Jedro

Iz ugotovljenih napak pri izvedbi hidroizolacije, ki jih je ugotovilo sodišče prve stopnje, ni dvoma, da je šlo za očitne napake. Kakšne so bile posledice napak, za konkretni primer ni bilo bistveno, saj tožeča stranka v obravnavanem sporu ni zahtevala povračila škode, pač pa je njen zahtevek jamčevalni.

Ob presoji, da sta za vdor vode odgovorni obe pravdni stranki, da pa je izvajala dela, pri katerih je prišlo do napak, tožeča stranka časovno za toženo, o njenih očitnih napakah pa je ni nemudoma obvestila, bi moralo sodišče prve stopnje tožbeni zahtevek zavrniti. Do povrnitve stroškov drugega izvajalca bi bila tožeča stranka upravičena le, če bi imela pravico zahtevati odpravo napak. Te pa ni imela, ker o očitnih napakah tožeča stranka tožene stranke (glede na neizpodbito dejansko stanje, ki ga je ugotovilo sodišče prve stopnje) po oceni pritožbenega sodišča ni obvestila nemudoma, ko je ugotovila očitne napake pri polaganju hidroizolacije. Zato je v tem delu pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo in izpodbijano sodbo delno spremenilo.

Izrek

I. Pritožba zoper II. in III. točko izreka se zavrže. II. Zavrne se pritožba zoper: - I. točko izreka za 11.371,46 EUR z zakonskimi zamudnimi zamudnimi obrestmi za čas od 30. 5. 2016 do plačila in za izvršilne stroške v znesku 81,84 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 12. 6. 2016 do plačila; - IV. točko izreka v celoti; in se v tem delu sodba sodišča prve stopnje potrdi.

III. Pritožbi se deloma ugodi in se: - I. točka izreka delno spremeni tako, da se sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani, opr. št. VL 56848/2016 z dne 31. 5. 2016 v 1. odstavku izreka razveljavi še za 7.097,24 EUR z zakonskimi zamudnimi zamudnimi obrestmi za čas od 30. 5. 2016 do plačila ter v 3. odstavku izreka še za izvršilne stroške v znesku 52,08 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 12. 6. 2016 do plačila, in se v tem delu tožbeni zahtevek zavrne; - V. točka izreka delno spremeni tako, da se po spremembi glasi: Vsaka stranka krije svoje pravdne stroške.

IV. Vsaka stranka krije svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Z uvodoma citirano sodbo in sklepom je sodišče prve stopnje vzdržalo v veljavi sklep o izvršbi VL 56848/2016 z dne 31. 5. 2016 v 1. odstavku izreka za znesek 18.468,70 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi za čas od 30. 5. 2016 do plačila in v 3. odstavku izreka za izvršilne stroške v znesku 133,92 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 12. 6. 2016 do plačila (I. točka izreka). Navedeni sklep o izvršbi je razveljavilo in tožbeni zahtevek zavrnilo za 7.170,47 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 30. 5. 2016 do plačila in za izvršilne stroške v višini 52,08 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 12. 6. 2016 do plačila (II. točka izreka); za 5,91 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi za čas od 30. 5. 2016 do plačila pa ga je razveljavilo in postopek ustavilo zaradi umika tožbe v tem delu (III. točka izreka). Ugotovilo je, da ne obstaja v pobot uveljavljena terjatev tožene stranke do tožeče stranke v višini 11.405,64 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 28. 1. 2006 dalje (IV. točka izreka) in toženi stranki naložilo plačilo stroškov pravdnega postopka v višini 2.458,62 EUR (V. točka izreka).

2. Tožena stranka se je zoper sodbo pritožila. Navedla je, da jo izpodbija v vseh petih točkah njenega izreka, ker vsebuje take nepravilnosti in nezakonitosti, da bi jo bilo nedopustno ohraniti v veljavi. Sodišču druge stopnje je predlagala, da sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek tožeče stranke v celoti zavrne, podredno pa, da pritožbi ugodi, sodbo sodišča prve stopnje razveljavi in mu zadevo vrne v dopolnitev in novo odločanje, v vsakem primeru pa tožeči stranki naloži plačilo vseh stroškov postopka, ki jih je imela tožena stranka na prvi in drugi stopnji.

