Jedro

Tožnica zmotno meni, da drugi odstavek 39. člena ZLD-1 pomeni podlago za ustanovitev podružnice lekarne izven območja občine, ki je podelila koncesijo. Drugi odstavek 39. člena ZLD-1 določa, da koncesionar organizira lekarne oziroma podružnice lekarn kot svoje organizacijske enote za izvajanje lekarniške dejavnosti na območjih, za katera ima koncesijo oziroma dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne, v skladu z mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni po predhodnem mnenju pristojne zbornice in s soglasjem ministrstva. Navedena določba torej izrecno govori o koncesionarju, to je osebi, ki ima koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti. Ta položaj pa ima fizična ali pravna oseba lahko, kot že rečeno, le na območju občine, ki je koncesijo podelila (oziroma na območju sosednjih občin, če so te skupaj podelile koncesijo). S citirano določbo zakonodajalec v bistvu določa le, na katerih območjih v pristojnosti koncedenta koncesionar lahko organizira lekarne oziroma podružnice lekarn. To pa je območje, za katerega mu je s koncesijskim aktom (prva alineja prvega odstavka 42. člena, prvi odstavek 50. člena in prva alineja prvega odstavka 52. člena ZLD-1) podeljena koncesija, in območje, za katerega mu je koncedent (to je občina, ki je podelila koncesijo) ob izpolnjenih pogojih iz 10. člena ZLD-1 izdal dovoljenje za podružnico lekarne.

Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano odločbo je prvostopenjski upravni organ zavrnil vlogo tožnice za ustanovitev lekarniške podružnice na območju Nove Gorice, Kromberka, Rožne Doline in Pristave ter odločil, da stroškov postopka ni bilo. Iz obrazložitve izhaja, da je tožnica vložila vlogo za izdajo dovoljenja za odprtje lekarniške podružnice na gravitacijskem območju omenjenih krajev. Mreža javne zdravstvene službe na primarni ravni v Mestni občini Nova Gorica obsega osnovno zdravstveno in lekarniško dejavnost, pri čemer mrežo lekarniških enot sestavljajo Javni lekarniški zavod Goriška lekarna Nova Gorica ter tri zasebne lekarne s koncesijo. Iz mreže izhaja, da je bila za gravitacijsko območje Kromberk podeljena koncesija, na njem pa je 2.425 prebivalcev; za Rožno Dolino koncesija ni bila podeljena, saj to območje pokriva javni lekarniški zavod, na njem pa je 1.510 prebivalcev. Na območju Nove Gorice in Pristave je skupaj 12.915 prebivalcev, pokrivajo pa ga tri lekarne in podružnična lekarna. Upoštevaje merila za oblikovanje mreže ter sprejeto mrežo, njena širitev ni potrebna; širitev je predvidena le, če se izkaže potreba po njej in če javni zavod ne more zagotoviti opravljanja zdravstvene dejavnosti v obsegu, kot je določen z mrežo. V tem primeru se podeli koncesija na podlagi koncesijskega akta – odloka o podelitvi koncesije. Glede na navedeno pogoji za izdajo dovoljenja tožnici niso izpolnjeni, saj se skladno z drugim odstavkom 39. člena Zakona o lekarniški dejavnosti (v nadaljevanju ZLD-1) le-to lahko izda, če je to skladno z mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni, kar v obravnavanem primeru ni izpolnjeno.

