostojno in prepričljivo obrazložitev vseh razlogov, s katerimi utemeljuje prošnjo, če dokazov ni. Tako opredeljeno "deljeno dokazno breme" torej pomeni, da je glavno dokazno breme na prosilcu za azil, tožena stranka pa mora predložena dejstva oceniti, preveriti njihovo verodostojnost in točnost s postavljanjem relevantnih vprašanj in tudi po potrebi z uporabo objektivnih poročil o stanju v državi. Zaradi te dokazne odgovornosti prosilca za azil v dokaznem postopku pred upravnim organom ne sme biti utemeljenega dvoma o tem, ali prosilec za azil v zadostni meri razume jezik, v katerem podaja svoje navedbe in odgovarja na vprašanja, ali pa tega ne razume. Kajti če je o tem podan utemeljen dvom, sodišče glede tega vprašanja odloči v korist prosilca za azil. V okviru stroge presoje zakonitosti uporabe določila 12. člena ZAzil pa sodišče upošteva, in to je storilo tudi v konkretnem primeru, da prosilec za azil glede uporabe jezika v postopku ne zlorablja procesnih standardov (v smislu zavlačevanja in oteževanja postopka - 1. odstavek 11. člena Zakona o pravdnem postopku v zvezi z določilom 6. odstavka 39. člena ZAzil in 22. člena Zakona o upravnem sporu, ZUS-1, Uradni list RS, št. 105/2006). Pri postavitvi tega standarda strogosti presoje sodišče ni spregledalo smernice iz določila 10(1)(a) člena Direktive št. 2005/85/EC z dne 1. 12. 2005, v zvezi s katero se rok za implementacijo izteče dne 1. 12. 2007. Na podlagi tako postavljenega standarda in pravil o uporabi jezika so za obravnavani spor relevantne naslednje okoliščine, ki izhajajo iz obrazložitve odločbe in podatkov v spisu in jih sodišče obravnava in ocenjuje po kronološkem redu: Iz izjave tožnice, dokumentirane na policijskem zapisniku z dne 4. 9. 2006, izhaja, da je tožnica na policiji delno govorila v srbskem jeziku, delno pa v romskem jeziku in da je prevajal A.A.A. Na prošnji za azil z dne 5. 9. 2006 je navedeno, da je materin jezik tožnice romski, pod rubriko drugi jezik pa ni navedeno nič. Preden je tožnica podala izjavo na vlogi za azil z dne 5. 9. 2006 je sicer na posebno vprašanje odgovorila, da razume prevajanje preko tolmača, ki je bil tolmač za srbski jezik, vendar pa je na koncu zapisnika navedeno, da je "tolmaču pri razumevanju romskega jezika pomagal A.A.", ki pa sicer ni podpisan na zapisniku. Podaja vloge za azil skupaj s prevajanjem izjave po postavljenih vprašanjih je trajalo 1 uro in 45 minut, kar glede na smiselne in jasne odgovore, kot so dokumentirani v zapisniku, in kratek obseg vprašanj, kaže na to, da komunikacija ni potekala tekoče. Dne 4. 1. 2007 je tožnica v odstopni izjavi navedla, da je prosila uradno osebo, da napiše izjavo namesto nje, ker ne zna pisati. Iz tega dokumenta ni razvidno, kako in v katerem jeziku je potekala komunikacija med tožnico in uradno osebo. Je pa v spisu uradni zaznamek z dne 22. 5. 2007 v zvezi z vabilom na zaslišanje v ponovnem postopku, v katerem je navedeno, da sta se tožnika sklicevala na podajo prošnje za azil, ki sta jo zaradi težkega sporazumevanja tožnice (v srbskem jeziku) podala skupaj in želela sta biti skupaj tudi na zaslišanju. Iz tega uradnega zaznamka torej izhaja, da sta tožnika že pred zaslišanjem izrazila željo, da bi zaradi težkega sporazumevanja v srbskem jeziku bila rada zaslišana skupaj. To ne kaže na to, da bi zlorabljala procesno pravico.