3. Tožeča stranka je na pritožbo odgovorila. Opozorila je, da je tožena stranka v pritožbi konkretno izpodbijala odločitev glede stroškov sanacije v višini 6.884,79 EUR, ne pa tudi odločitve sodišča prve stopnje, da je na podlagi prodajne pogodbe za dobavo materiala dolžna plačati tožeči stranki 10.674,81 EUR, prav tako pa tudi ne odločitve o neutemeljenosti njenega pobotnega ugovora. Predlagala je zavrnitev neutemeljene pritožbe in zahtevala povrnitev stroškov odgovora na pritožbo.

4. Pritožba zoper II. in III. točko izreka ni dovoljena.

5. Tožena stranka ni izkazala pravnega interesa za izpodbijanje sodbe in sklepa v delu, v katerem je bil zahtevek zoper njo delno umaknjen, delno pa zavrnjen. S pritožbo zase ugodnejše rešitve ne bi uspela doseči. Zato v tem delu pritožba ni dovoljena in jo je bilo treba zavreči (prvi odstavek 346. člena ZPP).

6. V preostalem delu je pritožba delno utemeljena.

7. V I. točki izreka je sodišče prve stopnje ugodilo tožbenemu zahtevku za 18.468,70 EUR, od katerega predstavlja glavnico znesek v višini 17.915,85 EUR, znesek 552,85 EUR pa kapitalizirane obresti. Glavnico predstavljajo naslednji zneski: po kupoprodajni pogodbi 10.674,81 EUR in 256,08 EUR, stroški gradbišča 100,17 EUR in strošek odprave napak 6.884,79. **K prodajni pogodbi**

8. Sodišče prve stopnje je odločitev o tem, da je tožeča stranka od vtoževanih 11.135,75 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi iz naslova sklenjene prodajne pogodbe (435. člen OZ) upravičena do plačila zneska 10.674,81 EUR in zneska 256,08 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, obrazložilo v točkah 9 do 16 obrazložitve izpodbijane odločbe. Toženi stranki je odgovorilo, da je material dolžna plačati, ker ga je ona porabila za izvedbo svojih del hidroizolacije v času pred vdorom vode v objekt. Ker se je sanacija del opravljala po vdoru vode v objekt, ne gre za dela, ki bi jih tožena stranka opravila v zvezi z odpravo napak hidroizolacije. V tem delu vsebuje sodba razloge o vseh odločilnih dejstvih in jo je tudi mogoče preizkusiti. Tožeča stranka pravilno opozarja v odgovoru na pritožbo, da tožena stranka ugotovljenih dejstev, ki se nanašajo na plačilo materiala na podlagi prodajne pogodbe, ne izpodbija. Zato je pritožbeno sodišče vezano na dejansko stanje, ki ga je ugotovilo sodišče prve stopnje. To pa pomeni, da je odločitev sodišča prve stopnje, ki temelji na prodajni pogodbi (prvi odstavek 435. člena OZ), pravilna.

**K stroškom gradbišča**

9. Sodišče prve stopnje je odločitev o tem, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki plačati tudi gradbiščne stroške v višini 100,17 EUR z zamudnimi obrestmi obrazložilo v točki 25 obrazložitve izpodbijane sodbe. V tem delu vsebuje sodba razloge o vseh odločilnih dejstvih in jo je tudi mogoče preizkusiti. Tožeča stranka pravilno opozarja v odgovoru na pritožbo, da tožena stranka ne izpodbija ugotovljenih dejstev, ki se nanašajo na stroške gradbišča. Zato je pritožbeno sodišče tudi v tem delu vezano na dejansko stanje, ki ga je ugotovilo sodišče prve stopnje. Glede na ugotovljeno dejansko stanje pa je sodišče prve stopnje tudi pravilno uporabilo materialno pravo, saj sta se pogodbeni stranki dogovorili o plačilu gradbiščnih stroškov (3. člen OZ).

