Jedro

Pojasnilna dolžnost vključuje pojasnilo tveganja, terapevtsko pojasnilo in pojasnilo diagnoze. Izpolnitev pojasnilne dolžnosti spada v krog pogodbenih obveznosti zdravnika, torej v izpolnitveno fazo pogodbenega razmerja s pacientom, ki ne zajema le medicinskih posegov, ki zaradi svoje invazivnosti predstavljajo poseg v pacientovo telesno integriteto (zdravstvena dejavnost v ožjem smislu), pač pa tudi vse ostale ukrepe in obveznosti, predpisane z zakonom (zdravstvena dejavnost v širšem smislu), vključno s pojasnilno dolžnostjo. V obravnavani zadevi je bilo glede na zatrjevanja tožeče stranke tako bistveno, ali je zavarovanec tožene stranke oziroma zdravnik kršil svojo obveznost opraviti ustrezno pojasnilno dolžnost, v posledici česar bi naj tožnici nastala škoda. Neizpolnitev oziroma nepravilna izpolnitev pojasnilne dolžnosti je odškodninsko pravno pomembna takrat, ko se uresniči s posegom povezano tveganje, na katerega pacient ni bil opozorjen, pa bi moral biti, in če je iz tako realiziranega tveganja izšla pravno priznana škoda. Dejstvo, da vkleščenost živca v brazgotino, ki lahko povzroči senzorične motnje, predstavlja tveganje za 20% pacientov, pri katerih je bila opravljena istovrstna operacija, za ta zaplet pa je tudi sodni izvedenec v svoji dopolnitvi izvedenskega mnenja navedel, da je predvidljiv, ob tem ko ni šlo za nujno operacijo, saj je bila tožnica nanjo naročena leta 2012, operacija pa je bila opravljena dne 22. 7. 2015, pa pomeni, da bi tožnica morala biti pred operacijo izrecno seznanjena z tovrstnim zapletom. Predmetni obrazec tudi ni sestavljen v s skladu s Pravilnikom o obrazcih o pisnih izjavah volje pacienta (Ul. RS št. 82/08) - v nadaljevanju Pravilnik, ki v prvem odstavku 2. člena določa minimalne zahteve glede vsebine obrazcev, med drugim tudi obrazca o privolitvi v zdravstveno oskrbo po pojasnilu (1. točka 1. člena Pravilnika). Obrazec z vsemi zahtevami se nahaja v prilogi I Pravilnika, v katerem je na strani 2 v "Pojasnilnem delu" tudi določeno, da mora zdravnik ali drug zdravstveni strokovnjak izpolniti rubrike glede predlaganega posega ter resna in pogosta tveganja in možne zaplete.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje: - v točki I izreka spremeni tako, da le-ta glasi: „Tožbeni zahtevek je po temelju utemeljen.“ in se zaradi odločitve o višini tožbenega zahtevka zadeva vrne sodišču prve stopnje v nadaljnje sojenje.

- v točki II. izreka razveljavi in zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek, da je tožena stranka dolžna plačati tožeči stranki odškodnino v višini 23.500,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 12. 2017 dalje do plačila ter ji povrniti njene pravdne stroške (točka I izreka). Odločilo je še, da je tožeča stranka dolžna povrniti toženi stranki njene stroške pravdnega postopka (točka II izreka).

