Jedro

Če je bila vknjižba vpisa maksimalne hipoteke neveljavna zaradi ničnosti notarskega zapisa sporazuma o ustanovitvi maksimalne hipoteke, je bila s tem kršena stvarna pravica lastnika nepremičnine, ki je dovolil vpis maksimalne hipoteke na svojih nepremičninah, torej njegova neomejena lastninska pravica v razmerju do tretjih.

Izbrisni upravičenec izbrisne tožbe ni vložil pač pa je z maksimalno hipoteko obremenjeno nepremičnino prenesel na pridobitelja. Z odsvojitvijo nepremičnine po materialnem pravu maksimalna hipoteka ni prenehala. Ker je po pridobitvi lastninske pravice na nepremičnini, na kateri je bila že v času pridobitve vknjižena maksimalna hipoteka, pridobitelj vložil izbrisno tožbo, kot da bi vstopil v čevlje odsvojitelja, je s tem posegel v pravno korist obeh strank sporazuma o zavarovanju z maksimalno hipoteko, torej tudi v pravico izbrisnega upravičenca, da sam odloči, ali naj izvedena pravica na premoženju, ki ga je odsvojil, ostane vpisana tudi po odsvojitvi premoženja, ali naj se ta izbriše in pod katerimi pogoji.

Odločitev o vzpostavitvi prejšnjega zemljiškoknjižnega stanja bi sicer pomenila vzpostavitev zemljiškoknjižnega stanja nepremičnine kot je v zemljiški knjigi obstajalo na dan pred vpisom maksimalne hipoteke. Tega pa tožeča stranka po nasprotni tožbi, glede na trditve v tožbi, očitno noče, prav tako pa ne niti odsvojitelj z maksimalno hipoteko obremenjene nepremičnine. Zato je v tem delu tožba nesklepčna.

Pridobitelj nepremičnine hoče z izbrisno tožbo doseči izboljšanje svojega statusnega položaja v primerjavi s položajem, ki ga je imel ob pridobitvi lastninske pravice na nepremičnini, česar pa po materialnem pravu ne more doseči brez volje zastavitelja. Izbrisno tožbo lahko kot izbrisni upravičenec posledično vloži v takem primeru le zastavitelj. Če bi jo vložil v korist pridobitelja, bi zahteval le izbris maksimalne hipoteke (izvedene pravice), ne pa tudi vzpostavitve prejšnjega zemljiškoknjižnega stanja. Pridobitelj nepremičnine pa bi bil upravičen vložiti izbrisno tožbo v konkretnem primeru zoper hipotekarnega upnika le, če bi od odsvojitelja nepremičnine kot izbrisnega upravičenca pridobil pravico zahtevati izbris vpisane izvedene pravice na pridobljeni nepremičnini, sicer pa ne. Zato pritožbeno sodišče pritrjuje pritožnici, da v okoliščinah konkretnega primera sodišče prve stopnje tožeči stranki po nasprotni tožbi kot pridobitelju nepremičnine ne bi smelo priznati aktivne legitimacije za izbrisno tožbo.