**Terjatve tožene stranke v višini 11.405,64 EUR, ki jih je uveljavljala s pobotnim ugovorom**

10. Tožena stranka je v pripravljalni vlogi z dne 23. 4. 2018 navedla, da ne priznava nobene terjatve tožeče stranke. Ker pa ima do tožeče stranke vzajemne, istovrstne in izvršljive denarne terjatve v višini 4.463,86 EUR, 4.5015,42 EUR in 2.440,36 EUR, jih je uveljavljala v pobot terjatvam tožeče stranke, le v kolikor bi sodišče morebiti odločilo, da obstojijo terjatve tožeče stranke do tožene stranke.

_Znesek 4.463,86 EUR_ Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da tožeča stranka menice, ki jo je prejela od tožene stranke v zavarovanje zahtevka za dobro izvedbo del, ni unovčila in da je zato materialnopravno neutemeljen zahtevek tožene stranke, da ji tožeča stranka vrne znesek 4.463,86 EUR iz naslova zadržane menice. Pri tem je še navedlo, da bi imela tožena stranka po materialnem pravu glede na podane trditve kvečjemu pravico zahtevati vrnitev menice, ne pa denarja. Tožena stranka takemu stališču, ki temelji na nesklepčnosti tožbe, neutemeljeno nasprotuje. V konkretnem primeru je tožena stranka podala v pobot terjatvi tožeče stranke svojo nasprotno denarno terjatev. V pravdnem postopku sodišče odloča v mejah postavljenih zahtevkov (prvi odstavek 2. člena ZPP). Zato so v zvezi z v pobot uveljavljano terjatvijo, za katero je sodišče prve stopnje ugotovilo, da ne obstoji, nepomembne pritožbene trditve o obveznosti naročnika del, da izvajalcu vrne menico.

_**Zneska 4.5015,42 EUR in 2.440,36 EUR**_ Glede obeh terjatev je sodišče prve stopnje navedlo razloge v točkah 29 do 32 obrazložitve. Dejanskega stanja, ki ga je ugotovilo sodišče prve stopnje in na podlagi katerega je ugotovilo, da ne obstojita terjatvi tožene stranke do tožeče stranke v višini 4.5015,42 EUR in 2.440,36 EUR, pritožnica ne izpodbija. Zato je pritožbeno sodišče vezano na dejansko stanje, ki ga je ugotovilo sodišče prve stopnje, pri čemer pa ugotavlja, da materialnega prava ni zmotno uporabilo.

11. S tem se izkaže, da pritožba tožene stranke zoper IV. točko izreka izpodbijane sodbe ni utemeljena. Zato jo je bilo treba zavrniti in potrditi odločitev sodišča prve stopnje o ugotovitvi, da ne obstoji v pobot ugovarjana terjatev v višini 11.405,64 EUR. Posledično pa je pravilna tudi odločitev sodišče prve stopnje iz 1. točke izreka izpodbijane sodbe o utemeljenosti tožbenega zahtevka tožeče stranke do tožene stranke za glavnico 11.031,06 EUR in kapitaliziranih obresti v višini 340,40 EUR, skupaj za 11.371,46 EUR.

V nadaljevanju je pritožbeno sodišče presojalo še bistveni del pritožbe, ki se nanaša na odločitev sodišča prve stopnje o **utemeljenosti zahtevka za plačilo stroškov odprave napak iz naslova jamčevanja za napake v višini 6.884,79 EUR** (in kapitaliziranih zamudnih obresti od tega zneska v višini 212,45 EUR).

12. Sodišče prve stopnje je odločitev, da mora vsaka stranka nositi polovico stroškov, ki so nastali s sanacijo del, utemeljilo na zaključku, da je prišlo do vdora vode v objekt, zaradi katerega je bila potrebna sanacija, zaradi vzrokov, ki spadajo v sfero obeh pogodbenih strank. Ocenilo je, da spada v sfero tožene stranke slaba pritrditev hidroizolacije, kar izhaja iz fotografij A63, A64 in A65 in izvedba neustreznih spojev med hidroizolacijama, kar izhaja iz fotografije A75; v sfero tožeče stranke pa spada segregacija betona (B26, B28 in B29), slaba izvedba opaža (B27), prehitro razopaženje (B30 in B33), posedek in nastanek reže med XPS ploščami in hidroizolacijo (B35) in slaba kvaliteta betona. Na podlagi teh ugotovitev je sodišče prve stopnje ocenilo, da sta oba vzroka za vdor vode v objekt enakovredna.

