Jedro

Po četrtem odstavku 397. člena ZKP je sodišče prve stopnje pri izrekanju nove sodbe vezano na prepoved, ki je predpisana v 385. členu ZKP. Po sodni praksi se načelo prepovedi spremembe na slabše ne nanaša le na pravno presojo dejanj in kazensko sankcijo, temveč tudi na dejansko stanje (tako npr. sodbi Vrhovnega sodišča RS z dne 22. 12. 2005, opr. št. I Ips 347/2005, in z dne 15. 7. 2010, opr. št. I Ips 268/2009). Sodišče v ponovljenem postopku ne sme ugotavljati oziroma upoštevati dejstev, ki so v obtoženčevo škodo. Pri odločitvi mora sodišče v novem sojenju izhajati iz dejanskega stanja, kot je bilo ugotovljeno v prvi, razveljavljeni sodbi.

V situaciji, ko sta obtoženec in zagovornica prisostvovala procesnim dejanjem na glavni obravnavi, pozneje pa nista zahtevala kopije zapisnika o glavni obravnavi niti kopije prepisa zvočnega posnetka, ni mogoče govoriti o tem, da je bila obtožencu kršena pravica do obrambe oziroma do pritožbe.

Izrek

Pritožbi se delno ugodi, izpodbijana sodba pa se spremeni tudi po uradni dolžnosti: v odločbi o krivdi tako, da se besede "najmanj 0,18 grama heroina" zamenja z besedami "najmanj 0,09 grama heroina", ter besede "najmanj 50-krat heroin" zamenja z besedami "najmanj 16-krat heroin"; v odločbi o kazenski sankciji pa tako, da se obtoženemu v okviru izrečene pogojne obsodbe, z uporabo določb 50. člena ter 3. točke prvega odstavka 51. člena Kazenskega zakonika, določena kazen zniža na 8 (osem) mesecev zapora, preizkusna doba pa na dve leti; sicer pa se v ostalem delu pritožba zavrne kot neutemeljena in se v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Obrazložitev

1. S pritožbeno izpodbijano sodbo je bil obtoženi D. H. spoznan za krivega storitve kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po prvem odstavku 186. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Izrečena mu je bila pogojna obsodba, v okviru katere mu je bila določena kazen enega leta zapora, s triletno preizkusno dobo. Po petem odstavku 186. člena KZ-1 je sodišče prve stopnje odvzelo 0,09 grama heroina, zaseženega A. K. 5. 9. 2011. Po četrtem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je bil obtoženec oproščen plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, prav tako pa po prvem odstavku 97. člena ZKP nagrada in potrebni izdatki zagovornice, postavljene obtožencu po uradni dolžnosti, bremenijo proračun.

2. Zoper sodbo sodišča prve stopnje se je pravočasno pritožila obtoženčeva zagovornica. Uveljavlja pritožbene razloge bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona ter zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja. Predlaga, da sodišče druge stopnje pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženca oprosti obtožbe oziroma podrejeno, da sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Odgovor na pritožbo ni bil podan.

