Jedro

Toženka je dejansko stanje, na katerega je oprla svojo odločitev, ugotovila ob uporabi pravil o dokaznem bremenu in prosti presoji dokazov, in sicer je presodila, da tožnica z izpisom, ki dokazuje le, da je bilo 15. 9. 2017 ob 13:47:19 uri s telefonske številke stranke z interesom na številko 4040 poslano SMS sporočilo, ni izpolnila dokaznega bremena za svoje trditve.

Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

1. Tožena stranka je z izpodbijano odločbo ugodila predlogu za razrešitev spora, ki ga je podal A.A. (v nadaljevanju stranka z interesom), in sicer tako, da je tožnici naložila, naj stranki z interesom v roku petnajstih dni od vročitve te odločbe zaračunani znesek po postavki „Prenos podatkov v tujini“ na računu številka 1710147892823 z dne 18. 10. 2017 v višini 373,73 evrov z DDV zniža tako, da ta znesek znaša 61,00 evrov z DDV. Odločila je še, da posebni stroški v postopku izdaje odločbe niso nastali.

2. Iz obrazložitve odločbe izhaja, da je sporen strošek prenosa podatkov v tujini nad doseženim limitom 61,00 evrov z DDV. Toženka je ugotovila, da sta bili 15. 9. 2017 izven držav članic EU/EEA opravljeni dve seji prenosa podatkov. Tekom prve seje v omrežju bosanskega operaterja je bilo prenesenih 1.85 MB, za kar je tožnik stranki z interesom po veljavnem ceniku zaračunal 16,51 evrov z DDV. Sporna pa je druga seja v omrežju črnogorskega operaterja, ki se je začela ob 13:42:59 in končala ob 13:54:39, med katero je bilo prenesenih 40,14 MB podatkov, kar po veljavnem ceniku znaša 357,22 evrov z DDV.

3. Toženka odločitev opira na 15. člen Uredbe 531/2012 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 13. junija 2012 o gostovanju v javnih mobilnih komunikacijskih omrežjih v Uniji, spremenjena z Uredbo (EU) 2015/2120 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 25. novembra 2015 in Uredbo (EU) 2017/920 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 17. maja 2017 (v nadaljevanju Uredba), na dogovorjeno finančno mejo 61,00 evrov, pri kateri mora operater onemogočiti nadaljnji promet, in pravila o dokaznem bremenu. Ugotavlja, da tožnica ni uspela dokazati, da je stranka z interesom 15. 9. 2017 ob 13:47:19 uri prek SMS sporočila potrdila nadaljnjo uporabo podatkovnega prenosa (kar je stranka z interesom zanikala), saj podatkov ni shranila do zaključka postopka pred toženko, čeprav ji je bila najkasneje od prejema reklamacije 24. 10. 2017 znano, da se stranka z interesom ne strinja s spornim zaračunavanjem.

4. Tožnica se z izpodbijano odločbo ne strinja in zoper njo vlaga tožbo. V njej med drugim navaja, da je med vzpostavljeno sejo prenosa podatkov stranki z interesom poslala sporočili o doseženih 80 % finančne omejitve in doseženi finančni omejitvi ter navodili za vklop nadaljnjega prenosa podatkov, da se je ob doseženem finančnem limitu prenos podatkov tekom seje ustavil, pri čemer je seja ostala aktivna, prenos podatkov pa se je nadaljeval po prejetem ukazu, ki ga je stranka z interesom poslala 15. 9. 2017 ob 13:47:19 uri s SMS sporočilom in zahtevano ključno besedo „TUJINA NAPREJ“. To pomeni, da je stranka z interesom skladno z navodili in aktivnim ravnanjem izrazila voljo za nadaljnji prenos podatkov, kar pomeni, da je prenos potekal v skladu s tretjim odstavkom 15. člena Uredbe, količina prenosa pa je bila pravilno zaračunana.

