Jedro

Iz izpodbijane odločbe ne izhaja pravna podlaga, ki je bila podlaga za odločitev, da strošek, ki je bil posledica opravljenih storitev iz mobilnega aparata stranke z interesom, nosi tožnik.

Izrek

I. Tožbi se ugodi, odločba Agencije za komunikacijska omrežja in storitve RS št. 38260-8/2014/54 z dne 9. 10. 2014 se v ugodilnem delu odpravi ter se zadeva v odpravljenem delu vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki stroške postopka v višini 15,00 EUR, v 15 dneh od vročitve sodbe toženi stranki, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

1. Toženka je z izpodbijano odločbo delno ugodila predlogu za rešitev spora A.A., da mu tožnik račun za mesec december 2013 zniža za znesek v višini 31.555,98 EUR z DDV, kolikor znašajo stroški opravljenih storitev v tujini dne 13. 12. 2013 med 2:34:17 uro in 7:15:07 uro tako, da je operater dolžan predlagatelju na računu za mesec december 2013 odpisati znesek zaračunanih storitev v tujini za obdobje od 13. 12. 2013 od 4:51:00 ure do 7:15:07 ure, v višini 30.341,35 EUR z DDV tako, da zaračunani znesek znaša 1.214,63 EUR z DDV, v preostalem delu pa je zahtevek predlagatelja zavrnila. V obrazložitvi je navedla, da je skladno z 218. členom Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom-1) uvedla postopek reševanja spora. V postopku je ugotavljala, katera od strank nosi odgovornost za nastali promet oziroma katera od strank ni pravočasno ukrepala in preprečila nastanka spornega prometa. Uporabnik je dolžan imeti svojo terminalsko opremo pod nadzorom in z njo skrbno ravnati, predvsem v smeri preprečevanja uporabe opreme oziroma opravljanja storitev s strani nepooblaščenih oseb, operater pa tudi ni brez odgovornosti pri preprečevanju zlorab, saj ga k ažurnemu spremljanju stanja porabe končnega uporabnika in s tem preprečevanju nastanka dodatnih stroškov zavezujeta načelo vestnosti in poštenja ter načelo skrbnosti, kot izhaja iz določb Obligacijskega zakonika (OZ). Operater mora zato reagirati takoj, ko je o povečanem prometu svojega uporabnika obveščen, kar je bilo v konkretnem primeru ob 4:51 uri. Bistveno za odločitev je, da je bil operater seznanjen s tem, da se na telefonski številki predlagatelja beleži povečan promet in bi od tega trenutka naprej lahko ukrepal v smeri blokiranja nadalje opravljenega prometa. Operater je od španskega operaterja prejel NRTRDE datoteko s podatki o povečanem prometu, ki presega povprečno mesečno porabo predlagatelja. Pojasnjuje, da bi se od skrbnega uporabnika pričakovalo, da skuša operaterja obvestiti prej kot v roku 9 ur od začetka spornega prometa, vendar to še ne pomeni, da mora predlagatelj zato nositi sam vse stroške, kajti četudi predlagatelj ni takoj obvestil operaterja, ga je o povečani uporabi obvestil španski operater. Operater se zato ne more sklicevati na to, da ker ga predlagatelj ni nemudoma obvestil o kraji, sploh ni bil dolžan odreagirati na prejete datoteke. V zvezi z ugovori operaterja, da naj toženka postavi merilo, kakšen bi bil primeren čas za sproženje alarma od prejema NRDRDE datoteke, pojasnjuje, da je po prepričanju toženke operater s povečanim prometom seznanjen takoj, ko s strani tujega operaterja prejme obvestilo o povečanem prometu in mora temu ustrezno ukrepati v smeri preprečevanja škode. Dejstvo je, da je bil ob prejemu datotek ob 4:51 uri operater seznanjen s povečanim prometom, kar pomeni, da bi lahko takrat tudi ukrepal. Iz navedenega je utemeljena zahteva predlagatelja, da mu je operater dolžan odpisati strošek zaračunanih 3.534 klicnih storitev v tujini v času od 4:51 ure, to je od trenutka, ko je bil ta s strani španskega operaterja obveščen o povečani porabi. Ker operater, kljub seznanitvi z dejstvom, da na telefonski številki predlagatelja španski operater beleži povečano porabo, ni takoj ukrepal, ne more odgovornosti za nastali promet prevaliti na uporabnika. Operater ne more od povprečnega uporabnika pričakovati, da je seznanjen z možnostjo nastanka stroškov v roku nekaj ur, ki se meri v več deset tisoč evrov. Prav tako od njega ne more pričakovati, da je seznanjen z možnostjo vzpostavitve hkratnih klicev. Po drugi strani pa se navedeno lahko pričakuje od operaterja, ki mora biti kot strokovnjak iz področja telekomunikacij seznanjen z vsemi novostmi in nevarnostmi, s katerimi se lahko soočajo njegovi uporabniki. Prav tako operater v postopku ni izkazal, v čem bi prijava kaznivega dejanja pristojnim organom v Španiji preprečila nastanek spornega prometa.