Izrek

I. Pritožbi zoper I. točko izreka se ugodi tako, da se zavrne tožbeni zahtevek, ki se glasi: „Ugotovi se, da je neveljavna vknjižba maksimalne hipoteke do višine 12.000.000,00 EUR z ID pravice 111, vpisane na podlagi notarskega zapisa sporazuma SV 002/2012 v korist imetnika Družba za upravljanje terjatev bank d.d., Ljubljana pri nepremičninah ID znak 000-1, ID znak 000-2, ID znak 000-3, ID znak 000-4, ID znak 000-5, ID znak 000-6, ID znak 000-7, ID znak 000-8, ID znak 000-9, ID znak 000-10, ID znak 000-11, ID znak 000-12, ID znak 000-13, ID znak 000-14, ID znak 000-15, ID znak 000-16, ID znak 000-17, ID znak 000-18, ID znak 000-19, ID znak 000-20, ID znak 000-21, ID znak 000-22, ID znak 000-23, ID znak 000-25, ID znak 000-28, ID znak 000-29, ID znak 000-30, ID znak 000-31, ID znak 000-32, ID znak 0000-33, ID znak 000-34, ID znak 000-35, ID znak 000-36, ID znak 000-37, ID znak 000-38, ID znak 000-39, ID znak 000-40, ID znak 000-41, ID znak 000-42, ID znak 000-43, ID znak 000-44, ID znak 000-45, ID znak 000-46, ID znak 000-47, ID znak 000-48, ID znak 000-49, ID znak 000-50, ID znak 000-51, ID znak 000-55, ID znak 000-56, ID znak 000-58, ID znak 0000-59, ID znak 000-60, ID znak 000-61, ID znak 000-68, ID znak 000-69, ID znak 000-70, ID znak 000-71, ID znak 001-0, ID znak 002-1, ID znak 002-2, ID znak 002-3, ID znak 002-4 in ID znak 002-5, ki je bila dovoljena s sklepom Okrajnega sodišča v Ljubljani Dn 226931/2012 z dne 16.10.2012, zato se izbriše in se vzpostavi prejšnje zemljiškoknjižno stanje.“