5. V zvezi s toženkinim stališčem, da ni uspela dokazati, da je stranka z interesom potrdila nadaljnji prenos podatkov, ker ni razvidna vsebina SMS sporočila, navaja, da je SMS sporočilo, ki sproži nadaljnji prenos podatkov, sistemsko sporočilo, kar pomeni, da informacijski sistem omogoči nadaljnji prenos le v primeru, ko naročnik pošlje SMS sporočilo s ključnim besedilom, v konkretnem primeru „TUJINA NAPREJ“, ne pa s katerikoli drugo vsebino, v zvezi s čemer predlaga z zaslišanje pri njej zaposlenega strokovnjaka. Ker iz tega izhaja, da je SMS sporočilo stranke z interesom povzročilo nadaljnji prenos podatkov, saj ga sicer sistem sploh ne bi zaznal, je trditev toženke o nedokazani zahtevi stranke z interesom za nadaljnji prenos, na kar opira svojo odločbo, neutemeljena, napačna in v nasprotju s predloženimi dokazi. Navaja še, da v postopku vklopa nadaljnjega prenosa podatkov in obračunu opravljenih storitev ni bilo ugotovljenih nepravilnosti, zato je strošek prenosa pravilno zaračunan.

6. Sodišče je tožbo vročilo v odgovor toženki in stranki z interesom.

7. Toženka v odgovoru na tožbo med drugim navaja, da tožničinih navedb, da se je prenos podatkov po doseženem limitu ustavil, seja pa je ostala aktivna, ni mogoče z gotovostjo preveriti, saj jih tožnica ni izkazala. Navedba, da sistem brez SMS sporočila s ključnim besedilom ne bi omogočil nadaljnjega prenosa, je nedovoljena tožbena novota. Meni, da tožnikove navedbe ne izkazujejo, da je stranka z interesom res poslala SMS sporočilo s ključnim besedilom, saj sistem zabeleži vsako SMS sporočilo, zato samo dejstvo, da je bilo SMS sporočilo poslano, ne izkazuje, da je bilo v njem zahteva za nadaljevanje prenosa podatkov. Navaja, da operaterji za vsakega končnega uporabnika toženki predložijo ti. izpis iz SMS centrale, iz katerega je praviloma razvidna vsebina poslanih in prejetih SMS sporočil. Tožnica pa za svoje trditve, da je stranka z interesom poslala SMS sporočilo s ključno vsebino, ni predložila dokazov. Prav tako tožnica ni predložila dokazov, da se je prenos podatkov po doseženem limitu ob 13:43:13 uri sploh prekinil, kot bi se skladno z Uredbo moral, niti da se je po prejemu SMS sporočila ob 13:47 nadaljeval, ter da je bila vmes seja sicer aktivna, prenos podatkov pa se ni vršil. Tožnica je namreč na poziv toženke za predložitev podatkov, pavšalno odgovorila, da podatkov za 15. 9. 2017 nič več ne hrani. Dodaja, da je operater tisti, ki ima tehnična sredstva, da izkaže podatke v zvezi s prometom, pri čemer mu zakon daje pravico do hranjenja podatkov o prometu najmanj, dokler o njih teče spor, ter dolžnost da toženki te podatke posreduje. Tožnici je bil najkasneje ob obravnavi reklamacije znano, da se stranka z interesom ne strinja s spornim zaračunavanjem, pa podatkov kljub temu ni shranila, čeprav so za njene trditve ključni. Navaja še, da se ustne obravnave ni udeležila in da je bila seznanjena z vsemi navedbami stranke z interesom, vključno s trditvijo, da tožnikova trditev o pošiljanju SMS sporočila s ključno besedo ne drži. 8. Stranka z interesom v odgovoru na tožbo predlaga zavrnitev tožbe. Dodaja še, da je vse od prejema računa in vloženega ugovora zahteval izpise prometa in opravljenih storitev, ki pa jih ga tožnica ni predložila.

9. Tožba ni utemeljena.

10. V obravnavani zadevi je toženka na podlagi drugega odstavka 218. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1) odločila v sporu iz druge alineje prvega odstavka 217. člena ZEKom-1 (spori končnih uporabnikov).

11. V tem primeru je sporno, ali je tožnica stranki z interesom pravilno zaračunala prenos podatkov, ki je bil 15. 9. 2017 opravljen v tujini (izven držav članic EU), in sicer v skupni višini 373,73 evrov.