2. Drugostopenjski upravni organ je pritožbo tožnice zoper izpodbijano odločbo zavrnil. V zadevi tožničina vloga ni bila zavržena, temveč je bila z izpodbijano odločbo zavrnjena, izveden pa je bil tudi ugotovitveni postopek. Ministrstvo ne daje soglasja in zbornica ne mnenja h kakršnikoli odločitvi, temveč le k dovoljenju za odprtje nove lekarne oz. podružnice. Ker pa je organ ugotovil, da pogoji za izdajo dovoljenja niso izpolnjeni, za zavrnitev ni bil dolžan iskati soglasja oz. mnenja. V tem primeru občina odloča samostojno, saj je tretji odstavek 10. člena ZLD-1 jasen. Dovoljenje se izda, če je skladno z mrežo, slednjo pa mora zagotoviti občina oz. več njih skupaj. Glede pogojev za ustanovitev podružnice lekarne v Novi Gorici je drugostopenjski organ preveril izpolnjevanje pogojev. Tožnica v svoji vlogi ni navedla lokacije podružnice, razumeti pa je, da bi to bilo znotraj urbanega območja Nove Gorice. Gravitacijsko območje predmetnih naselij je tako pravilno opredeljeno, povprečno število prebivalcev na teh območji pa je skupaj 16.068 (Pristava 385, Rožna Dolina 1.036, Kromberk 2.117 in Nova Gorica 12.530); prvostopenjski organ je sem napak prištel še prebivalce naselij Ajševica in Stara Gora. Na obravnavanem območju delujejo Lekarna Nova Gorica s podružnico (v okviru javnega zavoda) ter dve koncesijski lekarni. Glede na merila 9. in 10. člena ZLD-1 (lekarna 6.000 prebivalcev in podružnica 2.500) obstoječa mreža tako v celoti zagotavlja trajno in nemoteno oskrbo prebivalstva in izvajalcev zdravstvene dejavnosti z zdravili na predlaganem gravitacijskem območju. Evropska sodna praksa, na katero se je sklicevala tožnica, v zadevi ni aplikabilna. Nadalje pa je lekarniška dejavnost javna (zdravstvena) služba, za področje javnih služb pa je pravica do svobodne gospodarske pobude delno omejena, država pa prek pravne ureditve in mehanizmov določa pogoje za opravljanje in nemoteno izvajanje ter skrbi za financiranje. Gre za dejavnosti, katerih cilj ni pridobivanje dobička. Lekarniška dejavnost torej sodi v to kategorijo, zaradi česar je pravica do svobodne gospodarske pobude v delu, v katerem poslovni subjekt opravlja javno službo, omejena (potrebna so dovoljenja, koncesije, lahko so določene maksimalne marže ali maloprodajne cene idr.), v delu tržne dejavnosti pa omejitev ni in je tam pravica do svobodne gospodarske pobude neokrnjena.

3. Tožnica vlaga tožbo zoper izpodbijano odločbo. V njej navaja1, da je odločitev toženke nezakonita. Prvostopenjski organ je po tožničinem mnenju kršil določila Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP), ker po prejemu vloge ni izvedel postopka za ugotavljanje dejstev in ni pridobil z zakonom obvezno predpisanih mnenj in soglasij, ki so procesna in materialna predpostavka za odločitev. Tožnica navaja, da ni (več) v avtonomni presoji tožene stranke odločitev, ali bo vlogo za izdajo dovoljenja za podružnico lekarne izdala ali ne (kot je bila ureditev po prej veljavnem ZLD), in da se je sodišče že izreklo, da je pridobitev mnenja in soglasja pogoj za zakonitost izdane odločbe v upravnem sporu (v zadevi opr. št. IV U 13/2015). Poudarja, da v izpodbijani odločbi toženka sploh ni pojasnila, na podlagi česa zaključuje, da ni potrebe po širitvi lekarniške dejavnosti, zato je odločitev pavšalna in arbitrarna ter je ni mogoče preizkusiti, ker ne temelji na izvedenem dokaznem oz. ugotovitvenem postopku. Tožnica trdi, da izpolnjuje vse zakonske pogoje za odprtje podružnice lekarne, sklicuje pa se tudi na sodno prakso, iz katere izhaja, da je omogočeno delovanje javnega zavoda, ki opravlja lekarniško dejavnost, tudi izven območja, za katerega je bil ustanovljen, enako pa bi moralo veljati za koncesionarje. Tudi v praksi so takšni primeri (koncesionar iz Celja ima podružnico v Dobrni, koncesionar iz Rač v Pragerskem in Makolah, koncesionarka iz Šentjurja v Štorah in koncesionar iz Gornje Radgone v Apačah, Razkrižju in Rogašovcih), o čemer tožnica predloži izpise iz registra. Poudarja enotnost evropske zakonodaje in stališča Sodišča Evropske unije, ki lekarniško dejavnost uvršča med gospodarske dejavnosti, kar potrjuje tudi 2. člen ZLD-1. Dodaja, da je lekarniška dejavnost v skladu z mnenjem Javne agencije za varstvo konkurence št. 3062-7/2014-19 z dne 24. 10. 2014 predmet konkurence na trgu. Tožena stranka s svojim ravnanjem protipravno omejuje konkurenco na trgu, kar pomeni oblastno omejevanje konkurence v smislu Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence. Omejevanje konkurence povzroča škodo tako tožnici kot tudi prebivalcem, ki živijo na njenem območju, ker zmanjšuje konkurenčnost obstoječih lekarn in posledično rastejo stroški za lekarniške storitve, kar vsekakor ni v interesu prebivalcev niti v javnem interesu. S svojim ravnanjem tožena stranka tožnici omejuje ustavno zagotovljeno pravico do svobodne podjetniške pobude ter neopravičeno zavrača oziroma zavlačuje pričetek postopka za izdajo potrebnega upravnega dovoljenja. Na ta način deluje v korist javnega lekarniškega zavoda, ki ga je ustanovila in s tem ustvarja diskriminacijo v primerjavi s tožnico, ki ima sedež podjetja v drugi občini ter hkrati neutemeljeno zagotavlja privilegiran položaj lastnemu lekarniškemu zavodu, kakor tudi obstoječemu lekarniškemu koncesionarju. Dejstvo, da je toženka družbenik javnega zavoda Goriška lekarna Nova Gorica, namreč ni utemeljen razlog, da zapira trg pred konkurenco, daje pa tudi prednost obstoječemu lekarniškemu koncesionarju. Tožnica se sklicuje na ustavno pravico do svobode ustanavljanja (74. člen Ustave RS) in določbo 49. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije. Meni, da mora v skladu s sodno prakso SEU glede ustanavljanja lekarniške podružnice postopek za pridobitev dovoljenja za podružnico temeljiti na objektivnih, nediskriminatornih in vnaprej znanih merilih, ki določajo meje diskrecijske pravice tožene stranke. Tožnica sodišču v primeru pravnega vprašanja in uporabe evropskega prava in evropske sodne prakse v zvezi z lekarniško dejavnostjo kot gospodarsko dejavnostjo predlaga, da pošlje vlogo za predhodno odločanje SEU. Sodišču predlaga, naj tožbi ugodi in izpodbijano odločbo odpravi ter zadevo vrne v ponovno odločanje prvostopenjskemu upravnemu organu, zahteva pa tudi povračilo stroškov sodnega postopka s pripadki.