2. Zoper zgoraj navedeno sodbo vlaga pritožbo tožeča stranka (v nadaljevanju tožnica) iz vseh pritožbenih razlogov iz 338. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP). Navaja, da je odločitev sodišča prve stopnje napačna, saj je izvedeni dokazni postopek pokazal, da tožničina pravica, to je pacientova pravica biti predhodno obveščen o vseh možnih metodah diagnosticiranja in zdravljenja ter posledicah in učinkih navedenega, ni bila spoštovana. Tožnica ni prejela podatka o tem, da pri tovrstnih operacijah pride do okvare senzoričnega živca v 20 % vseh operiranih, kar ne izhaja niti iz obrazca "Privolitev v zdravstveno oskrbo po pojasnilu". Dokazna ocena sodišča prve stopnje v tej zvezi je napačna. Prav tako ne dokazuje, da je bila pojasnilna dolžnost opravljena, kot jo nalaga Zakon o pacientovih pravicah (v nadaljevanju ZPacP) ter Pravilnik o obrazcih in pisnih izjavah volje pacienta, listina z naslovom "Operativni poseg". Slednja nima vseh minimalnih zahtev iz 27. člena ZPacP, saj iz nje ne izhaja niti kakšna operacija bo izvedena; na njeni podlagi ni mogoče preveriti, o čem je bila tožnica konkretno seznanjena in poučena na njej razumljiv način ter kaj bi ji naj bilo in v kakšnem obsegu pojasnjeno. Vsebine listine tudi ne more nadomestiti izpovedba dr. A. A. in dr. B. B. Izpovedba dr. B. B., ki je bil operater, da je pred operacijo tožnici pojasnil možnost zapletov, pa tudi ne ovrže nasprotnih tožničinih navedb. Hipotetično bi jih lahko ovrgel le ustrezen zapis v listini o opravljeni pojasnilni dolžnosti. Ker pa ta obrazec nima minimalnih zahtev iz 27. člena ZPacP, je tožnica dokazala, da listina ni ustrezna in ne uresničuje pojasnilne dolžnosti. Mnenje je v zvezi s tem podala že Komisija RS za varstvo pacientovih pravic ter Upravno sodišče RS v zadevi II U 119/2011. Nadalje dr. A. A., ki je tožnico pregledal leta 2012, slednji ni ponudil možnosti konzervativnega zdravljenja. Če bi bila ta seznanjena z rizikom tveganja in s tem, da je možno tudi konzervativno zdravljenje, se operativnemu posegu ne bi podvrgla.

Nadalje je tudi sodni izvedenec v svojem drugem dopolnilnem mnenju z dne 16. 9. 2022 (za razliko od prvega dopolnilnega mnenja z dne 15. 1. 2022) uresničeni zaplet umestil v predvidljivega, vendar pa je pojavnost tega rizika dovolj visoka, da bi tožnica o njem morala biti seznanjena, četudi je poškodba živca klinično pomembna le v 3 %.

Sodni izvedenec je tudi potrdil, da ustrezno prirejeni ortopedski čevlji povečujejo vnetje buniona in omogočajo praktično nebolečo hojo. Tako je dokazni postopek potrdil, da tegob zaradi operativnega posega tožnica ne bi trpela, če bi se zdravila konzervativno. Zaradi večanja deformacije tožnica ne bi trpela "dodatnih" bolečin, saj bi s prilagajanjem ortopedske obutve uspešno nevtralizirala, kar bi zmogla dokazati z novim izvedencem medicinske stroke, ki ga je predlagala v svojem devetem pripravljalnem spisu z dne 25. 10. 2022. Tožnica pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku po temelju ugodi ter zadevo vrne v nadaljnje odločanje po višini, podrejeno pa, da sodbo v zavrnilnem delu razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Tožena stranka (v nadaljevanju toženka) na pritožbo ni odgovorila.

4. Pritožba je utemeljena.

5. V obravnavani zadevi tožeča stranka uveljavlja plačilo odškodnine za nematerialno škodo zaradi medicinske napake pri operaciji, opravljeni pri toženi stranki zaradi odprave Hallux valgusana na palcu leve noge. Prav tako tožbeni zahtevek utemeljuje na kršitvi pojasnilne dolžnosti operaterja pred operacijo, saj ji zdravnik naj ne bi pojasnil tipične posledice in vseh metod zdravljenja, ki so bile zanjo relevantne. Tožena stranka se je branila, da je bil operativni poseg opravljen v skladu s standardi medicinske stroke, prav tako je bil tožeči stranki predstavljen potek zdravljenja in tveganja, ki spremljajo poseg, tožnica pa je podpisala tudi izjavo, imenovano „Privolitev v zdravstveno oskrbo po pojasnilu z dne 22. 7. 2015“, s čimer je bila tudi seznanjena z možno poškodbo živčnih in drugih mehkih tkiv.