II. Glede pritožbe zoper preostali izpodbijani del sodbe se opravi pritožbena obravnava.

Obrazložitev

1. Z uvodoma citirano sodbo in sklepom je sodišče prve stopnje ugodilo zahtevku po nasprotni tožbi tako, da je ugotovilo, da je neveljavna vknjižba maksimalne hipoteke do višine 12.000,000,00 EUR z ID pravice 111, ki je vpisana na podlagi notarskega zapisa sporazuma SV 000/2012 v korist imetnika Družba za upravljanje terjatev bank d. d. L. pri nepremičninah ID znak 000-1, ID znak 000-2, ID znak 000-3, ID znak 000-4, ID znak 000-5, ID znak 000-6, ID znak 000-7, ID znak 000-8, ID znak 000-9, ID znak 000-10, ID znak 000-11, ID znak 000-12, ID znak 000-13, ID znak 000-14, ID znak 000-15, ID znak 000-16, ID znak 000-17, ID znak 000-18, ID znak 000-19, ID znak 000-20, ID znak 000-21, ID znak 000-22, ID znak 000-23, ID znak 000-25, ID znak 000-28, ID znak 000-29, ID znak 000-30, ID znak 000-31, ID znak 000-32, ID znak 000-33, ID znak 000-34, ID znak 000-35, ID znak 000-36, ID znak 000-37, ID znak 000-38, ID znak 000-39, ID znak 000-40, ID znak 000-41, ID znak 000-42, ID znak 000-43, ID znak 000-44, ID znak 000-45, ID znak 000-46, ID znak 000-47, ID znak 000-48, ID znak 000-49, ID znak 000-50, ID znak 000-51, ID znak 000-55, ID znak 000-56, ID znak 000-58, ID znak 000-59, ID znak 000-60, ID znak 000-61, ID znak 000-68, ID znak 000-69, ID znak 000-70, ID znak 000-71, ID znak 001-0, ID znak 002-1, ID znak 002-2, ID znak 002-3, ID znak 002-4 in ID znak 002-5, ki je bila dovoljena s sklepom Okrajnega sodišča v Ljubljani Dn 226931/2012 z dne 16.10.2012, zato se izbriše in se vzpostavi prejšnje zemljiškoknjižno stanje (I. točka izreka). Zavrnilo je tožbeni zahtevek po hipotekarni tožbi, da je tožena stranka P. d. o. o. dolžna dopustiti prodajo sledečih nepremičnin: ID znak: parcela 001-0, ID znak: del stavbe 002-1, ID znak: del stavbe 002-2, ID znak: del stavbe 002-3, ID znak: del stavbe 002-4, ID znak: del stavbe 002-5, ID znak: del stavbe 000-1, ID znak: del stavbe 000-2, ID znak: del stavbe 000-3, ID znak: del stavbe 000-4, ID znak: del stavbe 000-5, ID znak: del stavbe 000-6, ID znak: del stavbe 000-7, ID znak: del stavbe 000-8, ID znak: del stavbe 000-9, ID znak: del stavbe 000-10, ID znak: del stavbe 000-11, ID znak: del stavbe 000-12, ID znak: del stavbe 000-13, ID znak: del stavbe 000-14, ID znak: del stavbe 000-15, ID znak: del stavbe 000-16, ID znak: del stavbe 000-17, ID znak: del stavbe 000-18, ID znak: del stavbe 000-19, ID znak: del stavbe 000-20, ID znak: del stavbe 000-21, ID znak: del stavbe 000-22, ID znak: del stavbe 000-23, ID znak: del stavbe 000-25, ID znak: del stavbe 000-28, ID znak: del stavbe 000-29, ID znak: del stavbe 000-30, ID znak: del stavbe 000-31, ID znak: del stavbe 000-32, ID znak: del stavbe 000-33, ID znak: del stavbe 000-34, ID znak: del stavbe 000-35, ID znak: del stavbe 000-36, ID znak: del stavbe 000-37, ID znak: del stavbe 000-38, ID znak: del stavbe 000-39, ID znak: del stavbe 000-40, ID znak: del stavbe 000-41, ID znak: del stavbe 000-42, ID znak: del stavbe 000-43, ID znak: del stavbe 000-44, ID znak: del stavbe 000-45, ID znak: del stavbe 000-46, ID znak: del stavbe 000-47, ID znak: del stavbe 000-48, ID znak: del stavbe 000-49, ID znak: del stavbe 000-50, ID znak: del stavbe 000-51, ID znak: del stavbe 000-55, ID znak: del stavbe 000-56, ID znak: del stavbe 000-58, ID znak: del stavbe 000-59, ID znak: del stavbe 000-60, ID znak: del stavbe 000-61, ID znak: del stavbe 000-68, ID znak: del stavbe 000-69, ID znak: del stavbe 000-70 in ID znak: del stavbe 000-71, v izvršilnem postopku in poplačilo zavarovane terjatve tožeče stranke v višini 2.189.365,29 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 17. 8. 2018 dalje do plačila, s pravdnimi stroški tega postopka ter izvršilnimi stroški, iz dobljenih sredstev v vrstnem redu vknjižene hipoteke z ID pravice: 111, vendar v tem vrstnem redu največ do višine 12.000.000,00 EUR (II. točka izreka). Zaradi delnega umika tožbe glede poplačila zavarovane terjatve v višini 957.868,72 EUR in zakonskih zamudnih obresti od zneska 3.147.234,01 EUR od vložitve tožbe do vključno 16. 8. 2018, je postopek v tem delu s sklepom ustavilo (III. točka izreka). Tožeči stranki (toženi po nasprotni tožbi) je še naložilo plačilo pravdnih stroškov nasprotne stranke v višini 16.914,25 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi (IV. točka izreka).

2. Tožeča stranka (tožena po nasprotni tožbi) se je zoper sodbo pravočasno pritožila. Navedla je, da jo izpodbija v I., II. in IV. točki izreka iz vseh razlogov iz prvega odstavka 338. člena ZPP in višjemu sodišču predlagala, da ji ugodi ter izpodbijano sodbo spremeni tako, da zavrne tožbeni zahtevek po nasprotni tožbi, ugodi pa tožbenemu zahtevku tožeče stranke z ustrezno stroškovno posledico, podredno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in vrne v ponovno odločanje prvostopenjskemu sodišču. Priglasila je pritožbene stroške.