4. V pripravljalni vlogi tožnica dodaja, da 10. člen ZLD-1 ne pogojuje izdaje dovoljenja za delovanje podružnice, ob predhodni preveritvi potreb v skladu z mrežo javne zdravstvene službe na primarni ravni. Število prebivalcev znotraj gravitacijskega območja ni edini kriterij za odprtje lekarn, pomemben je tudi kriterij gostote lekarn po 8. členu ZLD-1 (najmanjša razdalja med obstoječo in novo lekarno oz. podružnico po javni cesti je vsaj 400m na urbanih območjih in vsaj 5km na drugih območjih). Javni zavod Nova Gorica poleg Mestne občine Nova Gorica pokriva še občine Brda, Kanal ob Soči, Šempeter – Vrtojba, Renče Vogrsko in Miren – Kostanjevica. To pomeni, da zagotavlja storitve zelo širokemu gravitacijskemu območju, kar mu daje boljši izhodiščni položaj z vidika konkurence in vpliva na oblikovanje cen skladno s tem močnim tržnim položajem. To za posameznike pomeni višjo ceno lekarniških storitev in artiklov, ki niso plačljivi iz zdravstvenega zavarovanja. Dodaja, da Ajševica in Stara Gora po Odloku o občinskem prostorskem načrtu Mestne občine Nova Gorica spadata v mestno območje naselja Nova Gorica, kjer ima tožnica interes po odprtju podružnice. V dokaz svojih navedb se sklicuje na Mrežo javne zdravstvene službe na primarni ravni v MONG, junij 2018, in Odlok o občinskem prostorskem načrtu MONG. Sodišču predlaga, naj tožbi ugodi in izpodbijano odločbo odpravi ter zadevo vrne v ponovno odločanje prvostopenjskemu upravnemu organu, zahteva pa tudi povračilo stroškov sodnega postopka s pripadki.