6. Sodišče prve stopnje je tožbeni zahtevek zavrnilo, ker tožena stranka ni ravnala protipravno. Obrazložilo je, da je bil poseg pri tožnici opravljen strokovno, zavarovanec tožene stranke pa tudi ni kršil pojasnilne dolžnosti. Z ostalimi predpostavkami odškodninske odgovornosti se tako ni ukvarjalo

7. Tožnica izpodbija zaključek sodišča prve stopnje, da ji je bila opravljena ustrezna pojasnilna dolžnost s strani operaterja. Graja dokazno oceno sodišča prve stopnje v zvezi z izvedenimi dokazi, in sicer presojo listin ter izpovedb prič in tožnice, ter navaja, da tudi ni bila seznanjena z metodo konzervativnega zdravljenja, ki bi lahko nadomestila operacijo in do navedene poškodbe niti ne bi prišlo. Pritožba torej izpodbija zaključke sodišča prve stopnje zgolj v delu, v katerem je slednje presojalo kršitev pojasnilne dolžnosti, zato pritožbeno sodišče pravilnosti zaključkov v zvezi s storjeno medicinsko napako ni presojalo.

8. V obravnavani zadevi je senat Višjega sodišča v Mariboru v skladu s petim odstavkom 347. člena ZPP s sklepom I Cp 390/2023 z dne 3. 10. 2023 za odločanje pooblastil sodnico poročevalko kot posameznico. Zaradi uveljavljanega pritožbenega razloga nepravilne ugotovitve dejanskega stanja in posledično nepravilne uporabe materialnega prava, predvsem zaradi dodatnega zaslišanja tožnice in ponovne dokazne ocene izpovedbe tožnice ter listinskih dokazil in izvedenskega mnenja v zvezi z zatrjevano kršitvijo pojasnilne dolžnosti, je pritožbeno sodišče odločalo na pritožbeni obravnavi dne 13. 11. 2023. Ob tem ponovno ni zaslišalo in tudi svoje odločitve ni oprlo na izpovedbe prič dr. A. A. in dr. B. B. (operaterja). Dr. A. A. je, kot je izpovedal na glavni obravnavi dne 22. 6. 2020, tožnico pregledal in jo naročil na pregled 20. 8. 2012, izrecno pa je tudi izpovedal, da se ne spomni, kaj sta se s tožnico takrat pogovarjala (str. 85. spisa), in da se točno ne spomni, katere zaplete je tožnici predstavil (str. 86 spisa). Prav tako je dr. C. C. na glavni obravnavi dne 21. 1. 2020 izpovedal, da se točno pojasnilne dolžnosti pri tožnici ne spomni, zato dokaza z zaslišanjem teh dveh prič za presojo, ali je bila opravljena ustrezna pojasnilna dolžnost, nista bila relevantna.

9. Pacientova pravica o ustrezni informiranosti o relevantnih dejstvih, ki se nanašajo na medicinski poseg je varovana v 35. členu Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju URS), po katerem je vsakomur zagotovljena nedotakljivost človekove telesne in duševne celovitosti, zasebnosti ter osebnostnih pravic. Nedotakljivost duševne celovitosti pa pomeni zlasti prepoved posegov v svobodo odločanja, poudarjena je pravica do samoodločbe, pravica odločati o samem sebi. Na zakonski ravni je ta pravica, ki pacientu daje položaj subjekta v postopku zdravljenja varovana v 20. členu ZPacP in v okviru 47. člena Zakona o zdravstveni dejavnosti (v nadaljevanju ZZDej), ki med drugim vsakemu daje pravico, da soglaša s predlaganim medicinskim posegom, ali pa ga odkloni.1 Pravilna izpolnitev pojasnilne dolžnosti je pomembna zaradi zaščite pravice do ozaveščanja, privolitve v posamezen medicinski poseg, v okviru izpolnjevanja pogodbenih obveznosti zdravstvene ustanove oziroma zdravnika.