12. Izpodbijana odločitev temelji na določbah tretjega odstavka 15. člena Uredbe. V prvem pododstavku tretjega odstavka 15. člena Uredbe je določeno, da vsak ponudnik storite gostovanja vsem svojim uporabnikom gostovanja omogoči, da se namerno in brezplačno odločijo za možnost prejemanja informacij o skupnem seštevku porabe (...), ki bo zagotovila, da skupna poraba reguliranih storitev podatkovnega gostovanja, z izjemo MMS, za katere se zaračunava po enoti, brez izrecnega soglasja uporabnika v določenem obdobju uporabe ne preseže določene finančne meje. V skladu s šestim in sedmim pododstavkom tretjega odstavka 15. člena Uredbe (in v zvezi s prvim pododstavkom šestega odstavka istega člena Uredbe, ki se nanaša na gostovanje zunaj Unije) je ponudnik storitev dolžan poslati ustrezno obvestilo, ko poraba storitev podatkovnega gostovanja doseže 80 % dogovorjene finančne ali količinske meje. Če bi bila ta finančna ali količinska meja drugače presežena, se na mobilno napravo uporabnika gostovanja pošlje obvestilo. V tem obvestilu je naveden postopek, ki ga mora upoštevati uporabnik, če želi še naprej uporabljati te storitve, in stroške, povezane z vsako dodatno porabljeno enoto. Če se uporabnik gostovanja ne odzove v skladu s prejetim obvestilom, mu ponudnik storitev gostovanja takoj preneha zagotavljati in zaračunavati regulirane storitve podatkovnega gostovanja, dokler uporabnik gostovanja ne zahteva nadaljnjega ali ponovnega zagotavljanja teh storitev. Iz 87. točke uvodnih pojasnil Uredbe pa sicer izhaja, da je namen te ureditve preprečiti presenečenja zaradi visokih računov gostovanja v tujini.

13. Iz namena in vsebine navedene ureditve izhaja, da je ponudnik storitev gostovanja ob doseženi dogovorjeni finančni meji porabe storitev podatkovnega gostovanja dolžan prekiniti prenos in zaračunavanje podatkov, z zagotavljanjem prenosa podatkov pa lahko nadaljuje šele po prejemu izrecne zahteve uporabnika. Navedeno hkrati pomeni, da je ponudnik storitev tisti, ki nosi materialnopravno trditveno in dokazno breme za to, da je po doseženi dogovorjeni finančni meji porabe storitev podatkovnega gostovanja od uporabnika prejel zahtevo za nadaljevanje zagotavljanje prenosa podatkov. To je namreč predpostavka, da uporabniku lahko upravičeno zaračuna prenos podatkov tudi nad doseženo finančno mejo.

14. V obravnavanem primeru ni sporno, da je bila v smislu navedenih določb Uredbe med tožnico in stranko z interesom dogovorjena finančna meja 61,00 evrov, sporno pa je, ali je tožnica po doseženi finančni omejitvi prejela zahtevo stranke z interesom za nadaljnje zagotavljanje prenosa podatkov v tujini, na podlagi česar jih je lahko to storitev tudi zaračunala.

15. Iz izpodbijane odločbe (in podatkov v upravnem spisu) izhaja, da je tožnica trdila, da je stranki z interesom ob 13:43:13 poslala dve SMS sporočili, in sicer naj bi jo v prvem obvestila, da je dosegla 80 % finančne omejitve, nastavljene za prenos podatkov v tujini, in navedla brezplačno stran, na kateri lahko spreminja svoje nastavitve, v drugem pa naj bi jo obvestila, da je dosegla omejitev prenosa podatkov v tujini ter da naj za nadaljnjo uporabo podatkovnega prenosa v tujini odgovori na ta SMS s ključnim besedilom TUJINA NAPREJ. Trdila je tudi, da ji je stranka z interesom ob 13:47:19 poslala SMS sporočilo z navedenim ključnim besedilom, na podlagi česar ji je omogočila nadaljnji prenos podatkov. Stranka z interesom pa je tem trditvam ves čas postopka, ki ga je vodila toženka, nasprotovala in trdila, da na navedeni dan ni poslala SMS sporočila s ključnim besedilom.