2. Tožnik v tožbi navaja, da izpodbijana odločba v ugodilnem delu temelji na zmotno in nepopolno ugotovljenem dejanskem stanju ter zmotni uporabi materialnega prava. Za tožnika je sporna odločitev, ki se nanaša na določitev okoliščine, ob nastopu katere se odgovornost za nastali sporni promet prevali iz predlagatelja na tožnika. Toženka je napačno uporabila materialno pravo – določbo 171. člena Obligacijskega zakonika (OZ), ker ni ugotavljala soprispevka predlagatelja in tožnika k nastalim stroškom. Toženka je tudi v bistveno premajhni meri upoštevala trditve, kaj so bile pogodbeno dogovorjene obveznosti predlagatelja, ki jih ta ni izpolnil, v posledici česar je prišlo do odtujitve mobilnega telefonskega aparata ter do spornega prometa. Upošteval ni SPU ter navodil iz spletne strani. Predlagatelj je s pomočjo tretjih oseb o izgubi telefonskega aparata tožnika prvič skušal obvestiti s klicem v klicni center tožnika ob 11:19:11 uri. Čeravno je šlo za nočni čas, kar toženka zmotno šteje za opravičljiv razlog, da predlagatelj ni opazil izginotja telefona, trajanje 11 oziroma 12 ur predstavlja dolgo obdobje, ko bi ta moral in mogel nedvomno že prej pogrešiti telefon ter o izgubi sporočiti tožniku. S tem ravnanjem predlagatelj ni upošteval navodila, da izginotje takoj prijavi. Nadalje se toženka ni opredelila do trditev, da je predlagatelj kršil navodilo, da naj bo mobilni telefon zaklenjen in zaščiten s kodo PIN. Gre istočasno za neupoštevanje določb točke 14.1. SPU. Ravno nezaklepanje telefona je omogočilo sporne klice s strani tretjih oseb, kar je ključno pri ugotavljanju odgovornosti predlagatelja za nastali sporni promet. Toženka se tudi ni vsebinsko opredelila do okoliščine, da je tožnik v postopku reševanja spora že izdal dobropis za storitve opravljene od 7:15 do 8:01 v višini 32.635,54 EUR. Toženka je odgovornost za nastali sporni promet prevalila na tožnika v trenutku, ko je bil obveščen o povečanem prometu naročnika. Vendar pa je ta trenutek napačno ugotovila. Tožnik je ob 4:51:00 uri prejel NRTRDE datoteko od španskega operaterja Orange s podatki o opravljenem prometu, vendar pa je FMS – sistem za odkrivanje zlorab za samoobdelavo prejetih vhodnih podatkov – datotek o opravljenih storitvah potreboval določen čas in se je sprožil šele ob 7:15 uri, saj je šele takrat sistem zaznal, da poraba pri naročniku v takšni višini že predstavlja pogoj za blokado naročnikove telefonske številke zaradi visokega prometa. Tožnik je bil šele takrat seznanjen s povečanim prometom ter šele tedaj lahko pričel z izvajanjem internih procesov za preverjanje razlogov povečanega prometa ter morebitno blokado telefonske številke. Za prevalitev odgovornosti za nastali sporni promet je bistveno, da je bil tožnik seznanjen s tem, da je na telefonski številki predlagatelja povečan promet in da bi od tistega trenutka naprej lahko ukrepal. V tem okviru dejansko stanje ni bilo ugotovljeno. Namreč pred sprožanjem alarma so bili podatki za tožnika neznani. Na obdobje obdelave podatkov v operacijskem sistemu tožnik nima vpliva in ne vzdrži navedba, da je imel vse tehnične možnosti, da ukrepa. Tehnične možnosti tožnika kot operaterja so omejene, v skladu s tehničnimi možnostmi operacijskega sistema. Razumevanje delovanja operacijskega sistema je v zadevi ključno, vendar se toženka v to ni poglabljala. Španski operater tožnika ni obveščal o povečani porabi, tožniku je posredoval le datoteko, ki je vsebovala zapise o vseh storitvah naročnikov tožnika, opravljenih tekom gostovanja v omrežju španskega operaterja. O sami vsebini te datoteke pa tožnik ni bil seznanjen, torej ni bil seznanjen, da iz datoteke izhajajo podatki o povečani porabi za predlagatelja. Šele operacijski sistem je bil tisti, ki je tožnika obvestil o povečani porabi v obliki sproženega alarma. Pravno nevzdržno bi bilo, da se vzpostavi pravna praksa, da se navkljub temu, da se uporabniki elektronskih komunikacijskih storitev niso mogli poslužiti niti najmanjših in najbolj razumnih ukrepov za preprečitev spornega prometa, ki bi se jih morali ali mogli poslužiti (zaklep telefona, razumen nadzor nad telefonom, hitrejša zaznava izginotja telefona ter hitrejša obvestitev operaterja o izginotju telefona), na operaterje prelaga vso odgovornost za nastali sporni promet s trenutkom prejema zapisov o prometu, pa čeprav s trenutkom prejema teh zapisov noben operater v globalnem smislu, zaradi opisanih tehničnih omejitev, ne more poznati vsebine in pomena teh zapisov. Uporabniki storitev pa bi bili tako rekoč razbremenjeni vse odgovornosti za ravnanje s svojimi telefonskimi aparati. Predlaga odpravo izpodbijane odločbe in zahteva povrnitev stroškov postopka.

