Jedro

Če se v ponovljenem sojenju preverja samo utemeljenost odvzema premoženjske koristi (odločba o krivdi je postala pravnomočna že v prvem sojenju), se uporabljajo določbe, ki veljajo za glavno obravnavo in po pravilih iz 500. člena ZKP.

Izrek

Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Obrazložitev

1. Uvodno pojasnilo: Obsojeni A. A. je bil v prvem sojenju s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani X K 1270/2015-370 z dne 20. 10. 2017 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani VI Kp 18270/2015-380 z dne 11. 4. 2018 spoznan za krivega nadaljevanega kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1 v zvezi s členom 54 KZ-1 ter nadaljevanega kaznivega dejanja poslovne goljufije po drugem v zvezi s prvim odstavkom 228. člena KZ-1 v zvezi s členom 54 KZ-1. Obsojencu je bila izrečena enotna kazen štiri leta zapora. V pritožbenem postopku je po citiranih sodbah postala odločba o krivdi kakor tudi odločba o kazenski sankciji pravnomočna, s sklepom VI Kp 18270/2015-380 pa je bila razveljavljena odločba o odvzemu premoženjske koristi. Prvo sodišče je v prvem sojenju obsojencu odredilo v plačilo znesek 34.329.489,51 EUR, ki je ustrezal s kaznivim dejanjem po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1 pridobljeni protipravni premoženjski koristi.

2. V ponovljenem odločanju (prav: sojenju) je prvo sodišče z odločbo o odvzemu premoženjske koristi odločilo enako kot v prvem sojenju in na temelju drugega odstavka 75. člena KZ-1 v zvezi s 74. členom KZ-1 naložilo obsojencu v plačilo znesek 34.329.489,51 EUR. Skratka znesek, ki je "ekvivalenten" pridobljeni protipravni premoženjski koristi s kaznivim dejanjem zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po členu 240 KZ-1. Z v uvodu navedeno sodbo je nato sodišče odločilo še o stroških, ki jih je obsojenec dolžan plačati.

3. Zoper sodbo je vložil pritožbo obsojenčev zagovornik zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka ter nepopolne in zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Pritožnik je predlagal, da se izpodbijana sodba spremeni tako, da se obsojencu ne izreče odvzem premoženjske koristi in da stroški kazenskega postopka bremenijo proračun, podredno pa, da se prvostopenjska sodba razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

4. Pritožba je utemeljena v predlaganem delu razveljavitve izpodbijane sodbe in ponovnega sojenja pred sodiščem prve stopnje.

5. Jedro sprejete sodne odločitve je v razlogih izpodbijane sodbe pojasnjeno z ugotovitvijo, da je postala odločba o krivdi za kaznivo dejanje po členu 240 KZ-1 pravnomočna (sodba Okrožnega sodišča v Ljubljani X K 18270/2015-370 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani VI Kp 18270/2015-380). Iz odločbe o krivdi je sodišče prve stopnje črpalo ugotovitve, da je obsojeni sklepal z večimi bankami kreditne pogodbe, vse na škodo D. d. d. ( D.) in na ta način pridobil 65.053.525,54 EUR, ki jih je porabil delno za poravnavo dolgov po predhodno sklenjenih kreditnih pogodbah, delno pa je sredstva nakazal na TR račune družbe M. d.o.o. ( M.) in R. d.o.o. ( R.), s katerima je sklenil več navideznih posojilnih pogodb in na tej podlagi iz sredstev, pridobljenih na podlagi bančnih kreditov M. nakazal 33.345.308,02 EUR, R. pa 984.181,49 EUR in da je v takšni višini tudi pridobil veliko premoženjsko korist obema družbama. Pri tem pa je kot odločilno iz pravnomočne odločbe o krivdi povzelo besedilo, "da je vedel, da so bile posojilne pogodbe sklenjene zgolj "proforma", da denarnih sredstev niti družba M. in R. niti on sam kot fizična oseba nikoli ne bodo vrnili družbi D. in jih v nadaljevanju tudi dejansko niso vrnili". V nadaljevanju je potem sodba še predstavila domet učinkovanja pravnomočne sodne odločbe, kot je opredeljena v pravni teoriji, nakar je na podlagi učinkovanja pravnomočne sodne odločbe sodišče zaključilo, da bi ugotavljanje morebitnih vračil (nasprotnih denarnih tokov) pomenilo nedopusten poseg v pravnomočni ugotovitvi tako glede vprašanja subjektivnega znaka nadaljevanega kaznivega dejanja po členu 240 KZ-1, kakor tudi višine nikoli vrnjene premoženjske koristi, to je najmanj 34.329.489,51 EUR.