3. Tožena stranka (tožeča po nasprotni tožbi) je na pritožbo odgovorila, da ni utemeljena in je višjemu sodišču predlagala, da jo zato v celoti zavrne in izpodbijano sodbo potrdi, nasprotni stranki pa naloži še plačilo stroškov pritožbenega postopka. Priglasila je stroške odgovora na pritožbo.

4. Pritožba zoper I. točko izreka je utemeljena.

5. Sodišče prve stopnje je obravnavalo zahtevek po tožbi in nasprotni tožbi v ponovljenem postopku. Ugodilo je zahtevku iz nasprotne tožbe, tako da je izbrisalo vpis maksimalne hipoteke in vzpostavilo prejšnje zemljiškoknjižno stanje. Posledično je tožbeni zahtevek tožeče stranke na podlagi izbrisane maksimalne hipoteke zavrnilo.

6. Kot pravno podlago je sodišče prve stopnje uporabilo določbo drugega odstavka 146. člena Stvarnopravnega zakonika (SPZ), ki določa, da se lahko z maksimalno hipoteko zavaruje posamezna terjatev ali terjatve, ki izvirajo iz določenega pravnega razmerja, katerih višina v trenutku ustanovitve ni določena. Sledilo je stališču iz nasprotne tožbe, da je sporazum o ustanovitvi maksimalne hipoteke ničen, če se nanaša na terjatev, katere višina je v trenutku ustanovitve maksimalne hipoteke določena. Smiselno je ugotovilo, da je imela X. banka d. d. kot pravna prednica tožeče stranke DUTB d. d. sicer podlago za pridobitev maksimalne hipoteke v določbah Pogodbe o zastavi nepremičnine št. 001/2012 (A19), ki pa je ob ustanovitvi maksimalne hipoteke ni uporabila, saj se nanjo ni sklicevala. Če bi ji zastavni dolžnik dovolil vpis maksimalne hipoteke na podlagi te pogodbe, bi bila pridobljena maksimalna hipoteka veljavna. Ker pa ji je izdal zemljiškoknjižno dovolilo za vpis maksimalne hipoteke na drugi podlagi in sicer na podlagi Dodatka k Sporazumu o zavarovanju terjatve št. SV 000/2012, ta pa se ne nanaša na bodoče pač pa le na obstoječe terjatve, katerih višina je bila ob ustanovitvi maksimalne hipoteke že znana in tudi določena, je zaključilo, da je podlaga za izdajo zemljiškoknjižnega dovolila, kot tudi samo zemljiškoknjižno dovolilo, nično. Zato je s sodbo vpis, ki temelji na ničnem zemljiško knjižnem dovolilu, izbrisalo in odločilo, da se vzpostavi prejšnje zemljiškoknjižno stanje, tako kot je to z nasprotno tožbo zahtevala tožeča stranka.

**Relevantno dejansko stanje**

7. Pravna prednica tožeče stranke je kot kreditodajalka sklenila z družbo G. d. o. o. kot kreditojemalko Pogodbo o kratkoročnem kreditu št. 1/09 za 2.500.000,00 EUR. K pogodbi 1/09 je sklenila 6 aneksov. Po stanju odprtih postavk na dan 13. 5. 2016 je znašala odprta terjatev kreditodajalke do kreditojemalke po tej pogodbi z aneksi 2.500.000,00 EUR, skupaj s pogodbenimi in zamudnimi obrestmi pa 3.147.234,01 EUR. Družba G. d. o. o. je spremenila firmo v R. d. o. o., nad katero se je začel stečajni postopek.