4. Pritožba je delno utemeljena, izpodbijano sodbo pa je bilo potrebno spremeniti tudi po uradni dolžnosti.

5. V nasprotju s pritožnico, sodišče druge stopnje ugotavlja, da je prvostopenjsko sodišče pod točko 10 obrazložitve izpodbijane sodbe s prepričljivimi in razumnimi razlogi, ki jim v celoti pritrjuje tudi pritožbeno sodišče, obtožencu z gotovostjo dokazalo, da je prav on 5. 9. 2011 ob 9.30 uri v parku v Ž. M. Ž. prodal prepovedano drogo heroin. Pri sprejemanju dokazne ocene se je prvo sodišče uspešno oprlo na izjavo in izpovedbe priče M. Ž., podane tekom predkazenskega in kazenskega postopka, še zlasti na tiste iz preiskave. Tako na zapisnik o sprejemu ustne ovadbe z dne 12. 9. 2011 kakor tudi pred preiskovalno sodnico je M. Ž. skladno zatrjeval o bistveni okoliščini in sicer, da je prepovedano drogo heroin v obravnavanem primeru kupil od obtoženca. Iz zapisnika o zaslišanju pred preiskovalno sodnico 17. 10. 2013 (list. št. 36) izhaja, da je na vprašanje sodnice odgovoril: "Kje sem kupil ta heroin in kraj, povem, da sem ga kupil istega dne in sicer od D. H. To je bilo kar na ulici. Plačal se mu 10,00 EUR". Po prepričanju sodišča druge stopnje je treba v tem kontekstu, torej ko je priča povsem določno in jasno konkretizirala prodajalca heroina, razumeti njen odgovor na nadaljnje vprašanje. Na vprašanje M. Ž. kako ve, da je kupil prepovedano drogo ravno od obtoženca je odgovoril: "Povem, da je takrat bil on na sceni. Vsi so hodili k njemu. Tudi jaz sem nekajkrat kupil heroin pri njemu in sicer recimo, da sem heroin pri njemu kupil desetkrat v enem mesecu..." Ko se torej ta dva odgovora presoja in tolmači kot celoto, tudi za sodišče druge stopnje ne more biti najmanjšega dvoma, da je priča M. Ž. bila povsem gotova o tem, kdo ji je prepovedano drogo 5. 9. 2011 prodal, le imenovanje prodajalca je dopolnila z navedbo, da se je ta tedaj tudi sicer ukvarjal s preprodajo prepovedane droge. Pritrditi gre ugotovitvi prvega sodišča, da se je M. Ž. na glavnih obravnavah začel izmikati konkretnim odgovorom, obenem pa je svoje izpovedbe delno uskladil z obtoženčevim zagovorom. Kljub temu pa decidirano ni zanikal, da je prepovedano drogo v inkriminiranem času nabavljal od obtoženca, pač pa se je skliceval na prisilo pred organi pregona. Te navedbe je neprepričljivo stopnjeval tako, da je na zadnjem zaslišanju celo navajal, da naj bi bil med podajanjem izjave na policijski postaji priklenjen na radiator. Tozadevne pričine, sicer tekom kazenskega postopka nekonsistentne navedbe je, kot pravilno ugotavlja sodišče prve stopnje, ovrgla priča T. P.. Prav tako se M. Ž. ni izjasnil o tem, ali je bil med zaslišanjem v preiskavi nanj vršen pritisk. Na posebno vprašanje sodnice, ali je pred preiskovalno sodnico govoril resnico, pa je na glavni obravnavi 22. 1. 2015 izjavil, da jo je (list. št. 89). Sodišče prve stopnje je prav tako pravilno dokazno ovrednotilo obtoženčevo sklicevanje na okoliščino, da v kritičnem času na njegovem domu ni bila opravljena nobena hišna preiskava, ko je pod točko 11 obrazložitve izpodbijane sodbe zavzelo tehtno stališče, da izpostavljena okoliščina samo po sebi še ne izkazuje, da se obtoženec v istem časovnem obdobju ni ukvarjal s preprodajo prepovedane droge. V razlogih izpodbijane sodbe pod točko 10 je prvo sodišče tudi ovrglo tezo obrambe, da naj bi se M. Ž. z ovadbo zoper obtoženca izognil lastnemu kazenskemu postopku. Poleg tega, da kaj takšnega iz M. Ž. izpovedb ne izhaja, tudi policist T. P., zaslišan kot priča, ni potrdil, da bi M. Ž. imel interes podati krivo ovadbo zaradi morebitnih kazenskih postopkov.

