Jedro

Za pridobitev pravice do pogodbene kazni tako ne zadostuje pogodbeno določilo o njej. Iz določila 5. odst. 273. čl. ZOR namreč sledi, da mora upnik, da bi pogodbeno upravičenje lahko izkoristil, ob sprejemu izpolnitve nemudoma, to je brez odlašanja, sporočiti dolžniku, da vztraja pri plačilu pogodbene kazni. Sklepanje po nasprotnem razlogovanju nas pripelje do stališča, da upnikov molk ob sprejemu izpolnitve pomeni, da se je nepreklicno odrekel pravici do pogodbene kazni. V teoriji posledico upnikove opustitve primerjajo s fikcijo odpovedi pravici do pogodbene kazni.

Izrek

1)Pritožbi se delno ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi v 1. in 2. točki izreka za znesek 257.956,10 SIT s pripadajočimi obrestmi, v 3. točki izreka pa v celoti, in se zadeva vrne v tem obsegu v novo sojenje sodišču prve stopnje.

2)V preostalem delu se pritožba zavrne in se nerazvljevljeni del sodbe sodišča prve stopnje potrdi.

Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo vzdržalo sklep o izvršbi v veljavi za znesek 7.203.842,90 SIT, potem ko je ugotovilo, da pobotna terjatev ne obstoji. Proti sodbi sodišča prve stopnje vlaga pravočasno pritožbo tožena stranka. V pritožbi uveljavlja pritožbeni razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava. Pritožbenemu sodišču predlaga, naj izpodbijano sodbo spremeni, ali pa naj jo razveljavi in zadevo vrne v novo sojenje sodišču prve stopnje. Nasprotna stranka na pritožbo ni odgovorila. Pritožba je delno utemeljena. Pretežni del pobotne terjatve je tožena stranka uveljavljala iz naslova pogodbene kazni zaradi zamude z izročitvijo. V takšnem primeru pa upnik, če v pogodbi ni dogovorjeno kaj drugega, ne more zahtevati pogodbene kazni, če je sprejel izpolnitev, pa ni nemudoma sporočil dolžniku, da si pridržuje pravico do pogodbene kazni (5. odst. 273. čl. ZOR). Za pridobitev pravice do pogodbene kazni tako ne zadostuje pogodbeno določilo o njej. Iz določila 5. odst. 273. čl. ZOR namreč sledi, da mora upnik, da bi pogodbeno upravičenje lahko izkoristil, ob sprejemu izpolnitve nemudoma, to je brez odlašanja, sporočiti dolžniku, da vztraja pri plačilu pogodbene kazni. Sklepanje po nasprotnem razlogovanju nas pripelje do stališča, da upnikov molk ob sprejemu izpolnitve pomeni, da se je nepreklicno odrekel pravici do pogodbene kazni. V teoriji posledico upnikove opustitve primerjajo s fikcijo odpovedi pravici do pogodbene kazni (Stojan Cigoj, Obligacije, 1976, stran 1044). Tožena stranka, ki je sicer sprejela izpolnitev obveznosti, bi tako morala pobotni ugovor iz naslova pogodbene kazni utemeljiti s trditvijo o pravočasni notifikaciji uveljavljanja pravice do pogodbene kazni. Ker tega ni storila in tudi ne trdi, da sta se pravdni stranki v pogodbi glede pridržka pravice do pogodbene kazni dogovorili drugače, kot določa 5. odst. 273. čl. ZOR, trditvena podlaga pobotnega ugovora ne omogoča stališča, da so izpolnjene predpostavke za uveljavitev pravice do pogodbene kazni. Odločitev sodišča prve stopnje glede v pobot uveljavljane terjatve iz naslova pogodbene kazni je tako pravilna. Pritožbeno sodišče še pripominja, da iz zapisnika o zaslišanju tožene stranke izhaja, da je toženec izpovedal, da pogodbene kazni niso uveljavljali ob predaji objekta, temveč 10.12.1996 (zapisnik z glavne obravnave, ki je bila dne 11.6.2001, l. št. 53). Doslej razloženemu je treba dodati, da delnemu priznanju pogodbene kazni s strani tožeče stranke, po prepričanju pritožbenega sodišča ni moč pripisati pomena priznanja pogojev za pravico do pogodbene kazni v uveljavljanem znesku. Drugačno stališče bi preseglo jasno izraženi domet volje tožeče stranke. Zlasti še