Upravno sodišče v sodbi z dne 29. 11. 2006 in Vrhovno sodišče v sodbi z dne 1. 2. 2007 sta enako ugotovili in odločili, da bi morala tožena stranka oba tožnika zaslišati v rednem postopku. Za obe sodišči je bilo torej zaslišanje tožnikov ključno dokazno sredstvo za zakonitost odločitve. Na zaslišanju tožnice z dne 29. 5. 2007 pa tožnica ni imela tolmača za romski jezik, ki bi ga razumela, ampak je imela tolmačinjo za srbski jezik. Uradna oseba je pred zaslišanjem vprašala tožnico, "če bo odgovarjala na zastavljena vprašanja v srbskem jeziku, kolikor jih bo razumela". Iz tega sledi, da je bila tudi uradna oseba, ki je vodila zaslišanje, seznanjena s slab(š)im znanjem srbskega jezika s strani tožnice. Na to vprašanje je odgovoril pooblaščenec tožnice in sicer, da tožnica potrebuje tolmača za romski jezik, ker srbskega jezika ne razume skoraj nič in da bo prosilka odgovarjala samo na splošna vprašanja.

Na podlagi do sedaj opisanih dejstev glede tožničine uporabe jezika v dejanjih postopka pred zaslišanjem dne 29. 5. 2007, upoštevajoč uradni zaznamek z dne 22. 5. 2007 in navedbo pooblaščenca, da tožnica lahko odgovarja samo na splošna vprašanja, kar je tudi storila, ni mogoče šteti, da nepripravljenost tožnice, da bi odgovarjala na specifična vprašanja na zaslišanju pomeni zlorabo postopka glede uporabe jezika. Dvom, da je tožnica bila sposobna spremljati zaslišanje v srbskem jeziku je v zadostni meri izkazan z vsemi navedenimi dejstvi z edino izjemo, to pa je izjava o odstopu od prošnje za azil z dne 4. 1. 2007, ki pa izkazuje golo domnevo, da je komunikacija med tožnico in socialno delavko potekala v srbskem jeziku. Vendar je bila ta komunikacija glede na vsebino izjave zelo enostavna, med tem ko pravila dokaznega bremena za prosilko za azil zahtevajo kompleksnejše razumevanje jezika. Tožena stranka je sicer 2 uri in pol po zaslišanju začela s ponovnim zaslišanjem tožnice ob prisotnosti istih oseb, vendar je tožnica rekla, da nič ne razume. Po tem zapisniku je sicer uradna oseba vprašala tožnico, ali je z vodjo Azilnega doma več kot eno uro komunicirala glede premestitve v varno hišo, vendar pa ta komunikacija med tožnico in uradno osebo azilnega doma v spisu ni dokumentirana, zato to dejstvo ni izkazano. Tudi argument v obrazložitvi odločbe, da je tožnica v času njenega bivanja v Azilnem domu brez večjih težav komunicirala s pristojnimi socialnimi delavci v srbskem jeziku, ko je prala perilo, dvigala blago v skladišču, obiskovala domsko ambulanto, ni z nobenim listinskim ali drugim dokazom tožena stranka izkazala; poleg tega pa sama pravi, da je tožnica komunicirala "brez večjih težav", kar pomeni, da ni komunicirala brez težav. Komunikacija med prosilko za azil in uradno osebo na zaslišanju, kjer tožena stranka ugotavlja tudi neverodostojnost, nekonsistentnosti, nelogičnosti in netočnosti v izpovedbi prosilke za azil, pa mora biti takšna, da ne vzbuja utemeljenega dvoma o tem, ali je tožnica lahko spremljala in tvorno sodelovala pri zaslišanju. Poleg navedenega je sodišče pri presoji upoštevalo tudi to, da je tožnici pri razumevanju postopka glede jezika v predhodnih procesnih dejanjih pomagal tožnik. Tožena stranka ni z ničemer utemeljila, zakaj tudi na zaslišanju ni omogočila tožnici, da bi ji pri razumevanju vprašanj in posredovanju pomagal tožnik v romskem jeziku, ni navedla, zakaj to ne bi bilo sprejemljivo niti ni navedla, da ni imela na razpolago nobenega drugega tolmača za romski jezik, ki ga govori tožnica. Nesporno je bilo v postopku tudi ugotovljeno, in sicer že ob prvi izjavi, dani policistu dne 5. 9. 2006, da tožnica ni pismena, ker je naredila dva razreda osnovne šole.