16. Toženka je dejansko stanje, na katerega je oprla svojo odločitev, ugotovila ob uporabi pravil o dokaznem bremenu in prosti presoji dokazov, in sicer je presodila, da tožnica z izpisom, ki dokazuje le, da je bilo 15. 9. 2017 ob 13:47:19 uri s telefonske številke stranke z interesom na številko 4040 poslano SMS sporočilo, ni izpolnila dokaznega bremena za svoje trditve. Tožnica namreč kljub temu, da jo je toženka dne 5. 1. 2018 (v vabilu na ustno obravnavo) izrecno pozvala, naj predloži izpis iz SMS centrale, iz katerega bo razvidna vsebina SMS sporočil, poslanih 15. 9. 2017, vsebine spornega SMS sporočila ni izkazala, niti se ni udeležila ustne obravnave, temveč je toženki sporočila, da podatkov z dne 15. 9. 2017 več ne beleži. Toženka je ob tej presoji še upoštevala, da je bila tožnica od začetka postopka pred toženko seznanjena, da stranka z interesom nasprotuje njenim trditvam o poslanem SMS sporočilu s ključno besedo TUJINA NAPREJ, da bi s t. i. izpisi iz SMS centrale lahko izkazala vsebino SMS sporočil ter da je imela v drugem odstavku 151. člena ZEKom-1 podlago za to, da podatke hrani do popolnega plačila storitve, vendar najdlje do preteka zastaralnega roka, skladno s šestim odstavkom istega člena pa jih je na pisno zahtevo, ki je vložena zaradi reševanja sporov, zlasti sporov v zvezi z medsebojnim povezovanjem ali zaračunavanjem, dolžna posredovati toženki.

17. Tožnica navedenih okoliščin, na katere je toženka oprla svojo presojo, v tožbi ne prereka, trdi pa, da je toženkina dokazna ocena napačna, ker je SMS sporočilo, ki sproži nadaljnji prenos podatkov sistemsko sporočilo, kar pomeni, da informacijski sistem omogoči nadaljnji prenos podatkov le v primeru, če je poslano besedilo s točno navedeno ključno besedo, to pa dokazuje s predlaganim zaslišanjem pri njej zaposlenega strokovnjaka.

18. Toženka v odgovoru na tožbo utemeljeno opozarja, da sta navedena tožbena trditev o sistemski naravi SMS sporočila in predlagan dokaz nedovoljena tožbena novota v smislu 52. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1). Tožnica namreč tega dejstva ni zatrjevala in dokazovala že v postopku izdaje izpodbijane odločbe, čeprav bi to lahko storila, saj ji je bilo že od začetka upravnega postopka znano, da je vsebina SMS sporočila sporna. Tožnica, ki je kot ponudnik storitev telekomunikacij sicer strokovnjak na tem področju, pa v tožbi tudi ne navaja nobenih razlogov, zakaj navedenega dejstva in dokaza ni uveljavljala že v upravnem postopku, čeprav bi v skladu s 52. členom ZUS-1 to morala.

19. Ker torej toženka pravno odločilno okoliščino, na kateri temelji izpodbijana odločitev izpodbija z navedbo in dokazom, ki po ZUS-1 nista dovoljena, drugega, s čimer bi vsebinsko nasprotovala toženkini dokazni oceni, pa v tožbi ne navaja, s tožbo ne more uspeti.

20. Glede na navedeno je sodišče tožbo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 kot neutemeljeno zavrnilo. Ker po povedanem tožnica v tožbi navaja zgolj tista nova dejstva in dokaze, ki jih skladno s 52. člen ZUS-1 ne more upoštevati, je sodišče v skladu z drugo alinejo drugega odstavka 59. člena ZUS-1 odločilo brez glavne obravnave.

21. Odločitev o stroških temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem trpi vsaka stranka svoje stroške postopka, če sodišče tožbo zavrne.