6. Tudi po presoji pritožbenega sodišča takšne pravne zaključke utemeljeno izpodbija pritožba. Obravnavano kaznivo dejanje ima časovni okvir med 9. 1. 2008 in 31. 8. 2011, ali drugače povedano, kaznivo dejanje po členu 240 KZ-1 iz pravnomočne sodne odločbe o krivdi je bilo dokončano 31. 8. 2011. Zato je razlogovanje prvega sodišča, da 34.329.489,51 EUR "tudi v nadaljevanju dejansko niso vrnili" (obsojeni ter obe družbi M. in R.), lahko zmotno, ki je zaradi časovne opredelitve kaznivega dejanja časovno nedvomno omejeno. Po logiki, kot jo je zapisalo sodišče prve stopnje, bi kasnejša vrnitev denarja, ki bi predstavljal del protipravne premoženjske koristi pomenila pravzaprav brezpredmetno vračilo zaradi v sodbi zelo ozko zastopanega stališča o učinku pravnomočnosti sodne odločbe za obravnavani primer.

7. Problematika denarnih tokov je bila prisotna že v prvostopenjskem postopku, nenazadnje tudi zaradi obsega in načina dokazovanja, ki ga je izvedla sodnica posameznica z zaslišanjem prič B. B. in C. C. Prav tako je višje sodišče v prvem pritožbenem postopku s sklepom VI Kp 18270/2015-380 opozorilo prvo sodišče, da sta lahko zneska 33.345.308,02 EUR in 984.181,49 EUR prezentna v dveh pogodbah, ki jih je sklenila družba D. z družbama R. in M. 29. 6. 2018, ki sta popisani na list. št. 31 do 34 pridruženega spisa Kpd 49093/2011. Že v prvostopenjskem postopku je obramba obsojenca znesku nekaj čez 34.000.000,00 EUR, kolikor predstavlja v sedaj že pravnomočni odločbi o krivdi protipravna premoženjska korist, konkurirala z zneskom 13.441.851,70 EUR, ki je seštevek zneskov iz naslova nevrnjenih kreditov bankam, ki so v pravnomočni odločbi o krivdi navedena. Ponovno povedano, protipravna premoženjska korist, ki se odvzame, ni nujno enaka višini premoženjske koristi kot znaku kaznivega dejanja po členu 240 KZ-1 in ki je v obravnavani zadevi opredeljen z zneskom 34.329.489,51 EUR. Podlaga za takšen dvom je izkazana z obsegom in načinom dokazovanja v prvostopenjskem razveljavljenem sojenju pred sodnico posameznico, ki je začela ugotavljati tudi obratni denarni tok, pri čemer je pravzaprav izostalo eno samo in bistveno vprašanje, kdaj se je pravzaprav ta obratni denarni tok k družbi D. zaključil. Ali tudi po zadnji sklenjeni kreditni pogodbi, ki naj bi bila po opisu kaznivega dejanja po členu 240 KZ-1 med D. in V. banko d.d., opisano v točki 13 sodbenega izreka (26. 4. 2011) in je bil pravzaprav zadnji finančni bančni priliv D. iz inkriminiranega dejanja. Skratka, če bo sodišče prve stopnje odgovorilo na to vprašanje, ki pa je lahko v odločilni korelaciji z že večkrat navedenima posojilnima pogodbama z dne 29. 6. 2011 (točka 11 odločbe Višjega sodišča v Ljubljani VI Kp 18270/2015-380), ki zamejujeta vračila M. in R. oškodovanki D., bo lahko na tej podlagi prvo sodišče šele moglo presojati višino koristi, ki se s sodbo odvzame. Tosmerna inštrukcija je bila že v citirani odločbi VI Kp 18270/2015-380 naslovljena sodišču prve stopnje in se tudi glede na veljavni procesni zakon (tretji odstavek 397. člena Zakona o kazenskem postopku, ZKP) in procesno teorijo (Horvat, Š.: Zakon o kazenskem postopku s komentarje, GV Založba, 2004, stran 852 in naslednje) pričakuje, da se izpostavljena problematika v novi prvostopenjski odločbi tudi problematizira. Dejstveno podlago v zvezi s pogodbama z dne 29. 6. 2011 bo primeroma prvo sodišče lahko ugotovilo z zaslišanjem E. E., ki je že v predkazenskem postopku nakazala dejansko stanje (list. št. 29 priloženega spisa Kpd 49093/2011).