6. Pri uradnem preizkusu tega dela izpodbijane sodbe pa je sodišče druge stopnje ugotovilo, da je sodišče prve stopnje v obtoženčevo škodo kršilo prepoved reformatio in peius, kar sicer predstavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 10. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. V 385. členu ZKP je namreč določeno, da se sodba ne sme spremeniti v obtoženčevo škodo glede pravne presoje dejanja in kazenske sankcije, če je pritožba podana samo v obtoženčevo korist. Po četrtem odstavku 397. člena ZKP je sodišče prve stopnje pri izrekanju nove sodbe vezano na prepoved, ki je predpisana v 385. členu ZKP. Po sodni praksi se načelo prepovedi spremembe na slabše ne nanaša le na pravno presojo dejanj in kazensko sankcijo, temveč tudi na dejansko stanje (tako npr. sodbi Vrhovnega sodišča RS z dne 22. 12. 2005, opr. št. I Ips 347/2005, in z dne 15. 7. 2010, opr. št. I Ips 268/2009). Sodišče v ponovljenem postopku ne sme ugotavljati oziroma upoštevati dejstev, ki so v obtoženčevo škodo. Pri odločitvi mora sodišče v novem sojenju izhajati iz dejanskega stanja, kot je bilo ugotovljeno v prvi, razveljavljeni sodbi. Pritožbeno sodišče je ugotovilo, da je opis dejanja iz razveljavljene prvostopenjske sodbe z dne 22. 5. 2015, opr. št. I K 30172/2013 (zoper katero se je pritožila le zagovornica), obtožencu očital prodajo "najmanj 0,09 grama heroina". Iz točke 10 obrazložitve citirane sodbe izhaja, da je sodišče prve stopnje tedaj očitano količino heroina iz 0,18 na 0,09 grama znižalo glede na maso heroina, ki je bila dejansko zasežena. V ponovljenem sojenju je torej sodišče prve stopnje napačno v celoti sledilo obtožbi in v opisu dejanja ohranilo količino 0,18 grama heroina. Glede na ugotovljeno kršitev prepovedi reformatio in peius oziroma prepovedi spremembe na slabše, je sodišče druge stopnje, na podlagi pooblastila iz prvega odstavka 394. člena ZKP, izpodbijano sodbo spremenilo po uradni dolžnosti tako, da je v odločbi o krivdi besede "najmanj 0,18 grama heroina" zamenjalo z besedami "najmanj 0,09 grama heroina".

7. Pritrditi pa gre pritožnici, da je sodišče prve stopnje glede števila prodaj prepovedane droge heroin v času od marca 2011 do septembra 2011 nekritično sledilo pavšalni navedbi M. Ž. v preiskavi, da naj bi mu obtoženec v tem obdobju heroin prodal najmanj 50-krat. Res je sicer M. Ž. na zaslišanju v preiskavi, torej ko so bile po prepričanju prvega pa tudi pritožbenega sodišča njegove izpovedbe verodostojne, navajal najmanj 50 prodaj. Okoli 50-kratno prodajo oziroma nakup heroina je navajal tudi v izjavi z dne 12. 9. 2011, a kot rečeno gre po oceni drugega sodišča zgolj za pavšalno navedbo, ki se kot pravilno opozarja tudi pritožnica, ne ujema s konkretnimi navedbami o tem, kolikokrat naj bi od obtoženca v predmetnem obdobju dejansko kupil prepovedano drogo heroin. Na vprašanje preiskovalne sodnice je namreč odgovoril: "...da ta zadnji mesec sem ga kupil večkrat, pred tem sem ga kupil enkrat na mesec in sicer, ko sem dobil plačo..." Pred tem pa je še glede števila nakupov v mesecu, ko naj bi heroin od obtoženca večkrat kupil navajal, da ga je kupil desetkrat v enem mesecu. Tako se izkaže za utemeljeno pritožbeno opozorilo, da je glede na konkretizacijo števila nakupov, kot jo je podal M. Ž., lahko šlo v časovnem obdobju sedmih mesecev za skupno 16 prodaj oziroma nakupov heroina (v šestih mesecih po ena in v zadnjem mesecu deset). Ob spoznanju, da je sodišče prve stopnje torej zmotno ugotovilo dejansko stanje, za pravilno ugotovitev pa je bila potrebna le drugačna presoja že ugotovljenih dejstev, je sodišče druge stopnje v korist obtoženca postopalo po petem odstavku 392. člena v zvezi s prvim odstavkom 394. člena ZKP in izpodbijano sodbo v odločbi o krivdi spremenilo še tako, da se poslej obtožencu očita le, da je od marca 2011 do septembra 2011 prodal M. Ž. skupaj najmanj 16-krat heroin, vsakič v vrednosti od 10,00 do 20,00 EUR.

8. Glede po pritožnici izpostavljene okoliščine, ali si je M. Ž. celotno količino heroina razdelil na dva dela ali pa jo je zaužil naenkrat, sodišče druge stopnje pritrjuje razlogom izpodbijane sodbe iz 11 točke. Glede na to, da je višje sodišče, ob ugotovljeni kršitvi prepovedi spremembe na slabše, v opisu dejanja navedeno količino heroina prodanega 5. 9. 2011 znižalo iz 0,18 na 0,09 grama, je ta okoliščina mogoče pomembna le glede ocenjevanja verodostojnosti priče M. Ž. V tej zvezi pa gre zaključiti, da je sodišče prve stopnje pod točko 10 obrazložitve izpodbijane sodbe navedlo dovolj tehtnih razlogov, ki resničnost izpovedb priče glede odločilnih dejstev ne postavljajo pod vprašaj.

