Jedro

V postopku javnega naročanja gre oškodovanemu ponudniku pravno varstvo v odškodninskem postopku tako v primeru, ko lahko uspešno uveljavlja izpodbojnost pogodbe, kot tudi v primeru drugih kršitev pravil o javnem naročanju, ki ne sodijo med razloge za izpodbojnost pogodbe po 44. členu ZPVPJN.

ZPVPJN ne določa roka za vložitev odškodninske tožbe zaradi kršitve drugih pravil javnega naročanja. ZPVPJN tudi ne določa, da bi bilo uveljavljanje izpodbojnosti pogodbe procesna predpostavka odškodninske tožbe.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi, izpodbijani sklep se razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

II. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži do končne odločbe.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom zavrglo tožbo tožeče stranke. Tožeči stranki je naložilo, da je dolžna toženi stranki v 15-tih dneh povrniti stroške pravdnega postopka v višini 4.443,24 EUR, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka izpolnitvenega roka dalje do izpolnitve obveznosti.

2. Zoper navedeni sklep je vložila pravočasno pritožbo tožeča stranka. Uveljavljala je vse tri pritožbene razloge iz prvega odstavka 338. člena ZPP. Pritožbenemu sodišču je predlagala, da pritožbi ugodi ter izpodbijani sklep razveljavi in zadevo vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje, toženi stranki pa naloži plačilo pravdnih stroškov.

3. Tožena stranka je vložila odgovor na pritožbo. Pritožbenemu sodišču je predlagala, da pritožbo kot neutemeljeno zavrne in izpodbijani sklep potrdi, tožeči stranki pa naloži, da toženi stranki povrne stroške pritožbenega postopka.

4. Obe pravdni stranki sta vložili še nadaljnje vloge (replika tožeče stranke z dne 20. 11. 2020, duplika tožene stranke z dne 16. 12. 2020 ter replika tožeče stranke z dne 23. 1. 2021). Te vloge obeh pravdnih strank so bile vložene po preteku pritožbenega roka oziroma po poteku roka za odgovor na pritožbo, zato navedb v teh vlogah pritožbeno sodišče pri obravnavanju sedaj izpodbijanega sklepa ne more upoštevati (prvi odstavek 333. člena ZPP v zvezi z drugim odstavkom 343. člena ZPP ter drugi v zvezi s prvim odstavkom 344. člena ZPP).

5. Pritožba je utemeljena.

6. V izpodbijanem sklepu je sodišče prve stopnje ugotovilo naslednje pravno relevantno dejansko stanje. Tožena stranka je dne 13. 7. 2015 na Portalu javnih naročil objavila javno naročilo št. objave JN 000/2015 z nazivom ... Iz odločitve o oddaji javnega naročila z dne 3. 3. 2016 nadalje izhaja, da je tožena stranka navedeno javno naročilo oddala izbranemu ponudniku, to je konzorciju T. d. d. in A. Tožeča stranka kot neizbrani ponudnik je vložila zahtevek za revizijo, ki ga je Državna revizijska komisija zavrnila s sklepom z dne 29. 7. 2016. Dne 6. 9. 2016 je bila nato sklenjena Pogodba med naročnikom (toženo stranko) in izbranim ponudnikom. K pogodbi sta v nadaljevanju naročnik in izbrani ponudnik sklenila 10 aneksov, zadnjega 12. 6. 2019. Tožena stranka je Pogodbo ter vse navedene anekse k Pogodbi objavila na Portalu javnih naročil, pri čemer je bila Pogodba objavljena dne 9. 9. 2016, aneksi pa v obdobju od 10. 2. 2017 do 1. 7. 2019. 7. Tožeča stranke je zoper toženo stranko dne 4. 9. 2019 vložila tožbo za povrnitev škode. V tožbi navaja, da je tožena stranka kršila pravila javnega naročanja, saj bi morala ponudbo tožene stranke izločiti s postopka oddaje javnega naročila kot nepopolno. Ob izločitvi ponudbe izbranega ponudnika bi bila ponudba tožeče stranke ocenjena kot najugodnejša in posledično uvrščena na prvo mesto, tožena stranka pa bi zato z njo sklenila pogodbo o izvedbi javnega naročila. Tožeča stranka v zvezi s tem trdi, da je do ugotovitve o nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika prišla šele po tem, ko je tožena stranka začela objavljati anekse k pogodbi, saj ji pred tem ni bil omogočen vpogled v celotno ponudbeno dokumentacijo. Tožeča stranka nadalje zatrjuje, da je tožena stranka kršila pravila javnega naročanja tudi zato, ker je ponudnike neenakopravno obravnavala, saj je s sklenjenimi aneksi spremenila pogodbena določila izrazito svojo škodo in v korist izbranega ponudnika. Navaja, da gre za bistvene spremembe ponudbe, zaradi česar bi bila tožena stranka dolžna odstopiti od pogodbe in izvesti nov postopek javnega naročanja.