Na tej podlagi je sodišče ugotovilo, da je v predmetni zadevi v zadostni meri izkazan dvom, da tožnica zaradi jezika ni mogla zavarovati svojih pravic na zaslišanju, ki sta ga obe sodišči šteli za bistveno dokazno sredstvo oziroma da tožena stranka ni izkazala oziroma da iz nobenega podatka v spisu ne izhaja, da bi tožnica zlorabila procesne pravice v postopku. Da je to v konkretni zadevi vplivalo na zakonitost in pravilnost odločitve pa izhaja iz dejstva, da je tožena stranka izpodbijano odločbo oprla na med drugim tudi na zaslišanje tožnice, torej na njene navedbe na zaslišanju, kjer ni imela zagotovljene pravice, da sodeluje v postopku z uporabo jezika, ki ga razume. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da je tožena stranka v dokazni oceni neskladne izjave tožnice, ki jih po ugotovitvi tožene stranke, ni hotela pojasniti na zaslišanju, štela za "ključnega pomena" in da glede neskladnosti izjav ni podala "opravičljivega razloga". Na tej podlagi je sodišče tožbi ugodilo (2. odstavek 39. člena ZAzil in 3. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1) in je izpodbijano odločbo odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek (3. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1). Zaradi učinkovitejšega vodenja nadaljnjega postopka se sodišče v nadaljevanju obrazložitve sodbe opredeljuje tudi do drugih tožbenih ugovorov materialno-pravne narave ali pa tistih, ki zadevajo temeljne procesne standarde.

Tožeče stranke nimajo prav, ko uveljavljajo, da se tožena stranka ne bi smela neposredno opreti in uporabiti Direktive št. 2004/83/EC. Upravno sodišče se je sklicevalo na 9. člen Direktive št. 2004/83/EC še preden je rok za implementacijo omenjene direktive potekel, kar pomeni še preden je nastopil učinek določila 3. odstavka 249. člena PES (U 2488/05 in U 2558/05 z dne 30. 11. 2005, U 2706/05 z dne 21. 12. 2005). Upravno sodišče je v navedenih zadevah in vseh kasnejših zadevah, ko je uporabilo določilo 9. člena Direktive št. 2004/83/EC, štelo, da ima podlago za to v določilih 5. in 189. člena PES v povezavi s sodno prakso SES glede pravil interpretacije nacionalnega prava s pomočjo direktive, katere rok za implementacijo še ni potekel. Gre za sodbe SES v zadevah 80/86 (Kolpinghuis, 8. 10. 1987), C-106/89 (Marleasing, 13. 11. 1990) in C-129/96 (Inter-Environment Wallonie, 18. 12. 1997). Iz te sodne prakse izhaja, da se morajo države v času od sprejetja direktive do izteka roka za implementacijo vzdržati kakršnih koli ukrepov, ki bi lahko resno škodili uresničitvi ciljev, ki jih želi doseči direktiva. Ker ZAzil kot nacionalni predpis ni imel in še danes nima opredelitve pojma preganjanja niti ostalih pogojev za pridobitev statusa begunca, v upravni praksi pa se je v obdobju pred 10. 10. 2006 uveljavila opredelitev preganjanja, ki je potrebovala ustavi in mednarodnemu pravu skladno interpretacijo (18. členo Ustave, 3. člen MKVČP), je zaradi pravne varnosti (2. člen Ustave), ustavi-skladne uporabe ZAzil in spoštovanja določila 3. člena MKVČP ter zaradi spoštovanja citiranih določil PES v povezavi s citirano sodno prakso SES, Upravno sodišče uporabljalo določilo 9. člena Direktive št. 2004/83/EC. Če jo je sodišče uporabljalo v času pred iztekom roka za implementacijo