3. Toženka v odgovoru na tožbo navaja, da v konkretnem primeru ne gre za presojo odškodninske odgovornosti in odmero odškodnine na podlagi uporabe določil 171. člena OZ, temveč za presojo upravičenosti zaračunavanja opravljenih spornih telefonskih storitev v tujini. Meni, da tožnik niza kup hipotetičnih pogojnikov, ki se jih v realnosti od povprečnega uporabnika ne more pričakovati. V kolikor bi se ga lahko, se tožnik ne bi niti poskušal zavarovati s SPU in priporočili, niti ne bi obstajala nobena zakonodaja o varstvu potrošnikov, kot tudi ne kogentna določba 146. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom-1). Skrbnost dobrega strokovnjaka tožniku nalaga, da mora pri izpolnjevanju obveznosti iz svoje poklicne dejavnosti ravnati z večjo skrbnostjo, po pravilih stroke in po običajih, medtem ko stranke z interesom kot neukega povprečnega končnega uporabnika taka skrbnost ne zavezuje. Toženka se ne more strinjati s stališčem, da je v primeru zlorabe breme za nastale stroške na strani uporabnika, temveč je ravno nasprotno breme načeloma na strani operaterja, tako stališče pa potrjuje tudi drugi odstavek 146. člena ZEKom-1. Operater je edini, ki lahko promet prepreči. Operater je dolžan zagotoviti učinkovit sistem preprečevanja ekscesnih stroškov, saj ga zavezuje skrbnost dobrega strokovnjaka na področju elektronskih komunikacij od 1. 10. 2008 dalje pa tudi obveznost spremljanja in preprečevanja zlorab (sprejeta v okviru GSM-a). Ker tožnik tej skrbnosti ni zadostil v času po sprejemu datoteke NRTRDE, niti nemudoma po sprožitvi alarma do 8:01 ure, nosi stroške nastalega prometa tudi za čas od prejema datoteke do sprožitve alarma. Tega se ne more naprtiti uporabniku, ki ni prometa niti generiral, niti ga ni mogel preprečiti z blokado telefona. V zadevi ne gre za subjektivno odgovornost operaterja, ampak je odločilno dejstvo, da je tožnik mogel in bi lahko ukrepal ter preprečil nastajanje spornega prometa. Predlaga zavrnitev tožbe.