8. Sodišče prve stopnje je svojo odločitev v izpodbijanem sklepu oprlo na ugotovitev, da niso izpolnjene procesne predpostavke za vsebinsko obravnavo tožbe tožeče stranke. Odločitev je utemeljilo s stališčem, da bi bila dolžna tožeča stranka odškodninsko tožbo zaradi zatrjevane škode, nastale v fazi oddaje javnega naročila, vložiti do 3. 9. 2016, ko je poteklo šest mesecev od objave obvestila o oddaji naročila oziroma najkasneje do 6. 9. 2017, ko je poteklo 12 mesecev od sklenitve pogodbe. Odškodninska tožba zaradi morebitnih napak v fazi oddaje naročila je bila zato, po stališču sodišča prve stopnje, vložena prepozno. V zvezi s trditvami tožeče stranke, ki se nanašajo na nepravilnosti v času po že sklenjeni pogodbi, pa je sodišče prve stopnje sklenilo, da je imela tožeča stranka na voljo zahtevek za uveljavljanje izpodbojnosti pogodbe ali posameznega aneksa, vendar pa takega zahtevka ni uveljavljala. Nadalje je po stališču sodišča prve stopnje vložitev revizije procesna predpostavka za dopustnost uveljavljanja sodnega varstva po 5. poglavju Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS št. 43/11 s spremembami; nadalje: ZPVPJN). Ker tožeča stranka revizijskega postopka predhodno ni izpeljala, je sklenilo, da tožba tudi te procesne predpostavke za sodno varstvo ne izpolnjuje.

**Glede roka za vložitev odškodninske tožbe**

9. Direktiva 2007/66/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. decembra 2007 o spremembi direktiv Sveta 98/665/EGS in 92/13/EGS glede izboljšanja učinkovitosti revizijskih postopkov oddaje javnih naročil (nadalje Direktiva 2007/66/ES) državam nalaga, da sprejeti ukrepi v zvezi z revizijskimi postopki vključujejo zagotovitev pooblastil za razveljavitev protizakonito sprejetih odločitev, kot tudi za dodelitev nadomestila za škodo osebam, ki so bile oškodovane zaradi kršitve (2. člen Direktive 2007/66/ES). Neveljavnost je sicer najučinkovitejši način ponovne vzpostavitve konkurenčnosti in ustvarjanja novih poslovnih priložnosti za tiste gospodarske subjekte, ki jim je bila priložnost za konkuriranje nezakonito odvzeta (točka 14 uvodnih pojasnil Direktive 2007/66/ES), vendar pa so države članice dolžne v skladu z navedeno Direktivo zagotoviti tudi dodelitev odškodnine osebam, ki so bile oškodovane zaradi kršitev storjenih v postopku javnega naročila.