direktive, potem ni dvoma, da Upravno sodišče šteje, da je uporaba določila 9. člena Direktive št. 2004/83/EC pravno pravilna tudi po neuspešnem izteku roka za implementacijo določila 9. člena Direktive št. 2004/83/EC v nacionalni pravni red. V danih okoliščinah pa je podlaga za uporabo predmetnega določila v obravnavanem upravnem sporu dejstvo, da je sodna praksa SES v pomembni meri vplivala na pomen določila 3. odstavka 249. člena PES, ki ga ni mogoče razlagati samo z jezikovno metodo. Le-ta po praksi SES sploh ni najpomembnejša metoda, ampak le dopolnjuje teleološko razlago (sodbi SES v zadevah 6/60, 26/62 ter sodba SES v zadevi C-283/81, Cilfit, odst. 20). Uporaba določila 9. člena Direktive št. 2004/83/EC v tem upravnem sporu je namreč ravno v funkciji določila 3. odstavka 249. člena PES, ker brez tega ne bi bilo mogoče učinkovito uresničiti obvezujoče narave direktive, ki jo postavlja določilo 3. odstavka 249. člena PES (sodba SES v zadevi 41/74, Van Duyn). Tožbeni ugovor v zvezi z obravnavanim vprašanjem je neutemeljen tudi zato, ker v predmetni zadevi sploh ne gre za vprašanje neposrednega učinka ("direct effect") določila 9. člena Direktive št. 2004/83/EC, ampak gre za vprašanje posrednega učinka ("indirect effect") oziroma za vprašanje "neposredne uporabljivosti obvezujoče pravne norme", kot se je Upravno sodišče izrazilo že v zadevi U 1347/2007 z dne 22. 8. 2007. Doktrina in praksa neposrednega učinka namreč pride v poštev takrat, ko se posameznik oziroma pravna oseba v sodnem postopku zaradi uveljavljanja individualne pravice sklicuje na neimplementirano direktivo (na primer: sodba SES v zadevi 41/74, Van Duyn,). Primeri odločitev SES, ki jih navaja Trevor C. Hartley v knjigi European Union Law in a Global Context (Cambridge University Press, 2004, str. 171-178), na kar se sklicuje tožnik v tožbi, se sicer res nanašajo na to, da se ni mogoče sklicevati neposredno na direktivo, da bi se posamezniku naložila določena obveznost, vendar je takšno povzemanje primerov iz te knjige za obravnavani spor nepravilno. V omenjenih primerih gre za nezmožnost sklicevanja na direktivo nasproti posamezniku s strani posameznika (horizontalni učinek) (SES v zadevi C-91/92, Facini Dori, 20. odst.); v obravnavani zadevi pa gre za vertikalno razmerje med državo na eni strani in posamezniki na drugi strani. Doktrina in praksa "posrednega učinka" določbe direktive pa ravno pomeni, da država lahko neposredno uporabi določbo direktive, katere rok za implementacijo je potekel, ne sme pa dejstva, da ni izpolnila obveznosti implementacije direktive, izkoristiti za odločitev v škodo stranke (sodba SES v zadevi 152/84, Marshall I). Po stališču SES v tej sodbi imata država članica in nacionalno sodišče dolžnost, da uporabljata domače pravo, kolikor je to mogoče skladno z besedilom in namenom direktive (ibid. odst. 26; C-106/89, Marleasing) oziroma do te mere, do katere ji pravo Evropske unije daje možnost diskrecije (sodba SES v zadevi 14/83, Von Colson, odst. 28). Če država članica določenega pravila direktive ne implementira pravočasno, pa mora takšno določbo direktive, če je le-ta sposobna neposredne uporabljivosti, upoštevati v konkretni posamični zadevi (sodba SES v zadevi C-431/92). To pomeni, da je praksa SES sprva zadevala