10. Pojasnilno dolžnost zdravnika izrecno opredeljuje 20. člen ZPacP, ki določa, da ima pacient pravico, da je zaradi uresničevanja pravice do samostojnega odločanja o zdravljenju in pravice do sodelovanja v procesu zdravljenja obveščen o: - svojem zdravstvenem stanju in verjetnem razvoju ter posledicah bolezni ali poškodbe, - cilju, vrsti, načinu izvedbe, verjetnosti uspeha ter pričakovanih koristih in izidu predlaganega medicinskega posega oziroma predlaganega zdravljenja, - možnih tveganjih, stranskih učinkih, negativnih posledicah in drugih neprijetnosti predlaganega medicinskega posega oziroma predlaganega zdravljenja, vključno s posledicami njegove opustitve, - morebitnih drugih možnosti zdravljenja, in - postopkih in načinih zdravljenja, ki v Republiki Sloveniji niso dosegljivi ali niso pravice iz obveznega zdravstvenega zavarovanja (prvi odstavek 20. člena).

Zgoraj navedena pojasnila mora zdravnik, odgovoren za zdravljenje, pojasniti pacientu v neposrednem stiku, obzirno, na pacientu razumljiv način oziroma skladno z individualnimi sposobnostmi sprejemanja informacij, v celoti in pravočasno. Za operativni ali drug medicinski poseg, povezan z večjim tveganjem ali večjo obremenitvijo, pacientu da razumljiva ustna in pisna pojasnila zdravnik, ki bo opravil medicinski poseg, če to ni možno, pa drug zdravnik, ki je usposobljen za tak medicinski poseg (drugi odstavek 20. člena). Pacient ima tudi pravico do sprotnega in podrobnega obveščanja o poteku zdravljenja ter po koncu medicinskega posega oziroma zdravljenja pravico do obveščenosti o rezultatih zdravljenja oziroma morebitnih zapletih (tretji odstavek 20. člena). Tisti pacient, ki ni sposoben odločanja o sebi uresničuje zgoraj navedene pravice v skladu z zmožnostmi, ki jih dopušča njegova sposobnost razumevanja (četrti odstavek 20. člena).

11. Kot izhaja iz zgoraj navedenega člena, pojasnilna dolžnost vključuje pojasnilo tveganja, terapevtsko pojasnilo in pojasnilo diagnoze. Izpolnitev pojasnilne dolžnosti spada v krog pogodbenih obveznosti zdravnika,2 torej v izpolnitveno fazo pogodbenega razmerja s pacientom, ki ne zajema le medicinskih posegov, ki zaradi svoje invazivnosti predstavljajo poseg v pacientovo telesno integriteto (zdravstvena dejavnost v ožjem smislu), pač pa tudi vse ostale ukrepe in obveznosti, predpisane z zakonom (zdravstvena dejavnost v širšem smislu), vključno s pojasnilno dolžnostjo.3 V obravnavani zadevi je bilo glede na zatrjevanja tožeče stranke tako bistveno, ali je zavarovanec tožene stranke oziroma zdravnik kršil svojo obveznost opraviti ustrezno pojasnilno dolžnost, v posledici česar bi naj tožnici nastala škoda.

12. Neizpolnitev oziroma nepravilna izpolnitev pojasnilne dolžnosti je odškodninsko pravno pomembna takrat, ko se uresniči s posegom povezano tveganje, na katerega pacient ni bil opozorjen, pa bi moral biti, in če je iz tako realiziranega tveganja izšla pravno priznana škoda. Pravna teorija in sodna praksa sta izdelali splošne kriterije, ki omogočajo presojo pravilnosti izpolnitve pojasnilne dolžnosti v vsakem posamičnem primeru. Odločilno je, da se pacienta pouči o bistvenih vprašanjih, ki mu omogočajo, da spozna pomen svoje privolitve, ter da ima dovolj podlage za odločitev z namenom, da ga morebitne škodljive posledice ne bi presenetile, ker z njimi ni računal. Načeloma velja, da 1.) mora biti obseg in podrobnost pojasnila v obratnem sorazmerju z nujnostjo posega, 2.) da se mora opozorilo nanašati na redna tveganja posameznega medicinskega posega, kamor spadajo tipična in statistično pogostejša tveganja, 3.) opozorilo mora upoštevati tudi redka tveganja predvidenega posega, če ta lahko v primeru njihove realizacije tako ogrožajo pacientovo življenje in zdravje, da so primerljiva z naravnim potekom zdravljenja bolezni ali ga celo presegajo in bi lahko vplivala na pacientovo privolitev.4