8. Ob sklenitvi pogodbe 1/09 je bil sklenjen Sporazum o zavarovanju terjatve opr. št. SV 000/09 notarke A. A. z dne 27. 3. 2009. Na njegovi podlagi je bila za zavarovanje denarne terjatve upnika do dolžnika iz pogodbe 1/09 ustanovljena hipoteka na nepremičninah parc. št. 1174, 1119/3, 1470 in 1171/1 k. o. X. 9. Pogodbeni stranki sta 24. 9. 2012 sklenili Pogodbo o zastavi nepremičnin številka 000/2012 z dne 24. 9. 2012, s katero sta dogovorili (glede vseh obstoječih obveznosti na podlagi več pogodb in glede bodočih obveznosti) ustanovitev maksimalne hipoteke do najvišjega zneska 12.000.000,00 EUR. Dne 1. 10. 2012 sta pogodbeni stranki sklenili Dodatek k sporazumu o zavarovanju terjatve z dne 27. 3. 2009 in sicer v obliki notarskega zapisa opr. št. SV 000/12 notarja B. B. V tretjem členu sta pogodbeni stranki ugotovili, da želita urediti dodatno zavarovanje, ki izhaja iz Pogodbe o kratkoročnem kreditu št. 1/09 z ustanovitvijo maksimalne hipoteke do najvišjega zneska 12.000.000,00 EUR na naštetih nepremičninah, na katerih je pri osnovnem pravnem položaju kot izključni lastnik vpisan zastavitelj. V četrtem členu je zastavitelj izrecno in nepogojno izjavil, da dovoljuje, da se terjatev po kreditni pogodbi, vseh aneksih, sporazumu o zavarovanju in dodatku k sporazumu, zavaruje z ustanovitvijo in vknjižbo hipoteke za zavarovanje najvišjega zneska v višini 12.000.000,00 EUR, z zapadlostjo na odpoklic, z vsemi modalitetami, razvidnimi iz pogodbe, pripadajočih aneksov, sporazuma in iz dodatka k sporazumu, na nepremičninah, ki so navedene v nadaljevanju, vse v korist upnika X. banka d. d. Izjavo je podpisal zakoniti zastopnik zastavitelja C. C. Iz navedenega notarskega zapisa izhaja tudi ugotovitev, da je dolžnik in zastavitelj spremenil statusno obliko iz d. d. v d. o. o. 10. Na podlagi izjave zakonitega zastopnika zastavitelja, da dovoljuje vknjižbo, je sodišče pri nepremičninah, ki so predmet spora po tožbi, vpisalo maksimalno hipoteko. V času izdaje zemljiškoknjižnega dovolila je šlo za sledeče nepremičnine: z ID znakom 001-0, z ID znakom 001-1 in z ID znakom 001-2. V naravi predstavlja nepremičnina del objekta S. v k. o. Y. Zastavitelj R. d. o. o. ni nikoli zahteval ugotovitve ničnosti vpisa maksimalne hipoteke in vzpostavitve prejšnjega zemljiškoknjižnega stanja.

11. Po vpisu maksimalne hipoteke v zemljiško knjigo, je v letu 2013 dolžnik in zastavitelj R. d. o. o. sporne obremenjene nepremičnine prenesel na toženo stranko, ki je sedaj vpisana kot lastnica teh, z maksimalno hipoteko obremenjenih nepremičnin in ki z nasprotno tožbo zahteva izbris maksimalne hipoteke in vzpostavitev prejšnjega zemljiškoknjižnega stanja.

12. Iz neprerekanih trditev še izhaja, da ima zastavitelj R. d. o. o. - v stečaju 74% poslovni delež v toženi stranki, da je direktor tožene stranke C. C., ki je bil tudi direktor zastavitelja vse do začetka stečajnega postopka in da je bil zastavitelj v 100% lasti družbe O. d. o. o., ta pa v 100% lasti C. C. 13. Tožeča stranka je 28. 4. 2016 v stečajnem postopku nad dolžnikom prijavila terjatev po kreditni pogodbi 1/09 v višini 3.123.569,41 EUR in ločitveno pravico na nepremičninah (ki niso predmet te pravde) ter na 74% poslovnem deležu stečajnega dolžnika v toženi stranki. Terjatev in ločitvene pravice so dolžniku priznane. Na podlagi unovčenega premoženja posebne stečajne mase (poslovni delež dolžnika v družbi P. d. o. o. še ni bil unovčen) je bila tožeča stranka v stečajnem postopku delno poplačana (do izdaje prvostopenjske sodbe 16. 8. 2018 v višini 1.527.418,95 EUR), zato se je njena terjatev, zavarovana s hipoteko na premoženju tožene stranke, ustrezno znižala.