samo primere, ko so se posamezniki sklicevali na neimplementirano direktivo, ki jim je zagotavljala določne pravice; med tem ko novejša sodna praksa SES kaže, da je določna in brezpogojna določba direktive uporabljiva pred nacionalnim sodiščem tudi, če ta določba ne daje pravice posamezniku (C-194/94, CIA Security International v. Signalson SA Securitel, odst. 42-44; C-431/92, Commission v. Germany) oziroma če nalaga obveznost državi članici (C-72/95, odst. 55-56) in da obveznost uporabe takšne določbe direktive obstaja za nacionalno sodišče tudi, če se nobena stranka na to določbo ne sklicuje (C-192/94, odst. 15). Omejitvi posrednemu učinku direktive sta načeli pravne varnosti in prepovedi retroaktivnosti (sodba SES v zadevi 80/86, Kolpinghuis, C-106/89, Marleasing). V predmetni zadevi pa načelo pravne varnosti govori za uporabo določbe 9. člena Direktive št. 2004/83/EC, poleg tega je opredelitev preganjanja po 9. členu Direktive št. 2004/83/EC za tožnike bolj ugodna, kot je bila prevladujoča opredelitev preganjanja v upravno-sodni praksi v Sloveniji pred 10. 10. 2006. Prepoved retroaktivnosti pa ni relevantno vprašanje v tej zadevi. Drži pa trditev tožnikov, da neimplementirana direktiva ne sme biti uporabljena s strani državnega organa, če organ z neposrednim sklicevanjem na takšno direktivo posamezniku nalaga dolžnosti oziroma obveznosti, kar zaenkrat po sodni praksi SES velja samo za obveznosti v smislu kazenskega prava (sodba SES v zadevi C-168/95 z dne 26. 9. 1996, Arcaro; Battjes, Hemme, 2006, European Asylum Law and International law, Martinus Nijhoff Publishers, str. 539). Vendar določilo 9. člena Direktive št. 2004/83/EC tožnikom ne nalaga nobene obveznosti (ibid. str. 539), ampak ima zgolj interpretacijsko naravo, kar je v sodni praksi navajalo tudi Vrhovno sodišče RS (sodba v zadevi I Up 264/2007 z dne 1. 3. 2007). Zaradi tega za obravnavani upravni spor tudi niso relevantni tisti primeri iz knjige, na katero se sklicujejo tožniki, ki se nanašajo na situacije, ko se posamezniki sklicujejo na nepravilno implementacijo direktive, da bi se izognili obveznosti, ki mu jo nalaga država članica (C-194/94, CIA Security; C-226/97, Lemmens). Odločitev, da tožniki ne izpolnjujejo pogojev za mednarodno zaščito, je odločitev o pravici tožnikov, ne pa o njihovi obveznosti. Obveznost, da tožniki zapustijo Slovenijo pa je posledica negativne odločitve o prošnji za azil, vendar pa odločitev, da morajo tožniki zapustiti Slovenijo ne spada v okvir Direktive št. 2004/83/EC oziroma v okvir prava Evropske unije, ker je sekundarni pravni vir o tem še v fazi priprave, z izjemo določbe 21. člena Direktive št. 2004/83/EC. Predmetna določba 9. člena Direktive št. 2004/83/EC ima torej lahko t.i. "posredni učinek", kajti ustreza kriterijem iz sodne prakse SES, da je določna in brezpogojna (sodbe SES v zadevah: C-8/81, odst. 25; 9/70, Leberpfennig). Državi nalaga dolžnost, kakšen minimalni standard opredelitve preganjanja mora postaviti. Dejstvo, da po praksi SES implementacija direktive zgolj prek (sodne) prakse odločanja, torej brez sprejema pravnega predpisa, ni ustrezna, ker to ni skladno z načelom pravne varnosti (sodba SES v zadevi C-144/99, odst. 18 in 21), pa za obravnavani spor in tožbeni ugovor ni relevantno.