4. Stranka z interesom v tem postopku – predlagatelj A.A. v odgovoru na tožbo navaja, da je tožnik izdal dva dobropisa, iz katerih glede na skupni znesek izhaja, da terjatev do tožnika ne obstaja več, s tem pa tudi tožnik nima pravnega interesa za vložitev tožbe. Podrejeno pa predlaga zavrnitev tožbe.

5. Tožnik v zvezi z odgovorom na tožbo stranke z interesom navaja, da je dobropis z dne 6. 11. 2014 izvršil pomotoma. V zvezi z odgovorom na tožbo toženke pa, da je v dotičnem primeru šlo za nov modus operandi, ko so tretje osebe zlorabile funkcionalnost preusmeritve klicev ob zasedenosti telefona ter izbrale destinaciji Monako in Srbija, ki sta se pojavile na novo. V zvezi z navedbo, da kolikor ima uporabnik telefon zaklenjen, da ga je mogoče precej hitro odkleniti, tožnik poziva toženko, naj izjasni dejansko stanje glede podatkov o programih za odklep telefona. Po vedenju tožnika se ob takšnem odklepanju telefon povrne na tovarniške nastanitve, se ponovno zažene in vpraša za SIM geslo, varovano SIM geslo, shranjeno ločeno od SIM kartice, pa onemogoči uporabo telefona oziroma SIM kartice. Iz navedenega jasno izhaja, da dejansko stanje v predmetni zadevi ni bilo popolno ugotovljeno.

6. Stranka z interesom v vlogi z dne 25. 2. 2015 odgovarja na navedbe tožnika in meni, da navedbe glede stalnega nadzora nad telefonom in glede zaščite SIM kartice niso bistvenega pomena, bistveno je, da je tožnik plačal sporen račun in s tem omogočil storilcem kaznivega dejanja, da ga dokončajo. Če bi plačilo zavrnil, do oškodovanja sploh ne bi prišlo. Tožnik tudi ne more trditi, da ni seznanjen z zlorabami na področju mobilne telefonije.

7. Toženka je v pripravljalni vlogi z dne 2. 3. 2015 odgovorila na pripravljalno vlogo tožnika in stranke z interesom.

8. Tožba je utemeljena.

9. Uvodoma se sodišče opredeljuje do ugovora stranke z interesom, da tožnik nima pravnega interesa za tožbo, ker mu je izdal dva dobropisa, višina obeh pa dosega višino spornega računa, torej da terjatev tožnika ne obstoji več. Sodišče ugovoru ne sledi, ker za obravnavan upravni spor dejstvo ni relevantno, gre za notranje razmerje tožnika in stranke z interesom, razen tega pa je, kot izhaja iz navedb tožnika v pripravljalni vlogi, med strankama navedeno sporno.

10. Toženka je v postopku reševanja spora, ki ga je vodila na podlagi določbe 218. člena ZEKom-1, ugotovila številna dejstva, nekatera tudi pravno kvalificirala. Ukvarjala se je z obveznostjo naročnika in operaterja v njunem pogodbenem razmerju, v zvezi s škodnim dogodkom – stroškom, nastalim zaradi zlorabe mobilnega telefonskega operaterja s strani tretje osebe. Da strošek z dne 13. 12. 2013 od 2:34 ure ni posledica izvrševanja storitev s strani stranke z interesom, je bilo tekom upravnega postopka nesporno ugotovljeno, sporno tudi ni v upravnem sporu.