5. Toženka v odgovoru na tožbo navaja2, da je občina po zakonu zadolžena, da v interesu občanov skrbi za mrežo javne zdravstvene službe, dovoljenje pa se izda, če je skladno z mrežo. Lekarniški zbornici bi bila zadeva lahko odstopljena za podajo mnenja le, če bi toženka predhodno že ugotovila obstoj potrebe po podružnici lekarne na obravnavanem gravitacijskem območju, saj bi šele tedaj zbornica lahko podala mnenje o tem, ali je umestitev nove podružnice lekarne ustrezna glede na določila ZLD-1 za vključitev v mrežo. Ker pa je organ predhodno ugotovil, da potrebe po širitvi ni, torej da pogoji za izdajo dovoljenja niso izpolnjeni, ni bil dolžan iskati mnenja zbornice niti soglasja ministrstva. Toženka oporeka, da ne bi pojasnila, zakaj ni potrebe po širitvi mreže lekarniške dejavnosti. Upoštevaje zakonska merila iz 9. in 10. člena ZLD-1 obstoječa mreža v celoti zagotavlja trajno in nemoteno oskrbo prebivalstva in izvajalcev z zdravili na predlaganem gravitacijskem območju, tako da ni nobene potrebe po novi lekarni. Gravitacijska območja definira 4. člen zakona; predlagano gravitacijsko območje, kot ga je razumeti, obsega naselja Pristava, Rožna dolina, Kromberk in Nova Gorica. Povprečno število prebivalcev na gravitacijskih območjih se ugotavlja po uradnih statističnih podatkih o stalnem prebivališču, kar v obravnavanem primeru pomeni število 16.068 oseb (čemur se ne prišteva prebivalcev Ajševice in Stare Gore, saj se v gravitacijsko območje vštevalo le sosednja naselja, ki so določena s prostorskim aktom; vendar ta napaka prvostopenjskega organa na odločitev ne vpliva). Za mrežo je zadolžena občina, na gravitacijskem območju Nove Gorice pa delujejo lekarna javnega zavoda in podružnica ter dva koncesionarja. Glede na navedeno so bili upoštevani vsi potrebni kriteriji in ugotovljeno je bilo, da potreba po novi lekarni ni izkazana. Toženka se sklicuje na dokument Mreža zdravstvene službe na primarni ravni v MONG z obrazložitvijo ter izpisek iz CRP. Nadalje ponavlja stališča iz drugostopenjske odločbe glede evropske sodne prakse, na katero se sklicuje tožnica in glede tega, da je lekarniška dejavnost javna zdravstvena služba, katere narava je negospodarska oz. netržna. Izvajanje negospodarskih dejavnosti javnih služb je v načelu obvezno. Takšen primer je ravno izvajanje lekarniške dejavnosti, ki je v pristojnosti lokalnih skupnosti, ki se samostojno odločijo, ali bodo prebivalstvu na svojem območju zagotovile preskrbo z zdravili, kar je predmet javne službe lekarniške dejavnosti, ali ne. Zato je svobodna gospodarska pobuda v delu opravljanja javne službe omejena, v delu opravljanja tržne dejavnosti pa ne. Toženka tudi oporeka stališčem tožnice glede cen zdravil; namreč ZLD-1 izrecno določa omejitev prostega oblikovanja cen. To izhaja tudi iz odločbe AVK, na katero se tožnica sklicuje le pavšalno. Toženka to odločbo iz julija 2019 prilaga v dokaz svojih navedb. Toženka tako zavrača vse tožbene očitke, vztraja pri svoji odločitvi iz razlogov, ki izhajajo iz obeh upravnih odločb, ter predlaga zavrnitev tožbe in stroškovnega zahtevka.

6. Tožnica je naknadno po pozivu sporočila še, da soglaša z odločanjem sodišča brez naroka, na podlagi pisnih vlog in dokazov.

7. Tožba ni utemeljena.

8. Predmet upravnega spora je odločitev toženke, da tožnici na svojem območju ne izda dovoljenja za ustanovitev podružnice lekarne. Po prvem odstavku 8. člena ZLD-1 je podružnica lekarne ena izmed treh oblik, poleg lekarne in priročne zaloge zdravil, v kateri se izvaja lekarniška dejavnost na primarni ravni. Pogoje in merila za izdajo dovoljenja za ustanovitev podružnice lekarne ZLD-1 določa v 10. členu, medtem ko pogoje in merila za lekarno določa v 9. členu, za priročno zalogo zdravil pa v 11. členu.

9. Za presojo v tej zadevi pa so v bistvu pomembna zakonska določila, ki določajo, kdo so sploh lahko izvajalci lekarniške dejavnosti. Izvajalce lekarniške dejavnosti zakon opredeljuje v 8. točki prvega odstavka 4. člena ZLD-1. Po tej določbi je izvajalec fizična ali pravna oseba s koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti v skladu s tem zakonom, javni lekarniški zavod, bolnišnica ali drugi izvajalci v skladu s tem zakonom (to so učna lekarna, socialnovarstveni in drugi zavodi ter lekarna v okviru vojaške zdravstvene službe). Ker je tožnica fizična oseba, lahko lekarniško dejavnost opravlja le na podlagi koncesije, podeljene na podlagi tega zakona.