Kar zadeva tretji tožbeni ugovor, da je tožena stranka napačno uporabila pojem preganjanja in da je izvedla napačno subsumpcijo dejstev na zakonski dejanski stan, sodišče pripominja, da iz podatkov v spisu in opisa dejanj preganjanja v tožbi ne izhaja, da bi šlo v obdobju od leta 2000 za več kot dva neposredna fizična napada na tožnika, kajti glede preostalih oblik preganjanja tožniki tudi v tožbi zgolj na splošno opisujejo grožnje in maltretiranja; le-te morajo tožniki namreč konkretizirati in jih prepričljivo in natančno opisati, da bi tak opis preganjanja prestal test verodostojnosti. Sodišče zato ne vidi podlage za oceno, da bi tožena stranka napačno ali nepopolno povzela navedbe prvo-tožeče stranke glede preganjanja. S tem. ko so v določilu 9(2) člena Direktive št. 2004/83/EC opredeljena dejanja preganjanja, v določilu 9(1) člena Direktive št. 2004/83/EC pravna narava teh dejanj v kontekstu prava o človekovih pravicah, v določilu 6. člena Direktive št. 2004/83/EC pa subjekti preganjanja, je po mnenju sodišča opredeljen tudi pojem preganjanja. Vprašanje, ali je določilo 9. člena Direktive št. 2004/83/EC skladno z Ženevsko konvencijo, pa ni v pristojnosti Upravnega sodišča, razen v tem smislu, da Upravno sodišče daje Direktivi št. 2004/83/EC takšno interpretacijo, da je ta skladna z PES, vključno s splošnimi pravnimi načeli iz 6. člena PES. Zaradi zatrjevane neskladnosti Direktive št. 2004/83/EC Upravno sodišče tudi ne more sprožiti postopka po 234. členu PES, zaradi določila 68(1) člena PES, ampak to lahko stori le Vrhovno sodišče RS. Nadalje ne drži, da subjektivna komponenta utemeljenega strahu pred preganjanjem ni pravno relevantna. Le-ta se nanaša na pojem "strah", med tem ko je objektivna komponenta vpeta v pojem "utemeljen". Subjektivni strah mora biti namreč objektivno utemeljen, da je podano preganjanje, vendar pa ta objektivna utemeljenost strahu ni vezana samo na objektivno stanje v državi izvora, kajti intenziven strah pred preganjanjem, ki je utemeljen v preteklem preganjanju, je lahko podlaga za zaščito po določilu 11(2) člena Direktive št. 2004/83/EC (v zvezi z določilom 1C(2) Ženevske konvencije in 63(1) členom PES). Prenos določila 11(2) člena Direktive št. 2004/83/EC v ZAzil ( 2. odstavek 5. člena ZAzil) je namreč nepravilen. Argument tožnikov, da je pomembna le "bodoča" ogroženost, ne pa pretekla ogroženost, je torej zmoten. Po določilu člena 4(4) Direktive št. 2004/83/EC je dejstvo o tem, da je bil prosilec za azil v preteklosti že žrtev preganjanja oziroma resne škode, pomembna okoliščina, ki govori za obstoj utemeljenega strahu. Tožniki tudi nimajo prav, ko navajajo, da naj bi bilo temeljno dokazno sredstvo poročila o objektivnem stanju v izvorni državi, kar pomeni, da bi morala biti dokazna ocena usmerjena izključno v ugotavljanje preteče škode. To ne drži, primarno dokazno sredstvo v azilnih postopkih je izpovedba in zaslišanje prosilca za azil, tožena stranka pa ima obveznost, da njegovo izpovedbo po potrebi preveri s pomočjo poročil o stanju v izvorni državi. Glede tožbenega ugovora o napačni