13. Pritrditi je pritožbi, da je sodišče prve stopnje v obravnavani zadevi v zvezi z zatrjevano kršitvijo pojasnilne dolžnosti zdravnika, nepravilno ugotovilo dejansko stanje. Sodišče prve stopnje je zaključek o tem, da tožeča stranka ni dokazala kršitve pogodbe s strani zavarovanca tožene stranke sprejelo na napačni oceni izvedenih dokazov. Pri tem se je poleg izpovedb prič dr. A. A. in dr. B. B., ki se tega, kako naj bi pri tožnici opravila pojasnilno dolžnost, ne spomnita, oprlo tudi na izvedensko mnenje stalnega sodnega izvedenca dr. D. D., ki je sam ocenil, da je operater pravilno opravil pojasnilno dolžnost. Pritožbeno sodišče pojasnjuje, da presoja o tem, ali je operater opravil ustrezno pojasnilno dolžnost ni v domeni izvedenca, temveč v domeni sodišča. Edino vprašanje, na katerega je moral izvedenec dati strokovni odgovor v zvezi s pojasnilno dolžnostjo zdravnika je, kako pogosto se pojavi vkleščenost živca v brazgotino, ki povzroči senzorične motnje kot posledice operativnega posega za odpravo Halluxa valgusa, kot je bil opravljen pri tožnici.

14. Pritožba utemeljeno izpostavlja, da se sodišče prve stopnje do navedb tožnice iz njene pripravljalne vloge z dne 28. 5. 2019 o tem, da vkleščenost živca v brazgotino predstavlja tveganje pri tovrstnih operacijah Halluxa valgusa v višini 20 %, ni opredelilo. Navedenega dejstva toženka ni prerekala, temveč je v pripravljalni vlogi z dne 19. 7. 2019 navedla, da je okvara senzoričnih živcev pri deformacijah stopala dokaj pogosta težava (zaplet), vendar pa je le pri 3% takšna poškodba klinično pomembna in pacienta tudi moti. Toženka torej ni obrazloženo prerekala dejstva, da vkleščenost živca v brazgotino predstavlja tveganje pri tovrstnih operacijah Halluxa valgusa pri 20% pacientov, zato se v skladu z drugim odstavkom 214. člena ZPP to dejstvo šteje za priznano s strani toženke.

15. Ne glede na to, v koliko primerih pacienta takšen pooperativni zaplet moti (tudi sodni izvedenec je navedel, da pride do ponovnih operativnih posegov – revizij pri do 4% pacientov), saj je zaznavanje bolečine ali drugih nevšečnosti v veliki meri odvisno od samega posameznika, gre za visoko stopnjo tveganja za možen zaplet. Dejstvo, da vkleščenost živca v brazgotino, ki lahko povzroči senzorične motnje, predstavlja tveganje za 20% pacientov, pri katerih je bila opravljena istovrstna operacija, za ta zaplet pa je tudi sodni izvedenec v svoji dopolnitvi izvedenskega mnenja navedel, da je predvidljiv, ob tem ko ni šlo za nujno operacijo, saj je bila tožnica nanjo naročena leta 2012, operacija pa je bila opravljena dne 22. 7. 2015, pa pomeni, da bi tožnica morala biti pred operacijo izrecno seznanjena z tovrstnim zapletom. Tako za opravljeno ustrezno pojasnilno dolžnost ne zadošča zapis v obrazcu „Operativni poseg“, ki je pripet k obrazcu „Privolitev v zdravstveno oskrbo po pojasnilu z dne 22. 7. 2015“ (dokaz B20), da je bila tožnica seznanjena z „možnostjo poškodbe živčnih in drugih mehkih tkiv“, kot je to obrazložilo sodišče prve stopnje, pri čemer pritožbeno sodišče ne dvomi v izpovedbo tožeče stranke na pritožbeni obravnavi, da je dr. B. B. na dan operacije, ko so ji bili predloženi obrazci v podpis, o tovrstnem zapletu tudi ni ustno seznanil, in da je o tem ni seznanila niti sestra, ki ji je obrazce predložila v podpis.