**K izbrisni tožbi**

14. Po prvem odstavku 243. člena ZZK-1 je z izbrisno tožbo mogoče izpodbijati vknjižbo obligacijske ali stvarne pravice. V konkretnem primeru tožena stranka izpodbija vknjižbo vpisa maksimalne hipoteke kot stvarne pravice, ki je vpisana v korist tožeče stranke na njenih nepremičninah. Vpis je dovolil odsvojitelj nepremičnine in tožena stranka trdi, da je bila izpodbijana vknjižba neveljavna že takrat, ko je bila opravljena, ker temelji na ničnem sporazumu o zavarovanju, ki je zapisan v obliki notarskega zapisa opr. št. SV 000/12 notarja B. B. in posledično na neučinkovitem zemljiškoknjižnem dovolilu osebe, ki ga je dala.

15. Če je bila vknjižba vpisa maksimalne hipoteke neveljavna zaradi ničnosti notarskega zapisa sporazuma o ustanovitvi maksimalne hipoteke, je bila s tem kršena stvarna pravica lastnika nepremičnine, ki je dovolil vpis maksimalne hipoteke na svojih nepremičninah, torej njegova neomejena lastninska pravica v razmerju do tretjih. V smislu določbe 2. točke prvega odstavka 243. člena ZZK-1 je on tudi izbrisni upravičenec, ki ima kot oseba, ki je sklenila ničen sporazum o zavarovanju svoje terjatve z maksimalno hipoteko in ki je podpisala neučinkovito zemljiškoknjižno dovolilo za vpis maksimalne hipoteke v zemljiško knjigo na svoje nepremičnine, zoper osebo, s katero je sklenila ničen sporazum o zavarovanju svoje terjatve z maksimalno hipoteko in v korist katere je maksimalna hipoteka vknjižena, zahtevek na izbris vknjižbe vpisa maksimalne hipoteke.

16. Izbrisni upravičenec izbrisne tožbe ni vložil pač pa je z maksimalno hipoteko obremenjeno nepremičnino prenesel na pridobitelja. Z odsvojitvijo nepremičnine po materialnem pravu maksimalna hipoteka ni prenehala. Ker je po pridobitvi lastninske pravice na nepremičnini, na kateri je bila že v času pridobitve vknjižena maksimalna hipoteka, pridobitelj vložil izbrisno tožbo, kot da bi vstopil v čevlje odsvojitelja, je s tem posegel v pravno korist obeh strank sporazuma o zavarovanju z maksimalno hipoteko, torej tudi v pravico izbrisnega upravičenca, da sam odloči, ali naj izvedena pravica na premoženju, ki ga je odsvojil, ostane vpisana tudi po odsvojitvi premoženja, ali naj se ta izbriše in pod katerimi pogoji.

17. Odločitev o vzpostavitvi prejšnjega zemljiškoknjižnega stanja bi sicer pomenila vzpostavitev zemljiškoknjižnega stanja nepremičnine kot je v zemljiški knjigi obstajalo na dan pred vpisom maksimalne hipoteke. Tega pa tožeča stranka po nasprotni tožbi, glede na trditve v tožbi, očitno noče, prav tako pa ne niti odsvojitelj z maksimalno hipoteko obremenjene nepremičnine. Zato je v tem delu tožba nesklepčna.