ugotovitvi obstoja notranje zaščite, sodišče pripominja, da tožena stranka, če se v dokazni oceni ne omeji zgolj na dejstva, ki se nanašajo na potek in izvajanje zaščite v konkretnem primeru, ampak tudi na splošno ugotavlja, da prisotnost mednarodnih sil in policije pomeni, da je zaščita zagotovljena, tega ne more ugotoviti brez ustreznih poročil o učinkovitem pravnem sistemu za odkrivanje, pregon in kaznovanje storilcev preganjanja ali resne škode. Dokazno breme pa je tudi na tožnikih, ki imajo pooblaščenca, da dokažejo, da zaščita ni učinkovita. V zvezi s tem sodišče nadalje pripominja, če tožena stranka negativno odločitev opre na oceno o neverodostojnosti tožnikov, potem se ne more hkrati opreti tudi na ugotovitev, da je podana notranja zaščita, saj le-to določilo pride v poštev, ko je preganjanje predhodno ugotovljeno. Zmoten je tudi tožbeni ugovor, da pojma "splošne verodostojnosti" ni v ZAzil niti v Ženevski konvenciji. Pojem "splošna verodostojnost" je zajet v določilu 2. odstavka 1. člena ZAzil v zvezi z določilom 4. člena Direktive št. 2004/83/EC, kjer določilo 4(5). člena Direktive št. 2004/83/EC izrecno opredeljuje pojem verodostojnosti prosilca za azil. Pri oceni verodostojnosti pa je treba razlikovati med tistimi nekonsistentnostmi, ki so materialne narave in se nanašajo neposredno na razloge za mednarodno zaščito, in med ostalimi elementi, kot so starost prosilca za azil, sorodstvene vezi, nekdanje države in kraji prebivališča, prejšnje prošnje za azil, dokumenti o poti ipd. (4(2). člen Direktive št. 2004/83/EC). V zvezi s tem sodišče pripominja, če tožena stranka odločbo opre na določeno nekonsistentnost, ki ni materialne narave, kot je v predmetni zadevi okoliščina o kraju rojstva otrok, mora utemeljiti, zakaj šteje to nekonsistentnost za pomembno glede na celotno izpoved tožnikov. In tudi v primeru, če gre za nekonsistentnost materialne narave, ki je neposredno vezana na razloge za preganjanje, le-ta nima v vsakem primeru absolutnega pomena. Iz prakse Komisije za človekove pravice (Hatami proti Švedski, št. 32448/96 z dne 23. 4. 1988), odbora, ki je ustanovljen na podlagi Konvencije ZN o prepovedi mučenja (Haydin proti Švedski, št. 101/1997, 16. 12. 1998; Tala proti Švedski, št. 43/1996, 15. 11. 1996; Alan proti Švici, št. 21/1995, 21. 1. 1995) in Evropskega sodišča za človekove pravice (Hilal proti Veliki Britaniji, 6. 3. 2001) izhaja, da popolne točnosti in konsistentnosti v izjavah žrtev mučenja oziroma kršitev 3. člena MKVČP ni mogoče pričakovati, še posebej če imajo post-travmatski stresni sindrom. V zadevi Hilal na primer Evropsko sodišče za človekove pravice ni štelo za pomembno neverodostojnost, da je tožnik ob prvem zaslišanju pozabil povedati, da je bil mučen. V ponovnem postopku bo tožena stranka morala upoštevati, da ne more od prosilcev za azil zahtevati, da "na zaslišanju in ob podaji prošnje za azil prikažejo, da so bile verbalne grožnje dovolj ponavljajoče, resne in hude kršitve osnovnih človekovih pravic, zlasti pravic, od katerih odstopanja niso mogoča po členu 15(2) MKVČP "/.../. Ocena