10. Zakonodajalec je povrnitev škode kot obliko sodnega varstva predvidel v 49. členu ZPVPJN. V zakonu rok za vložitev tožbe za povrnitev škode ni določen. Da za vložitev odškodninske tožbe ZPVPJN ne določa roka potrjuje tudi zgodovinska razlaga1 tega zakona. Kot izhaja iz predloga zakona o pravnem varstvu postopkih javnega naročanja (prva obravnava, EPA 1635-5), je predlog 49. člena ZPVPJN vseboval štiri odstavke, in sicer je v četrtem odstavku določal, da se tožba za povrnitev škode vloži pri sodišču najpozneje v enem letu od dokončnosti odločitve Državne revizijske komisije ali sodišča. Sprejeti zakon take določbe ni vseboval, niti ni bil rok za vložitev odškodninske tožbe določen s katero od njegovih novel. 11. Zgolj zaradi tega, ker je v zakonu določen rok za uveljavljanje izpodbojnosti pogodbe (42. člen ZPVPJN), še ni podlage za sklepanje, da je bil s tem določen tudi rok za uveljavljanje tožbe za povrnitev škode. Za uveljavljanje izpodbojnosti pogodbe po 42. členu ZPVPJN so namreč v zakonu taksativno določeni razlogi (44. člen ZPVPJN), ki obsegajo posebej hude kršitve pravil o javnem naročanju (kot npr. sklenitev pogodbe, katere vsebina je posledica storjenega kaznivega dejanja naročnika, izbranega ponudnika ali njegove odgovorne osebe). Logično je, da imajo samo najtežje kršitve, storjene v tem postopku, za posledico razveljavitev pogodbe, kar pa ne pomeni, da v primeru drugih kršitev postopka o javnem naročanju oškodovani ponudnik ne more zahtevati povrnitve škode.

12. Tako izhaja tudi iz 49. člena ZPVPJN, po katerem se presoja odškodninska odgovornost za škodo, nastalo zaradi posledic izpodbojnosti pogodbe ali kršitve pravil javnega naročanja. Besedna razlaga navedene določbe, glede na uporabo veznika „ali“, kaže na to, da gre za alternativno določeni možnosti. Po presoji pritožbenega sodišča gre zato oškodovanemu ponudniku pravno varstvo v odškodninskem postopku tako v primeru, ko lahko uspešno uveljavlja izpodbojnost pogodbe, kot tudi v primeru drugih kršitev pravil o javnem naročanju, ki ne sodijo med razloge za izpodbojnost pogodbe po 44. členu ZPVPJN. Iz vsega navedenega zato izhaja, da v določbah ZPVPJN določen rok za uveljavljanje izpodbojnosti pogodbe ne velja za vložitev odškodninske tožbe zaradi kršitve drugih pravil javnega naročanja.

13. Po presoji pritožbenega sodišča pa takšna razlaga, po kateri naj bi se rok za vložitev tožbe iztekel že pred uveljavitvijo spremembe zakona, ki je takšen rok določila, tudi ni skladna z Ustavo RS. Z Novelo ZPVPJN-B (Ur. l. RS, št. 60/2017) se je 42. člen ZPVPJN spremenil tako, da je kot sankcijo za napake pri sklenitvi pogodbe namesto ničnosti2 določil izpodbojnost pogodbe oziroma naročila. V drugem odstavku 42. člena je bil hkrati (na novo) določen rok za uveljavljanje izpodbojnosti, in sicer se lahko izpodbojnost uveljavlja v šestih mesecih od objave obvestila (s katerim se zagotavlja transparentnost, o oddaji naročila, o spremembi pogodbe), če pa nobeno od teh obvestil ni bilo objavljeno, od dneva, ko je vlagatelj tožbe vedel ali bi moral vedeti za kršitev, najkasneje pa v roku dvanajst mesecev od sklenitve pogodbe ali oddaje posameznega naročila oziroma od sklenitve dodatka k pogodbi. Novela ZPVPJN-B je bila sprejeta dne 18. oktobra 2017, objavljena dne 27. 10. 2017 in je začela veljati 30 dan po objavi v Uradnem listu RS (46. člen ZPVPJN-B), torej dne 26. 11. 2017. 14. Sodišče prve stopnje tožeči stranki v izpodbijanem sklepu očita, da bi morala odškodninsko tožbo vložiti do dne 3. 9. 2016, ko je poteklo šest mesecev od objave obvestila o oddaji naročila oziroma najkasneje do 6. 9. 2017, ko je poteklo 12 mesecev od sklenitve pogodbe. Očita ji torej, da bi morala tožbo vložiti preden je začela veljati novela ZPVPJN-B. Iz prehodnih in končnih določb ZPVPJN-B ne izhaja, da bila z zakonom določena retroaktivna uporaba drugega odstavka 42. člena ZPVPJN. Prav tako iz predloga Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravnem varstvu postopkih javnega naročanja (ZPVPJN-B redni postopek, EPA 2137-VII) ne izhaja, da bi imel zakonodajalec v mislih povratno uporabo tega inštituta na sedanji, toda še ne zaključeni konkretni dejanski stan (t. i. neprava retroaktivnost). Zakonodajalec v predlogu ni utemeljil javnega interesa, ki bi terjal takšen poseg v pravni položaj upravičencev. Poleg tega pa je teža spremembe takšne narave, da bi bila upravičencem zato v celoti odvzeta pravica do te oblike sodnega varstva. Ker bi sprememba nepovratno posegla v pravni položaj prizadetih bi bil navedeni poseg, po presoji pritožbenega sodišča, v nasprotju z načelom zaupanja v pravo (2. člen Ustave RS). Pritožba je zato tudi iz tega razloga utemeljena.