16. Sodišče prve stopnje tudi ni upoštevalo trditev tožeče stranke, da obrazec „Privolitev v zdravstveno oskrbo po pojasnilu z dne 22. 7. 2015“ (dokaz B20) ni bil sestavljen v predpisani obliki in tudi ni bil ustrezno izpolnjen z možnimi najpogostejšimi tveganji. Ta obrazec, ki ga je podpisala tožnica ne dokazuje, s katerimi tveganji je bila ta seznanjena, saj iz njega ne izhaja, da bi tožnica dobila kakršnekoli konkretne informacije o svojem zdravstvenem stanju, predlaganem zdravljenju, alternativnih postopkih in tveganjih povezanih z zdravljenjem.5 Obrazec, ki ga je v postopku predložila toženka (dokaz B20), in na kateri je podpis tožnice, ne vsebuje niti osnovnih podatkov (podatkov o pacientu, niti diagnoze) ter vsebuje le natisnjeno splošno navedbo: „...da je zdravnik podrobno in jasno razložil moje bolezensko stanje, predlagani poseg oz. zdravstveno oskrbo, predviden način in potek zdravljenja, opozoril na možne zaplete, ter resna in pogosta tveganja, ki spremljajo zdravljenje in lahko ogrozijo moje zdravje ali življenje ter posledice, ki bi lahko nastale zaradi opustitve zdravljenja.“, medtem ko podrobnejše obrazložitve predlaganega posega, kot je določena z vsebino, opredeljeno v četrti alineji prvega odstavka 27. člen ZPacP (med drugim tudi najpogostejša tveganja in opozorilo o morebitnih drugih možnostih zdravljenja, kot to določa 20. člen ZPacP), ne vsebuje.

17. Predmetni obrazec tudi ni sestavljen v s skladu s Pravilnikom o obrazcih o pisnih izjavah volje pacienta (Ul. RS št. 82/08) – v nadaljevanju Pravilnik, ki v prvem odstavku 2. člena določa minimalne zahteve glede vsebine obrazcev, med drugim tudi obrazca o privolitvi v zdravstveno oskrbo po pojasnilu (1. točka 1. člena Pravilnika). Obrazec z vsemi zahtevami se nahaja v prilogi I Pravilnika, v katerem je na strani 2 v „Pojasnilnem delu“ tudi določeno, da mora zdravnik ali drug zdravstveni strokovnjak izpolniti rubrike glede predlaganega posega ter resna in pogosta tveganja in možne zaplete. Gre za obrazec, ki ga je v spis predložila tožnica in se v spisu nahaja med prilogami pod A22. Obrazec „Privolitev v zdravstveno oskrbo po pojasnilu z dne 22. 7. 2015“ (dokaz B20), ki je bil v podpis predložen tožnici na dan operacije tako ne dokazuje, da je bila pojasnilna dolžnost v konkretnem primeru (seznanitev tožnice z možnostjo vkleščenja živca v brazgotino z senzoričnimi motnjami) ustrezno opravljena, kljub temu da je tožnica obrazec podpisala.

18. Glede na to, da tožnica z možnostjo vkleščenja živca v brazgotino kot možno posledico operativnega posega ni bila seznanjena, čeprav je bila ta predvidljiva, kot je ugotovil sodni izvedenec dr. D. D., ob tem ko obrazec „Privolitev v zdravstveno oskrbo po pojasnilu z dne 22. 7. 2015“ (dokaz B20) ne dokazuje, da je bila tožnica s strani operaterja seznanjena, da kot možna posledica operacije Halluxa valgusa lahko pride do vkleščenosti živca v brazgotino in posledično do sezoričnih motenj v stopalu, in ob tem, ko sta tako dr. B. B., operater, ki je opravil operacijo v letu 2015 kot tudi dr. A. A., ki je tožnico leta 2012 uvrstil na čakalni seznam za operacijo izpovedala, da se konkretne pojasnilne dolžnosti tožnici ne spomnita (pri čemer ni pomembno kako v drugih primerih zdravnika opravljata pojasnilno dolžnost, temveč kako je bilo to storjeno v konkretnem primeru), pritožbeno sodišče zaključuje, da je odločitev sodišča prve stopnje, ki je tožbeni zahtevek zavrnilo tudi na podlagi zatrjevane kršitve pojasnilne dolžnosti, napačna.