13. Navedeno stališče pritožnica utemeljeno graja. Ni sicer res, da sodišče prve stopnje ni pojasnilo okoliščin, na podlagi katerih je razdelilo stroškovno breme za predmetna sanacijska dela med pravdni stranki na dva enaka dela, vendar je po oceni pritožbenega sodišča glede na ugotovljeno dejansko stanje sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo.

14. V konkretnem primeru je tožeča stranka zahtevala povrnitev stroškov iz naslova odprave napak, ki jih je imelo delo tožene stranke, izvedeno na podlagi sklenjene podizvajalske pogodbe s tožečo stranko kot naročnico, s katero se je tožena stranka kot podizvajalka zavezala izvesti horizontalno in vertikalno izolacijo objekta. Sodišče prve stopnje je pravilno presodilo, da je navedena pogodba podjemna pogodba (619. člen OZ). Pri odločitvi je upoštevalo, da sta se pogodbeni stranki v 7. členu Pogodbe (A25) dogovorili, da bo podizvajalec odpravil napake, ki jih bo ugotovil naročnik med izvajanjem del ali po prevzemu del. Ugotovilo je, da je tožeča stranka ugotovila ne dovolj kvalitetno izvedbo hidroizolacije dne 16. 11. 2015, ko je prišlo do vdora vode v objekt, torej še med izvajanjem hidroizolacijskih del, ki jih je po ugotovitvah sodišča prve stopnje (v zvezi z zahtevkom iz prodajne pogodbe) tožena stranka izvajala od januarja do decembra 2015. Tožeča stranka je toženo stranko takoj obvestila o vdoru vode v objekt in ji dala primeren rok, da napako odpravi, vendar tožena stranka k odpravi napak ni pristopila, ker je menila, da za vdor vode v objekt ni odgovorna in da ne gre za njeno napako. Zato je tožeča stranka najela drugega izvajalca, ki je napake saniral. Tako je tožeča stranka napake odpravila na račun tožene stranke. Zato je sodišče prve stopnje presodilo, da je tudi upravičena od nje zahtevati povračilo polovice stroškov na podlagi določbe 639. člena OZ (19. točka obrazložitve prvostopne odločbe).

15. Sodišče prve stopnje je v 18. točki obrazložitve tudi navedlo pravno podlago za presojo, ali je tožeča stranka pravočasno grajala napake. Ker je takoj po vdoru vode v objekt tožeča stranka toženo stranko o tem obvestila, je zaključilo, da so izpolnjeni tudi pogoji iz prvega odstavka 626. člena OZ, ki določa, da je naročnik o ugotovljenih napakah dolžan podjemnika nemudoma obvestiti. Iz ugotovljenih napak pri izvedbi hidroizolacije, ki jih je ugotovilo sodišče prve stopnje, ni dvoma, da je šlo za očitne napake, za katere se uporablja 626. člen OZ. Kakšne so bile posledice napak, za konkretni primer ni bilo bistveno, saj tožeča stranka v obravnavanem sporu ni zahtevala povračila škode, pač pa je njen zahtevek jamčevalni.

16. V zvezi z oceno o izvedbi neustreznih spojev med hidroizolacijama, kar prikazuje priloga A75 (fotografija št. 9), se je sodišče prve stopnje oprlo tudi na mnenje izvedenke, ki je pojasnila svoje mnenje o neustreznosti spojev z „vidnim odstopanjem hidroizolacije od stene oziroma od temeljne plošče podložnega betona“. Na podlagi navedenega mnenja in fotografije je sodišče prve stopnje po oceni pritožbenega sodišča pravilno ocenilo, da gre za očitno napako. Za odločitev so nepomembne pritožbene trditve, da je izvedenka na vprašanje tožene stranke navedla, da je, če je bila hidroizolacija z notranje strani ob robovih preklopljena in zlepljena, tak način pritrditve hidroizolacije dopusten. Tožena stranka pa ni uspela izpodbiti ugotovitve sodišča prve stopnje, da je hidroizolacija, ki bi sicer morala biti pritrjena, vidno odstopala od stene oziroma temeljne plošče podložnega betona.