**Glede uveljavljanja izpodbojnosti**

15. Kot izhaja iz že navedenega, so z 44. členom ZPVPJN določene kršitve, storjene v postopku javnega naročanja, ki so lahko razlog za uveljavljanje izpodbojnosti pogodbe po 42. členu ZPVPJN, med tem ko je odškodninska odgovornost naročnika z zakonom predvidena tako zaradi posledic izpodbojnosti pogodbe, kot tudi zaradi drugih kršitev pravil javnega naročanja (prvi odstavek 49. člena ZPVPJN).3 Takšno stališče je mogoče zaslediti tudi v pravni teoriji.4 Zakon v skladu z zahtevo točke c) prvega odstavka 2. člena Direktive 89/665/EGS daje pravico do povračila škode osebam, ki so bile oškodovane zaradi kršitev v postopku oddaje javnega naročila, in ne le v primeru, ko lahko uspešno uveljavljajo izpodbojnost pogodbe. Zakonodajalec ni izkoristil možnosti, ki mu jo daje smernica 2007/66/ES, ki dopušča ureditev, v skladu s katero je odškodninski zahtevek mogoče vložiti šele po tem (procesna predpostavka), ko je pristojni organ pravnega varstva razveljavil nezakonito odločitev naročnika (šesti odstavek 2. člena).5 S pritožbo napadeno stališče sodišča prve stopnje, da bi morala tožeča stranka uveljavljati zahtevek za izpodbijanje pogodbe in aneksov, je zato prav tako brez podlage v veljavnih določbah ZPVPJN, saj zakon ne določa, da bi bilo uveljavljanje izpodbojnosti pogodbe procesna predpostavka odškodninske tožbe.6 **Glede vložitve zahtevka za revizijo**

16. Kot izpostavlja teorija, se pri uveljavljanju odškodninske odgovornosti postavlja vprašanje, ali je vložitev zahtevka za revizijo pogoj za uveljavljanje odškodninskega zahtevka. Iz drugega odstavka 3. člena ZPVPJN, ki opredeljuje, kdo je lahko stranka revizijskega in sodnega postopka, takšna procesna predpostavka ne izhaja.7 Procesne predpostavke morajo iz zakona izhajati dovolj jasno in nedvoumno. Ni namreč dopustno, da bi bila zaradi ne dovolj jasne zakonske norme stranki dokončno odvzeta pravica do sodnega varstva.8 Iz besednega zapisa navedene določbe izhaja zgolj to, da je stranka sodnega postopka gospodarski subjekt, ki je v sodnem postopku vložil tožbo, zagovornik javnega interesa ter naročnik. Iz navedene določbe pa ni mogoče (jasno in nedvoumno) razbrati, da bi določala vložitev zahtevka za revizijo kot procesno predpostavko za vložitev odškodninske tožbe v sodnem postopku. Takšna procesna predpostavka, po mnenju pritožbenega sodišča, iz veljavne zakonodaje za tožbo za povrnitev škode zaradi kršitve drugih pravil javnega naročanja ne izhaja.

17. Nenazadnje pa tudi odločba V Cpg 163/2016, na katero se sklicuje sodišče prve stopnje v izpodbijanem sklepu, vložitev revizije upošteva kot procesno predpostavko za uveljavljanje sodnega varstva po 42. členu ZPVPJN, torej za primer uveljavljanja ničnosti pogodbe,9 ne pa v primeru odškodninske tožbe. Navedena primera se zato, po mnenju pritožbenega sodišča, v bistvenem razlikujeta.