in pravna kvalifikacija z vidika materialnega prava je stvar tožene stranke, ne pa prosilcev za azil. Tožniki nimajo prav, ko navajajo, da bi morala tožena stranka prevajati celotna poročila, saj je lahko dovolj, da so stranki predočeni bistveni deli poročila v jeziku, ki ga razume. V ponovnem postopku pa bo morala tožena stranka upoštevati, da sodišče ne sprejema trditve tožene stranke, da so uporabljena poročila brez vsakršne ocene verodostojna in relevantna, ker jih je kot taka v določenem primeru štelo tudi Ustavno sodišče. Ustavno sodišče ni podvomilo v verodostojnost poročil v konkretni zadevi, kar pa ne pomeni, da so katera koli poročila, ki jih uporabi tožena stranka, v katerem koli azilnem primeru verodostojen dokaz. V vsakem posamičnem primeru gre s tega vidika za dejanska vprašanja in Upravno sodišče je v sodbi v zadevi U 2189/2006 z dne 20. 10. 2006 že postavilo kriterije, ki so bili izdelani v okviru delovne skupine (Country of Origin Information and Country Guidance) Svetovnega združenja sodnikov za pravo beguncev (Internatinal Association of Refugee Law Judges), ki jih to združenje priporoča v postopkih sojenja in lahko po oceni Upravnega sodišča služijo kot koristno pomagalo pri uporabi informacij o državi izvora in s tem za zakonito odločanje v azilnih zadevah. Na nujnost upoštevanja določenih kriterijev za oceno informacij o stanju v izvornih držav je opozorilo tudi Evropsko sodišče za človekove pravice v sodbi v zadevi Salah Sheekh proti Nizozemski (sodba z dne 12. 12. 2006, odst. 136). Kriteriji, ki jih je postavilo Upravno sodišče v zadevi U 2189/2006 pa so naslednji: 1. Preliminarno vprašanje: Ali je informacija o državi izvora po vsebini relevantna za konkretni primer? 2. Prvi kriterij: V kolikšni meri je informacija časovno relevantna? 3. Drugi kriterij: Ali ima informacija ustrezno naveden vir; informacija, ki je dokumentirana s strani več virov ima lahko več teže, kot informacija, ki temelji na enem viru; informacija pridobljena z znanstvenimi metodami raziskovanja ima lahko večjo težo od drugače pridobljenih informacij; neodvisni viri informacij imajo lahko večjo težo kot viri, ki so institucionalno, politično, finančno povezani z državnimi politikami. 4. Tretji kriterij: Subjektivno nepristranske informacije glede na način izražanja stališč in ugotovitev, uravnoteženost in neselektivnost informacij imajo večjo težo, kot informacije, ki vzbujajo dvom v nepristranost. 5. Četrti kriterij: Ali je predmetna informacija že bila predmet presoje s strani drugih sodišč? V ponovnem postopku je tožena stranka vezana na pravno mnenje sodišča in na njegova stališča, ki zadevajo postopek (4. odstavek 64. člena ZUS-1 v zvezi z določilom 6. odstavka 39. člena ZAzil).

Obrazložitev k tretji točki izreka: Sodišče je ob smiselni uporabi določila 1. odstavka 13. člena Zakona o sodnih taksah (Uradni list RS, št. 14/91 in nadaljnje spremembe in dopolnitve) glede na to, da iz podatkov v spisu izhaja, da bi tožnikom plačilo taks občutno zmanjšalo sredstva, s katerimi se preživljajo, tožnike oprostilo plačila sodnih taks.