11. Sporno med strankami pa je vprašanje obsega in stopnja skrbnosti naročnika pri izvrševanju obveznosti v zvezi s škodnim dogodkom, odtujitvijo mobilnega telefona in njegovo zlorabo z uporabo, ki zanj izhajajo iz pogodbenega razmerja. Sporen pa je tudi obseg obveznosti in pravočasnosti ravnanja tožnika iz istega pogodbenega razmerja kot operaterja, torej vprašanje, ali je ravnal pri izvrševanju svoje poklicne dejavnosti skrbno in ali s svojimi opustitvami škodnega dogodka ni omogočil oziroma njegovo trajanje podaljšal. 12. Sodišče soglaša s toženko, da ugotovljeno dejansko stanje v zadevi kaže na zlorabo mobilnega telefonskega aparata, torej da spornih storitev ni izvršil naročnik, kar bi bil glede na naročniško pogodbo nesporno dolžan poravnati. Iz naročniške pogodbe izhaja tudi obveznost tožnika (oziroma SPU), da zaradi varstva naročnikovih interesov v primeru zlorab začasno prepreči dostop do storitev ter da na podlagi določb ZEKom-1 in evropske zakonodaje obstaja obveznost tožnika, da z tehničnimi ukrepi prepreči možne zlorabe. Vendar pa toženka v izpodbijani odločbi ni navedla pravne podlage, na podlagi katere je obveznost plačila za opravljene storitve prevalila na tožnika zaradi opustitve dolžnih obveznosti za izvršitev določenega tehničnega varovanja ali na drugi podlagi (iz določbe 131. člena OZ izhaja, da kdor povzroči drugemu škodo, jo je dolžan povrniti, če ne dokaže, da je škoda nastala brez njegove krivde). Povedano tudi drugače: iz izpodbijane odločbe ne izhaja pravna podlaga, ki je bila podlaga za odločitev, da strošek, ki je bil posledica opravljenih storitev iz mobilnega aparata stranke z interesom, nosi tožnik. Tožnik v tožbi omenja določbo 171. člena OZ, vendar toženka v odgovoru na tožbo navede, da v konkretnem primeru ne gre za presojo odškodninske odgovornosti in odmero odškodnine na podlagi uporabe določil 171. člena OZ, temveč za presojo upravičenosti zaračunavanja opravljenih spornih telefonskih storitev v tujini. Vendar mora biti ta „upravičenost do zaračunavanja opravljenih spornih telefonskih storitev v tujini“ utemeljena na zakonu, kolikor je toženka odločila drugače, kot bi izhajalo iz dogovora med strankami, torej naročniške pogodbe, kar izhaja iz določbe tretjega odstavka 131. člena OZ (za škodo ne glede na krivdo se odgovarja tudi v drugih z zakonom določenih primerih).

13. Toženka v odgovoru na tožbo na dveh mestih omenja določbo 146. člena ZEKom-1, vendar se ne opredeli, ali je drugi odstavek 146. člena ZEKom-1 pravna podlaga za njeno odločitev, pač pa določbo uporabi kot argument za svoje stališče (glej odgovor na tožbo str. 4). Ne glede na navedeno, tudi kolikor bi toženka v odgovoru na tožbo izrecno navedla, da je bila določba drugega odstavka 146. člena ZEKom-1 pravna podlaga za njeno odločitev, pa z navedbo v odgovoru na tožbo ne more dopolnjevati obrazložitve odločbe, katere del je tudi navedba določb predpisov, na katere se odločba opira (4. točka prvega odstavka 214. člena ZUP). Zaradi odsotnosti navedbe pravne podlage, na kateri sloni odločitev toženke, da strošek opravljenih storitev nosi tožnik, sodišče odločitve toženke ne more preizkusiti, kar pomeni, da je njena odločitev obremenjena z bistveno kršitvijo določb upravnega postopka (7. točka drugega odstavka 237. člena ZUP).

14. Tožena stranka je glede na navedeno kršila pravila postopka, ta kršitev pa je vplivala na odločitev o zadevi. Sodišče je odločitev o odpravi izpodbijane odločbe in vrnitvi zadeve v ponoven postopek sprejelo na podlagi 3. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1).

15. Ker je tožnik v tem upravnem sporu uspel, mu je sodišče odmerilo stroške postopka v višini 15,00 EUR (25. člen ZUS-1 v zvezi s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu). Stroške mu je dolžna povrniti toženka v roku 15 dni od prejema sodbe.