8. Ne glede na povedano pa je pravzaprav izpodbijana sodba obremenjena s kršitvami iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, na katera je delno opozoril že zagovornik obsojenca v pritožbi, delno pa jih je ugotovilo tudi sodišče druge stopnje na podlagi pooblastila o preizkusu prvostopenjske sodbe po uradni dolžnosti (prvi odstavek 383. člena ZKP). V ponovljenem sojenju bi pravzaprav morala sodeča sodnica uporabiti pravila, ki veljajo za narok glavne obravnave oziroma narok za izrek kazenske sankcije. Zakon o kazenskem postopku posebej ne določa postopka za ugotavljanje odvzema premoženjske koristi, kot je v obravnavanem primeru, ko je sodeča sodnica sprejela sporazum o priznanju krivde in je potem na naroku za izrek kazenske sankcije ugotavljala še okoliščine v zvezi z odločbo o kazenski sankciji. Ker ZKP ne predpisuje in ne določa posebnega postopka v primeru, da je kazenski postopek že zaključen z obsodilno sodbo, je po oceni pritožbenega senata v ponovljenem sojenju glede vprašanja odvzema premoženjske koristi potrebno uporabiti določbe, ki veljajo za glavno obravnavo oziroma podredno smiselno določbe, ki veljajo za izrek kazenske sankcije, pri čemer je jasno, da odvzem premoženjske koristi ni kazenska sankcija.

9. Iz zapisnika z dne 12. 9. 2018, ko je predsednica senata ponovila postopek v zvezi z odvzemom premoženjske koristi pa pravzaprav niti ni mogoče ugotoviti, ali je sodnica uporabila določbe, ki veljajo za glavno obravnavo ali za postopek po 500. členu ZKP, čeprav navedeno procesno določbo v zapisniku izrecno navaja. V zvezi s slednjim pritožbeni senat pojasnjuje, da določba člena 500 ZKP velja le v primeru, če se premoženjska korist odvzame "drugemu prejemniku koristi", ne pa storilcu kaznivega dejanja. Ali drugače povedano, ni mogoče istočasno obravnavati obsojenega A. kot drugega prejemnika koristi, če pa je že sodišče v izpodbijani sodbi decidirano navedlo, da je bil tudi obsojeni A. prejemnik koristi. Skratka, ponovljeno sojenje bi terjalo uporabo določb, ki veljajo za glavno obravnavo in da se da obsojencu tudi ustrezni pravni pouk. Tako pa je iz zapisnika, ki ima naslov "odvzem premoženjske koristi in stroških kazenskega postopka" razvidno, da je predsednica senata samo informirala obe stranki ter zagovornika o pravnomočnosti odločbe o krivdi. Pravnomočna sodba za obsojenega A. glede odločb o krivdi in kazenski sankciji po pravilih dokazovanja sploh ni bila predmet dokazovanja, zato je seveda upoštevna kritika zapisana v pritožbeni obrazložitvi. Pravila o listinskem dokazovanju so določena s prvim odstavkom 339. člena ZKP, zato bi morala predsednica senata vsaj na kratko predstaviti točno določeno sodno odločbo in na kratko tudi povzeti vsebino sodne odločbe (tako sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani X K 18270/2015-372, kakor tudi odločbo Višjega sodišča v Ljubljani VI Kp 18270/2015-380).

10. Prav tako je v zapisniku z dne 12. 9. 2018 navedeno, da je sodnica pozvala obsojenca k izjavi, ne da bi ga pred tem poučila o postopkovnih pravicah. Obsojeni je podal izjavo, ki je sicer vsebinsko prazna, vendar pa bi bila lahko zaradi ekskluzijske sankcije vprašljiva, če bi vendarle začel pojasnjevati določena odločilna dejstva.