zato, ker se je tožeča stranka sklicevala na omejitev pogodbene kazni na 5 % vrednosti pogodbenih del, ki jo poznajo Posebne gradbene uzance (PGU), in le do te višine pogodbeno kazen priznala. Iz doslej razloženega sledi odgovor na pritožbeno grajo uporabe PGU za presojo o omejitvi višine pogodbene kazni. Pritožbeno sodišče še dodaja, da argumentacija sodišča prve stopnje o uporabi PGU res ni povsem prepričljiva. Vendar vlagateljica pritožbe prezre, da ima pogodbena svoboda ob določanju višine pogodbene kazni (1. odst. 271. čl. ZOR) tudi po ZOR svoje meje (274. čl. ZOR). Ugovore tožene stranke glede višine zahtevane pogodbene kazni bi bilo tako treba, če bi sodišče ugotovilo, da iz okoliščin pogodbe ne izhaja, da sta stranki hoteli uporabo PGU (prim. 2. odst. 21. čl. ZOR), smiselno obravnavati kot zahtevo po znižanju nesorazmerno visoke pogodbene kazni. Dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje o nedokazanosti pobotnega ugovora iz naslova odškodnine pritožnik ne izpodbija. Pritožbeno sodišče zato nima razlogov, da bi dvomilo v prepričljive dejanske ugotovitve sodišča prve stopnje o tem vprašanju. Ostale pritožbene trditve se nanašajo na vtoževano terjatev. Trditve, češ da je tožeča stranka objekt dokončala z drugimi izvajalci, niso upoštevne. Že zato, ker gre za nedovoljene pritožbene novote (1. odst. 337. čl. ZPP). Tožena stranka v postopku pred sodiščem prve stopnje tudi ni uveljavljala od tožeče stranke plačila stroškov, ki naj bi jih imela s plačilom del drugim izvajalcem. Pač pa pritožnik pravilno opozarja na zmotno presojo o nepravočasnosti uveljavljanih "reklamacij". Pravočasnost grajanja je pogoj za uveljavljanje sankcij iz naslova (stvarnih) napak ali za perpetuacijo ugovorov iz tega naslova (616. čl. v zvezi s 641. in 3. odst. 121. čl. ZOR). ZOR pri pogodbi o delu sicer ne govori o stvarnih napakah, ker je predmet izpolnitve lahko tudi storitev, ki nima materialnega rezultata. Toda v konkretnem primeru je storitev tožeče stranke imela materialni rezultat. Zato je treba v konkretnem primeru upoštevati definicijo stvarnih napak, ki jo daje 479. čl. ZOR (v zvezi s 3. odst. 121. čl. ZOR). Stvarna napaka se tako tiče kvalitete izpolnitve, ne pa obsega izpolnitve. Ugovor neizvedenih del zato ni ugovor stvarnih napak. Pravočasnost stavljenja ugovora neizvedenih del pa zato ni predpostavka uveljavljanja tega ugovora proti terjatvi iz naslova plačila za opravljene storitve. Sodišče prve stopnje tako ni pravilno uporabilo materialnega prava, ko je trditve tožene stranke, da tožeča stranka uveljavlja plačilo tudi za neizvedena dela, obravnavalo kot ugovor stvarnih napak. Zaradi zmotne uporabe materialnega prava je ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno. S tem pa je podan razveljavitveni razlog iz 355. čl. ZPP. Izpodbijana sodba namreč ne daje odgovora na vprašanje, ali so te trditve tožene stranke resnične. Upoštevaje trditve o vrednosti neizvedenih del v postopku pred sodiščem prve stopnje, je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo razveljavilo za znesek 257.956,10 SIT (prim. pripr. vlogo tožene stranke z dne 6.4.2001, l. št. 31). Razlogi za nadaljevanje postopka pa so razvidni iz dosedanje obrazložitve. Delna razveljavitev odločitve o vtoževani terjatvi je narekovala tudi delno razveljavitev odločitve o pobotnem ugovoru, ker je slednja neločljivo povezana z odločitvijo o obstoju vtoževane terjatve. V preostalem delu pa glede na navedeno pritožba ni utemeljena. Pritožbeno sodišče jo je zato zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, potem ko je ugotovilo, da tudi niso podani razlogi, na katere pazi po uradni dolžnosti (353. čl. ZPP).