10. V skladu s tretjim odstavkom 5. člena ZLD-1, po katerem mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni zagotavlja občina ali več sosednjih občin skupaj, fizičnim in pravnim osebam koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti na primarni ravni podeljuje občina ali več sosednjih občin skupaj. Občina je samoupravna lokalna skupnost, ki obsega naselje ali več naselij, ki so povezana s skupnimi potrebami in interesi prebivalcev (prvi in drugi odstavek 139. člena Ustave RS). Gre torej za teritorialno organizirano skupnost, ki skladno s prvim in drugim odstavkom 140. člena Ustave RS in 2. členom Zakona o lokalni samoupravi (ZLS) na svojem območju samostojno ureja in opravlja lokalne zadeve ter izvršuje naloge, ki so nanjo prenesene z zakoni, med drugim, kot povedano zgoraj, da skrbi za primarno mrežo lekarniške dejavnosti in za izvajanje te dejavnosti fizičnim in pravnim osebam podeljuje koncesijo.

11. Navedeno pomeni, da imajo občinski (splošni ali posamični) akti učinek le na njenem območju. Občina zato lahko tudi koncesijo podeli le za svoje območje. Če koncesijo podeljuje skupaj več sosednjih občin, pa jo lahko podelijo le za območje teh občin. Fizična ali pravna oseba s koncesijo ima po navedenem status koncesionarja le v občini, ki ji je podelila koncesijo. Le koncesionar pa lahko lekarniško dejavnost opravlja tudi v podružnici lekarne.

12. Tožnica zmotno meni, da drugi odstavek 39. člena ZLD-1 pomeni podlago za ustanovitev podružnice lekarne izven območja občine, ki je podelila koncesijo. Drugi odstavek 39. člena ZLD-1 določa, da koncesionar organizira lekarne oziroma podružnice lekarn kot svoje organizacijske enote za izvajanje lekarniške dejavnosti na območjih, za katera ima koncesijo oziroma dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne, v skladu z mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni po predhodnem mnenju pristojne zbornice in s soglasjem ministrstva.

13. Navedena določba torej izrecno govori o koncesionarju, to je osebi, ki ima koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti. Ta položaj pa ima fizična ali pravna oseba lahko, kot že rečeno, le na območju občine, ki je koncesijo podelila (oziroma na območju sosednjih občin, če so te skupaj podelile koncesijo). S citirano določbo zakonodajalec v bistvu določa le, na katerih območjih v pristojnosti koncedenta koncesionar lahko organizira lekarne oziroma podružnice lekarn. To pa je območje, za katerega mu je s koncesijskim aktom (prva alineja prvega odstavka 42. člena, prvi odstavek 50. člena in prva alineja prvega odstavka 52. člena ZLD-1) podeljena koncesija, in območje, za katerega mu je koncedent (to je občina, ki je podelila koncesijo) ob izpolnjenih pogojih iz 10. člena ZLD-1 izdal dovoljenje za podružnico lekarne.

14. Drugačna razlaga navedene določbe, za katero se zavzema tožnica, torej nima podlage v zakonskem besedilu. Prav tako pa bi pomenila, da bi do ustanovitve podružnice lekarne v občini prišlo mimo določb o podeljevanju koncesije. Podružnica lekarne namreč lahko deluje samo pod strokovnim nadzorom lekarne (drugi odstavek 10. člena ZLD-1), pri čemer fizična ali pravna oseba obe lahko organizira le kot koncesionar (drugi odstavek 39. člena ZLD-1). Koncesijo pa lahko občina podeli le na podlagi javnega razpisa, s čimer se zagotavljajo enakopravna obravnava kandidatov, transparentnost postopka in izbira najustreznejšega koncesionarja, s tem pa tudi gospodarna in učinkovita poraba javnih (lokalnih) sredstev.3