18. Pridobitelj nepremičnine hoče z izbrisno tožbo doseči izboljšanje svojega statusnega položaja v primerjavi s položajem, ki ga je imel ob pridobitvi lastninske pravice na nepremičnini, česar pa po materialnem pravu ne more doseči brez volje zastavitelja. Izbrisno tožbo lahko kot izbrisni upravičenec posledično vloži v takem primeru le zastavitelj. Če bi jo vložil v korist pridobitelja, bi zahteval le izbris maksimalne hipoteke (izvedene pravice), ne pa tudi vzpostavitve prejšnjega zemljiškoknjižnega stanja. Pridobitelj nepremičnine pa bi bil upravičen vložiti izbrisno tožbo v konkretnem primeru zoper hipotekarnega upnika le, če bi od odsvojitelja nepremičnine kot izbrisnega upravičenca pridobil pravico zahtevati izbris vpisane izvedene pravice na pridobljeni nepremičnini, sicer pa ne. Zato pritožbeno sodišče pritrjuje pritožnici, da v okoliščinah konkretnega primera sodišče prve stopnje tožeči stranki po nasprotni tožbi kot pridobitelju nepremičnine ne bi smelo priznati aktivne legitimacije za izbrisno tožbo.

19. Ne glede na navedeno zavzeto stališče pa je pritožbeno sodišče v nadaljevanju presojalo še pritožbene trditve, s katerimi pritožnica izpodbija tudi presojo sodišča prve stopnje, da je sporazum o ustanovitvi maksimalne hipoteke ničen, ker z njim pogodbeni stranki nista zavarovali bodočih terjatev. Med strankama sporazuma o zavarovanju je bilo doseženo soglasje volj glede narave zavarovanja, podlage in predmeta obveznosti. Pritožbeno sodišče pritrjuje pritožnici, da je sodišče prve stopnje ob odsotnosti trditev o kakršnikoli zmoti v izjavi volje dolžnika, da ustanovi maksimalno hipoteko in ne navadne hipoteke na nepremičninah v k. o. Y, neutemeljeno sledilo tožeči stranki po nasprotni tožbi, da zastavni dolžnik ni dovolil vpisa maksimalne hipoteke tudi na podlagi Pogodbe o zastavi nepremičnine št. 001/2012 (A19). Ni niti logično niti smiselno, da je to pogodbo sklenil, če ni hotel ustanoviti maksimalne hipoteke. Pri tem je treba dati prednost izjavi prave volje, to pa je dolžnik izjavil tako v prej citirani pogodbi kot v zemljiškoknjižnem dovolilu za vpis maksimalne hipoteke, iz katerega ta volja tudi posredno izhaja. Da je z banko ob sklenitvi sporazuma o zavarovanju terjatev z maksimalno hipoteko dolžnik že zaključil poslovanje (na primer pri njej zaprl račun) pa iz podatkov spisa ne izhaja. Glede na vse povedano se izkaže, da je zmotno stališče, da je bila sklenitev sporazuma o zavarovanju terjatev z maksimalno hipoteko pogodbenima strankama s prisilnim predpisom prepovedana. To pa hkrati pomeni, da nima elementov ničnosti v smislu prvega odstavka 86. člena OZ.

20. Zato je pritožbeno sodišče v delu, ki je zrel za odločitev, pritožbi ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje v delu, ki se nanaša na zahtevek iz nasprotne tožbe na izbris maksimalne hipoteke in vzpostavitev prejšnjega zemljiškoknjižnega stanja spremenilo tako, da ga je v celoti zavrnilo (358. člen ZPP).

21. Glede pritožbe zoper II. točko izreka sodbe (ki se nanaša na tožbeni zahtevek po tožbi) pa je senat pritožbenega sodišča na seji spoznal, da je zaradi zmotne uporabe materialnega prava v tem delu dejansko stanje ostalo nepopolno ugotovljeno, kar terja izvedbo pritožbene obravnave. O pritožbi zoper sodbo o zavrnitvi tožbenega zahtevka na podlagi hipotekarne tožbe in o plačilu pravdnih stroškov bo zato pritožbeno sodišče odločilo po izvedeni pritožbeni obravnavi. Takrat bo glede na dosežen uspeh odločilo tudi o vseh stroških pritožbenega postopka.