19. Kot izhaja iz gornje obrazložitve, je tožnica je dokazala kršitev pogodbenega razmerja, in sicer da s strani zavarovanca toženke ni bila opravljena ustrezna pojasnilna dolžnost, pri tožnici pa se je uresničilo s posegom povezano tveganje. Poleg kršitve pogodbene obveznosti, ki izvira iz sfere pogodbene stranke, ki bi morala opraviti izpolnitev obveznosti, to je iz sfere zdravnika operaterja, je tožnica dokazala tudi vzročno zvezo med kršitvijo in škodo ter samo škodo. Pri slednji je bila namreč po operaciji, ki je bila opravljena dne 22. 7. 2015 ugotovljena poškodba digitalnega živca za palec in nevralgia hallucis sin. Kot izhaja iz izvedenskega mnenja z dne 26. 6. 2021, je dne 15. 3. 2016 operater dr. B. B. ugotovil, da je med operativnim posegom očitno prišlo do poškodbe živca, ki je odgovoren za senzoriko (občutek) palca levega stopala in je menil, da je prišlo do vkleščenja živca v brazgotino ter predlagal ponovni operativni poseg. Tožnica je bila nato ponovno operirana na levem stopalu dne 21. 7. 2016, ko so pri posegu v lokalni anasteziji odstranili nevron v distalnem krnu senzornega živca, ki so ga sprostili iz brazgotine in ga odmaknili v globino.

20. Po obrazloženem so podane vse predpostavke pogodbene odškodninske odgovornosti, zato je pritožbeno sodišče v skladu s 1. alinejo 358. člena ZPP pritožbi ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje v I. točki izreka spremenilo tako, da je izdalo vmesno sodbo ter zaradi odločitve o višini tožbenega zahtevka (o kateri še ni bilo odločeno) zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v nadaljnje sojenje (1. alineja I. točke izreka te odločbe), posledično pa je sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo tudi v stroškovnem delu (2. alineja I. točke izreka te odločbe).

21. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na smiselni uporabi tretjega odstavka 165. člena ZPP. Pritožbeno sodišče je odločilo o temelju zahtevka, ne pa tudi o višini, zato se odločitev o vseh stroških postopka, tudi pritožbenih, pridrži za končno odločbo.

1 Tako sodba VSRS II Ips 290/2017 z dne 17. 5. 2018. 2 Temelj pogodbene oz. poslovne odškodninske odgovornosti je v kršitvi pogodbene obveznosti, to je v kršitvi obveznosti, ki bi jo dolžnik moral izpolniti pošteno v vsem, kot se glasi (prvi odstavek 239. člena Obligacijskega zakonika - OZ). Splošno pravilo o pogodbeni odškodninski odgovornosti je določeno v drugem odstavku 239. člena OZ, ki določa, da je v primeru, če dolžnik ne izpolni obveznosti, upnik upravičen zahtevati (tudi) povrnitev škode, ki mu je zaradi tega nastala. Predpostavke poslovne odškodninske odgovornosti so torej: (1) kršitev pogodbene obveznosti, (2) vzrok za kršitev obveznosti mora izvirati iz sfere pogodbene stranke, ki bi morala opraviti izpolnitev obveznosti, (3) vzročna zveza med kršitvijo pogodbene obveznosti in škodo ter (4) škoda, ki zaradi te kršitve nastane pogodbi zvesti stranki (tako N. Plavšak, M. Juhart, V. Kranjc, A. Polajnar Pavčnik in P. Grilc, Obligacijski zakonik s komentarjem (Splošni del), 2. knjiga, 190-434 člen, GVZ Založba, Ljubljana 2003, komentar k 239. členu, stran 207-208). 3 Tako sodba in sklep VSRS II Ips 94/2015 z dne 2. 7. 2015. 4 Tako sodba VSRS II Ips 207/2015 z dne 14. 1. 2016 in v njej citirane odločbe VSRS II Ips 342/2014, II Ips 99/2006 in II Ips 94/2015, II Ips 342/2016, II Ips 99/2006, II Ips 72/2009 in II Ips 174/2012. 5 Tako sodba VSRS II Ips 207/2015 z dne 14. 1. 2016.