15. Za presojo statusa koncesionarja je tožbeno sklicevanje na starejšo sodno prakso upravnega sodišča, kot npr. sodbo I U 1301/2015, nepomembno, saj ta temelji na drugačni procesni in materialnopravni situaciji, za katero se uporablja prejšnji Zakon o lekarniški dejavnosti (ZLD). V navedeni zadevi je bila namreč predmet preizkusa procesna odločitev, to je sklep ministrstva, pristojnega za zdravje, o zavrženju vloge za verifikacijo lekarniške podružnice, s katero je vlagatelj uveljavljal ugotovitev materialnih pogojev iz 6. člena ZLD, to je kadrovskih pogojev in pogojev glede prostorov in opreme. Poleg tega pa je bila tudi ureditev pogojev za podružnico lekarne in za podeljevanja koncesije po ZLD drugačna od ZLD-1. ZLD je namreč v 21. členu določal, da se lekarnarju lahko izda dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne v kraju, v katerem ni lekarne, če je ugotovljena potreba za izdajo zdravil, poleg tega pa je po drugem odstavku 15. člena ZLD posameznik lahko pridobil koncesijo le za eno območje. Take omejitve podeljevanja koncesije ZLD-1 ne pozna.

16. V zadevi ni spora o tem, da ima tožnica koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti na območju Občine A., kot je to tožnica tudi navedla v svoji vlogi, ki jo je naslovila na toženko (A3). Nima pa tožnica koncesije na območju toženke, niti česa takšnega ne trdi, zato se ne more šteti za koncesionarnko na območju toženke. Ker torej tožnica nima statusa izvajalca lekarniške dejavnosti na območju toženke, je toženka ravnala pravilno, ko je tožničino vlogo za ustanovitev lekarniške podružnice zavrnila, ne da bi pred tem izvedla ugotovitveni postopek o izpolnjenosti materialnih pogojev za podružnico lekarne po določbah 10. člena ZLD-1 ter pridobila mnenje Lekarniške zbornice Slovenije in soglasje ministrstva.

17. Na drugačno presojo ne vplivajo tožbene navedbe o koncesionarjih, ki imajo podružnice lekarn v drugih občinah ter v tej zvezi podani dokazni predlogi z izpisi iz registra (A8-A11). Sodišče je pojasnilo, kakšna je pravilna razlaga določb ZLD-1 o pogojih za izdajo dovoljenja za podružnico lekarne, zato morebitna drugačna praksa upravnih organov na to presojo ne vpliva. Poleg tega pa tožnica ni zatrjevala niti izkazala, da gre za podružnice lekarn, ki bi bile ustanovljene na podlagi pojasnjenih določb ZLD-1. 18. Tudi tožbeno sklicevanje na 74. člen Ustave in s tem povezani očitki o omejevanju konkurence niso umestni. Tožnica v zvezi s tem uveljavlja, da je lekarniška dejavnosti po sodni praksi SEU, drugače kot po ZLD-1, gospodarska dejavnost, za katero veljajo zahteve iz navedene ustavne določbe. Ta očitek je nerelevanten za odločitev, saj je Ustavno sodišče v odločbi U-I-194/17 že opozorilo, da ni nujno, da se pojem negospodarske storitve splošnega pomena po pravu EU in domači pojem negospodarske javne službe pomensko prekrivata. Nacionalni pravni režim negospodarske javne službe je namenjen varovanju človekovih pravic in temeljne družbene solidarnosti. Doktrina negospodarskih storitev splošnega pomena v pravu EU pa pove, do katere mere je navedeni nacionalni pravni režim izločen iz dosega trgovinskih pravil prava EU. Katere od nacionalnopravno urejenih aktivnosti so negospodarske storitve splošnega pomena in zanje ključna ekonomska pravila prava EU niso uporabna, pove pravo EU in ne nacionalni pravni redi. Ni nedopustno, da je določena dejavnost po slovenskem pravu negospodarska javna služba, po pravu EU pa ni negospodarska storitev splošnega pomena. Tako je zato, ker je pojem negospodarske javne službe po slovenskem pravu širši od pojma negospodarskih storitev splošnega pomena po pravu EU.

19. Za varovanje ustavnega položaja zasebnikov, ki izvajajo lekarniško dejavnosti, je glede na navedeno nepomembno, da je po prvem odstavku 5. člena ZLD-1 lekarniška dejavnost javna zdravstvena služba, saj se tudi na zasebnike, ki opravljajo lekarniško dejavnost, nanašajo jamstva iz 74. člena Ustave.4 Vendar pa to ne pomeni, da na tem področju ni mogoče omejiti svobode ustanavljanja, če ima omejitev podlago v nujnih razlogih v splošnem interesu, če zagotavlja uresničitev želenega cilja in ne presega tega, kar je nujno za dosego tega cilja (test sorazmernosti). Drugi odstavek 74. člena Ustave namreč določa, da zakon določa pogoje za ustanavljanje gospodarskih organizacij ter da se gospodarska dejavnost ne sme izvajati v nasprotju z javno koristjo.