18. Nazadnje je treba poudariti še, da je sodišče prve stopnje v izpodbijanem sklepu samo ugotovilo, da je tožeča stranka vložila zahtevek za revizijo postopka javnega naročanja. To izhaja iz ugotovitve sodišča prve stopnje, ki je kot odločilno dejstvo v tretji alineji 4. točke navedlo, da iz sklepa Državne revizijske komisije št. 000/2016-14 z dne 29. 7. 2016 izhaja, da je bil zahtevek za revizijo tožeče stranke zavrnjen kot neutemeljen. Ker v zvezi s sklenjenimi aneksi tožena stranka ni izvedla novega postopka oddaje javnega naročila, ni smiseln očitek, da bi morala tožeča stranka zoper anekse vložiti zahtevek za revizijo. Državna revizijska komisija namreč nima pristojnosti za ugotovitev (razglasitev) neveljavnosti sklenjenih pogodb (v tem primeru aneksov), saj se to lahko uveljavlja le v sodnem postopku pred okrožnim sodiščem (primerjaj 2. člen ZPVPJN).

19. Iz navedenih razlogov je po presoji pritožbenega sodišča pritožba utemeljena. Zaradi zmotne uporabe materialnega prava je ostalo dejansko stanje v tej zadevi nepopolno ugotovljeno, zato je potrebno izpodbijani sklep razveljaviti in zadevo vrniti sodišču prve stopnje v novo odločanje (3. točka 365. člena v zvezi s prvim odstavkom 355. člena ZPP).

20. Odločitev o stroških temelji na tretjem odstavku 165. člena ZPP.

1 Zgodovinska razlaga v ožjem pomenu - genetična razlaga, sklepa na pomen zakonskega besedila in njegovih sestavnih delov glede na potek pravodajnega postopka (Marjan Pavčnik: Teorija prava, prispevek k razumevanju prava II., pregledana in dopolnjena izdaja, Cankarjeva založba, Ljubljana 2001, stran 388). 2 Po pravilih Obligacijskega zakonika je zato veljalo, da ničnost učinkuje sama po sebi ter da uveljavljanje ničnosti ne zastara. 3 Odškodninska odgovornost za škodo, nastalo zaradi posledic izpodbojnosti pogodbe ali kršitve pravil javnega naročanja, se presoja po pravilih obligacijskega prava o odgovornosti brez krivde (prvi odstavek 49. člena ZPVPJN). Kdor meni, da je bil zaradi nezakonitega ravnanja naročnika v postopku oddaje javnega naročila oškodovan, lahko zoper naročnika vloži tožbo za povrnitev škode. Kadar naročnik ni izvedel postopka oddaje javnega naročila, čeprav bi ga glede na zakon, ki ureja javno naročanje, moral, se povrnitev škode lahko uveljavlja s tožbo za ugotovitev izpodbojnosti iz 42. člena tega zakona (drugi odstavek 49. člena ZPVPJN). 4 Maja Prebil: Zakon o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja s komentarjem, Ur. l. Ljubljana 2018, stran 222. 5 Vida Kostanjevec, Borut Smrdel in Andraž Žvan: Uvodna pojasnila Zakona o pravnem varstvu postopkih javnega naročanja, Ur. l. RS, Ljubljana 2011, stran 144. 6 Določba iz drugega stavka drugega odstavka 49. člena ZPVPJN pa za odločitev v tem primeru ni pravno relevantna, saj je naročnik izvedel postopek javnega naročanja. 7 Stranka revizijskega postopka in sodnega postopka je lahko: - gospodarski subjekt, kot ga določa zakon, ki ureja javno naročanje, ki v predrevizijskem postopku vloži zahtevek za revizijo, v sodnem postopku pa tožbo, ali zagovornik javnega interesa ali - naročnik ali drug subjekt, ki po zakonu, ki ureja javno naročanje, izvaja ali bi moral izvajati postopek javnega naročanja (drugi odstavek 3. člena ZPVPJN). 8 Aleš Galič: Ustavno civilno procesno pravo, GV Založba, Ljubljana 2004, stran 147. Navedeno je sicer zapisano v zvezi z roki za vložitev tožbe, vendar pa po mnenju pritožbenega sodišča velja za vse vrste procesnih predpostavk. 9 Primerjaj 6. točko obrazložitve odločbe V Cpg 163/2016.