9. Pritožnica kot bistveno kršitev določb kazenskega postopka, ki je sicer pravno ne opredeli, prvemu sodišču očita, da obtožencu ni vročilo prepisa zapisnika zadnjega naroka za glavno obravnavo, ki vsebuje tudi spremembo obtožnice. Obtoženec naj ne bi mogel argumentirano nasprotovati spremembi obtožnice oziroma morebitnemu neujemanju sodbe z obtožnico. Iz zapisnika o glavni obravnavi z dne 25. 10. 2016 (list. št. 190 do 191) izhaja, da sta bila obtoženec in njegova zagovornica na glavni obravnavi ves čas navzoča, tudi na razglasitvi sodbe. Zapisnik se je vodil v skladu z določbami 314. člena ZKP, stranke pa na zapisnik niso podale pripomb (drugi odstavek 315. člena ZKP), niti nista obtoženec in zagovornica zahtevala prepisa zapisnika. Po odredbi predsednice senata se je na tej glavni obravnavi zvočno snemala izpovedba priče M. Ž. in beseda strank. Modifikacija obtožnice je bila po okrožni državni tožilki opravljena že na glavni obravnavi v prejšnjem sojenju 22. 5. 2015 (list. št. 130), kar pomeni, da so povsem neutemeljene pritožbene navedbe glede okrnjene možnosti argumentiranega nasprotovanja spremembi obtožnice. Sicer pa se v skladu z določbo šestega odstavka 314. člena ZKP posnetki glavnih obravnav v celoti ali deloma prepišejo na utemeljeno zahtevo strank ali če sodnik sam tako odredi. Po petem odstavku 12. člena Navodila o zapisniku o glavni obravnavi v kazenskih zadevah (Uradni list RS, št. 32/2000), se kopija prepisa zvočnega zapisa izda na zahtevo stranke. Iz predmetnega spisa ni razvidno, da bi obtoženec oziroma njegova zagovornica sodišče zaprosila za izdajo prepisa zvočnega posnetka zaslišanja M. Ž. in besede strank z glavne obravnave 25. 10. 2016. V situaciji, ko sta obtoženec in zagovornica prisostvovala procesnim dejanjem na glavni obravnavi, pozneje pa nista zahtevala kopije zapisnika o glavni obravnavi niti kopije prepisa zvočnega posnetka, ni mogoče govoriti o tem, da je bila obtožencu kršena pravica do obrambe oziroma do pritožbe.

10. Pritožbeno sodišče je odločbo o kazenski sankciji preizkusilo po uradni dolžnosti. Določba 386. člena ZKP namreč predpisuje, da pritožba zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, ki se poda v korist obdolženca, obsega tudi pritožbo zoper ta del sodbe. Pri tem je sodišče druge stopnje ugotovilo, da gre obtožencu, glede na precej manjšo kriminalno količino, ko se mu po spremembi izpodbijane sodbe očita prodaja le 0,09 grama namesto 0,18 grama heroina dne 5. 9. 2011 in najmanj 16 namesto najmanj 50 prodaj te prepovedane droge v času od marca 2011 do septembra 2011, z uporabo omilitvenih določb določeno kazen zapora znižati pod posebni minimum enega leta na osem mesecev zapora in preizkusno dobo iz treh na dve leti. Ob okoliščinah pomembnih za izbiro kazenske sankcije in odmero kazni, ki jih je že utemeljeno izpostavilo sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi pod točko 14, sodišče druge stopnje na strani posebnih olajševalnih okoliščin, ki utemeljujejo izrek omiljene kazni, še zlasti izpostavlja časovno odmaknjenost obravnavanega kaznivega dejanja in okoliščino, da obtoženec dejansko ni bil več obravnavan zaradi kaznivih dejanj, ki bi jih storil po letu 2011, kar potrjuje njegove zagovor, da je prenehal z uživanjem prepovedanih drog in da je odločen, da kaznivih dejanj več ne bo ponavljal. Omiljena določena kazen osmih mesecev zapora, z dveletno preizkusno dobo bo tako po prepričanju sodišča druge stopnje zadostila vsem smotrom kazenskopravnega varstva.

11. Pritožbeno sodišče je deloma odločilo v obtoženčevo korist in zato sodna taksa ni bila določena (drugi odstavek 98. člena ZKP).