20. Dopustnost omejitve svobode ustanavljanja zaradi razlogov javnega interesa izhaja tudi iz sodne prakse SEU. Iz sodbe v združenih zadevah C-570/07 in C-571/07 (na katero se sklicuje tudi tožnica) tako izhaja, da se temeljne svoboščine (torej tudi pravica ustanavljanja) lahko omejijo iz razlogov javnega zdravja, pri čemer kot takšen razlog SEU prepozna tudi zagotavljanje zanesljive in kakovostne preskrbe prebivalstva z zdravili (tč. 61, 64). Opozarja na diskrecijsko pravico držav članic, da organizirajo sisteme socialne varnosti in da sprejmejo pravila, ki so namenjena ureditvi zdravstvenih služb kot so lekarne (tč. 43 in 68), in ob ustrezni uporabi testa sorazmernosti sodi, da so zdravstvene ustanove in infrastruktura (torej tudi lekarne) lahko predmet načrtovanja, ki zajema predhodno dovoljevanje za ustanovitev novih ponudnikov, če je to nujno za zapolnitev morebitnih praznin pri dostopu do lekarniških storitev in za preprečitev podvajanja struktur, tako da se zagotovi oskrba z zdravili, prilagojena potrebam prebivalstva, ki pokriva celotno ozemlje in upošteva regije, ki so geografsko izolirane oziroma so kako drugače v slabšem položaju (tč. 70 in 71).

21. Javna korist na področju lekarniške dejavnosti izhaja iz 2. in 5. člena ZLD-1. Po 2. členu ZLD-1 je namen lekarniške dejavnosti zagotavljanje kakovostne in učinkovite preskrbe z zdravili in drugimi izdelki za podporo zdravljenja in ohranitev zdravja ter svetovanje glede njihove varne, pravilne in učinkovite uporabe pacientom in zdravstvenim delavcem v zdravstvu, kakor tudi zagotavljanje farmacevtske obravnave za ohranjanje zdravja in doseganje pričakovanih kliničnih, humanističnih in ekonomskih izidov zdravljenja. Prvi odstavek 5. člena ZLD-1 pa določa, da je lekarniška dejavnost javna zdravstvena služba, s katero se zagotavlja trajna in nemotena oskrba prebivalstva in izvajalcev zdravstvene dejavnosti z zdravili ter farmacevtska obravnava pacientov.

22. Namen javne koristi na področju lekarniške dejavnosti je torej zagotavljanje trajne in nemotene preskrbe z zdravili na celotnem območju Republike Slovenije. Zakonska ureditev, ki zasleduje navedeni namen, temelji na 51. členu Ustave, ki ki ureja pravico do zdravstvenega varstva. Ta terja od države, da mora poskrbeti za človekovo zdravje, ki je ena od najpomembnejših ustavnih vrednot. Gre za človekovo pravico pozitivnega statusa, ki od države zahteva aktivno delovanje. Država mora z ustreznimi ukrepi zagotoviti učinkovito uresničevanje te človekove pravice. V prvem odstavku 51. člena Ustave je določeno, da ima vsakdo pravico do zdravstvenega varstva pod pogoji, ki jih določa zakon, kar pomeni, da Ustava navedeno pravico zagotavlja s t. i. zakonskim pridržkom. Tako oblikovan zakonski pridržek zakonodajalca pooblašča, da uredi pravico do zdravstvenega varstva, pri čemer lahko vzpostavi tudi ustavno dopustne omejitve te pravice (tretji odstavek 15. člena in 2. člen Ustave), kakor tudi, da uredi način njenega izvrševanja (drugi odstavek 15. člena Ustave), ker je to glede na naravo take pravice nujno.5