11. Nadaljnjo kršitev je sodišče prve stopnje kar nekajkrat zagrešilo v obrazložitvi izpodbijane sodbe na 6. in 7. strani. Ko je zapisalo, da "iz zbranih podatkov v spisu izhaja …;", "iz zbranih podatkov za družbo R. izhaja …," "v tem stečajnem postopku je bilo prijavljenih in priznanih 27,4 mio EUR terjatev …;" in ko je še nekajkrat navajalo določena očitno spisovna dejstva, pa je prav tako zaradi takšne obrazložitve v pritožbeni obrazložitvi utemeljena kritika, ki jo je zapisal zagovornik obsojenca. Sodišče je navedlo določene odločilne razloge na podlagi dejstev, ki sploh niso bila predmet dokazovanja, kar pomeni kršitev prvega odstavka 355. člena ZKP, posledično pa tudi 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Drugače povedano, dokazni postopek je bil vsebinsko povsem prazen. Zato v razlogih izpodbijane sodbe tudi ne bi smelo priti do dobesednega prepisa razlogov iz razveljavljene prvostopenjske sodbe, ker je sodišče prve stopnje na 12. strani sodbe z nekritično tehniko prepisovanja, ko se je sklicevalo na določene dokazne vire zapisalo "kot izhaja iz izpovedi stečajnega upravitelja družbe M. …". V ponovljenem sojenju stečajni upravitelj družbe M. sploh ni bil zaslišan, niti ni sodnica prebrala njegove izpovedbe, ki se sicer nahaja v spisu.

12. Prvo sodišče ni opravilo nobenega procesnega dejanja, na izvedbo katerega je opozorilo sodišče druge stopnje (tretji odstavek 397. člena ZKP), kar je pritožbeni senat že ugotovil v 7. točki te obrazložitve. Navedena kršitev je sicer relativne narave, vendar pa je nanjo opozorila obramba v pritožbeni obrazložitvi. Na načelni ravni bi lahko sicer sodišče v ponovljenem sojenju opustilo opravo posameznega procesnega dejanja, ali pa da spornega vprašanja, kot je zastavljeno v drugostopenjski odločbi ne bi obravnavalo. Vendar le pod pogojem, da se lahko procesno dejanje nadomesti z drugim ekvivalentnim dejanjem ali pa da so določena dejstva dokazana z drugimi dokaznimi viri glede na to, da je postopek dokazovanja dinamika in da seveda vnaprej ni mogoče predvideti vseh možnih pravnih situacij. Ne glede na to je vendarle sodišče druge stopnje opozorilo ravno zaradi obsega dokazovanja v prvostopenjskem sojenju, razveljavljenem, da so obstajali obratni denarni tokovi in kot je že v tej odločbi pojasnjeno, da besedne zveze iz odločbe o krivdi v zaključku 1. točke "in jih v nadaljevanju tudi dejansko niso vrnili" ni mogoče časovno tako zamejiti, kot je to enoznačno, tako v prvem, kot tudi v ponovljenem sojenju napravilo sodišče prve stopnje. Še drugače povedano, nepravilno izhodišče glede obsega pravnomočnosti je rezultiralo, da je bilo dejansko stanje nepopolno, s tem pa tudi zmotno ugotovljeno.

13. Glede na navedeno se pritožbeno sodišče glede drugih vprašanj, ki jih je zapisal zagovornik obsojenca v pritožbi ni opredelilo.

14. V ponovljenem sojenju, ne odločanju, kot je pravno pomotno zapisalo prvo sodišče v izpodbijani sodbi, bo sodišče prve stopnje moralo uporabiti pravilno procesne določbe glede ugotavljanja odvzema premoženjskih koristi v obravnavanem primeru. Določba člena 500 ZKP bi prišla v poštev, še enkrat povedano, če obdolženi A. A. ne bi bil spoznan za krivega, če ne bi bil obsojen, ampak bi se zoper njega izrekla bodisi oprostilna ali zavrnilna sodba ali da bi se kazenski postopek ustavil. Suspenz določbe 500. člena ZKP pa je povzročil tudi stečaj družbe M. in R., zato je bilo tudi iz tega razloga prvostopenjsko postopanje nepravilno.