23. Glede na navedeno je zakonodajalec ob upoštevanju drugega odstavka 74. člena Ustave lahko omejil svobodo ustanavljanja tako, da je z zakonom določil organizacijske oblike, ki so najprimernejše za izvajanje te javne službe, in pogoje za njihovo ustanavljanje. To je storil z določbo o izvajalcih lekarniške dejavnosti v 8. točki prvega odstavka 4. člena ZLD-1, ki jo je konkretiziral v IV. poglavju zakona, ki natančneje ureja pogoje za izvajalce lekarniške dejavnosti, ter z določbo tretjega odstavka 5. člena ZLD-1, ki zagotavljanje primarne lekarniške mreže nalaga občinam. Gre za to, da za mrežo lekarniške dejavnosti na primarnem nivoju, torej na nivoju osnovne (nespecialistične) lekarniške dejavnosti, ki mora biti neposredno dostopna vsem prebivalcem na celotnem ozemlju Slovenije (gl. 2. člen ZZDej), skrbijo občine, to so samoupravne lokalne skupnosti, za katere je značilno, da povezujejo skupne potrebe in interese prebivalcev na lokalnem nivoju, torej so najbližje upravičencem do storitev na primarni ravni izvajanja lekarniške dejavnosti. Pristojnost zagotavljanja mreže lekarniške dejavnosti na primarnem nivoju pa občine izvajajo s (so)ustanovitvijo javnega lekarniškega zavoda (27. do 38. člen ZLD-1) in s podelitvijo koncesije fizični ali pravni osebi (39. do 61. člen ZLD-1).6

24. Ker je predmet tega upravnega spora odločba, s katero je toženka zavrnila tožničino zahtevo za ustanovitev podružnice lekarne na območju toženke in ker je za odločitev o tem predmetu po povedanem bistveno, da tožnica ni koncesionarka na območju toženke, so za odločitev nepomembni tožničini očitki o tem, da je relevantno ne le število prebivalcev znotraj gravitacijskega območja, temveč tudi kriterij gostote lekarn, ter v tej zvezi podani dokazni predlogi z Mrežo javne zdravstvene službe na primarni ravni v MONG, junij 2018, in Odlokom o občinskem prostorskem načrtu MONG (A13-A14). Ker torej toženka ni odločala o koncesiji oziroma morebitni vlogi o zainteresiranosti za podelitev koncesije v smislu 34. člena Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (pri čemer tožnica takšne vloge niti ni podala), so za odločitev nepomembne tudi druge navedbe o kršitvah ZPOmK-1. 25. Neutemeljeni pa so tudi tožbeni očitki o neobrazloženosti izpodbijane odločbe. Razlogi prvostopenjske in drugostopenjske odločbe so resda pomanjkljivi, vendar pa zadostujejo za vsebinski preizkus. Toženka se namreč izrecno sklicuje na zakonske določbe, po katerih je zagotavljanje primarne mreže lekarniške dejavnosti v njeni primarni pristojnosti. To pa občina, kot že rečeno, izvaja s (so)ustanovitvijo javnega lekarniškega zavoda (27. do 38. člen ZLD-1) in s podelitvijo koncesije fizični ali pravni osebi (39. do 61. člen ZLD-1).

26. Glede na navedeno je sodišče na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 tožbo zavrnilo, o čemer je lahko odločilo na seji, brez glavne obravnave skladno s prvim odstavkom 59. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1), saj pravnorelevantno dejansko stanje (tj. da tožnica v Mestni občini Nova Gorica nima koncesije) med strankama ni bilo sporno, prav tako pa se je tožnica izrecno strinjala z odločanjem sodišča brez naroka.

27. Odločitev o stroških temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

1 Tožnica je v tožbi sprva navajala tudi, da drugostopenjski organ o njeni pritožbi ni odločil v roku, zaradi česar je pozvala k odločitvi v nadaljnjem sedemdnevnem roku, zato da tožbo vlaga na podlagi drugega odstavka 28. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1). Vendar pa je v kasnejši pripravljalni vlogi navedla, da je naknadno prejela drugostopenjsko odločbo, vsled česar vztraja pri tožbi zoper prvostopenjsko odločbo. S tožbo je v tem delu tudi sprva predlagala svoje zaslišanje in zaslišanje župana toženke, vendar pa je po pozivu sodišču naknadno sporočila, da pri teh dveh dokaznih predlogih več ne vztraja in ju umika. 2 Toženka tudi pojasnjuje, da je v vmesnem času na drugi stopnji že bilo odločeno o tožničini pritožbi zoper izpodbijano odločbo. 3 Gl. odločbo Ustavnega sodišča U-I-166/17, tč. 23. 4 Gl. odločbo Ustavnega sodišča U-I-194/17, tč. 39. 5 Gl. odločbi Ustavnega sodišča U-I-166/17, tč. 14, in U-I-65/17, tč. 18. 6 Gl. odločbo Ustavnega sodišča U-I-166/17, tč. 11.