17. Pritožbeno sodišče pa pritrjuje toženi stranki, da sodišče prve stopnje ni pravilno upoštevalo časovnega sosledja izvajanja del na objektu. Tožena stranka je hidroizolacijo namestila na opaž, za tem je tožnik vgradil betonsko ploščo, ki se je nalegla na hidroizolacijo in na opaž, ki ga je nato tožeča stranka odstranila. Če je tožeča stranka, tako kot izhaja iz (s strani tožeče stranke) neizpodbijanih ugotovitev sodišča prve stopnje, (prehitro) odstranila opaž, pomeni, da bi morala že ob odstranitvi opaža, s katerim se je v konkretnem primeru odstranil tudi slabo pritrjen del hidroizolacije, ugotoviti, da je bila hidroizolacija na opaž slabo pritrjena in o tej napaki nemudoma obvestiti toženo stranko. Enako velja tudi glede neustreznih spojev med hidroizolacijama, zaradi katerih je hidroizolacija vidno odstopala od zidu. O napaki bi morala tožeča stranka po materialnem pravu, ki ga je treba v konkretnem primeru uporabiti, obvestiti toženo stranko že med izvajanjem del. Sodišče prve stopnje pa je ugotovilo, da je tožeča stranka o napakah obvestila toženo stranko, (šele) ko je ob dežju prišlo do vdora vode v objekt, torej pozneje.

18. Pritožnica v pritožbi vztraja pri stališču, da je za odločitev pomembno, da je trdila, da je niti nadzornik niti tožnik tekom izvajanja hidroizolacijskih del na objektu nikoli nista opozorila, da dela izvaja nepravilno, in v zvezi s tem očita sodišču prve stopnje nepopolno ugotovljeno dejansko stanje. Ker so po ugotovitvah sodišča prve stopnje napake, ki jih je pri izvedbi hidroizolacije storila tožena stranka, očitne napake, je sodišče prve stopnje po oceni pritožbenega sodišča zmotno uporabilo določbo prvega odstavka 637. člena OZ. Ker je zmotno upoštevalo, da je z obvestilom o vdoru vode v objekt tožeča stranka pravilno obvestila toženo stranko o očitni napaki, je zmotno presodilo, da je imela tožeča stranka tudi pravico od tožene stranke zahtevati, da napako v primernem roku odpravi. Tožeča stranka sicer v odgovoru na pritožbo opozarja, da je tekom celotnega postopka trdila, da je tožena stranka „pristopila k sanaciji, vendar neuspešno, za uspešno sanacijo ni imela finančnih sredstev in ustrezne opreme“. Pri tem pa ne pove, v kateri pripravljalni vlogi je podala te trditve, ki bi lahko vplivale na presojo, da je tožeča stranka napake grajala že prej in da je imela tudi pravico zahtevati odpravo napak vse dokler jih tožena stranka ne bi odpravila. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da v dopolnitvi tožbe teh dejstev tožeča stranka ni navajala. V prvi pripravljalni vlogi z dne 21. 3. 2018 na 3. strani pa je izrecno kot nedokazane zanikala trditve tožene stranke, da ji je tožeča stranka naročila odpravo napak na njene stroške. Izrecno je zanikala dogovor s toženo stranko, da bo nosila stroške materiala za odpravo napak. Teh dejstev tožena stranka v zvezi s prodajno pogodbo ni uspela izpodbiti. Zato sodišču prve stopnje tudi ni mogoče očitati nepopolne ugotovitve dejanskega stanja v zvezi z ugotovitvijo, kdaj je tožeča stranka napake odkrila in kdaj je k odpravi napak pozvala toženo stranko.

19. Ob presoji, da sta za vdor vode odgovorni obe pravdni stranki, da pa je izvajala dela, pri katerih je prišlo do napak, tožeča stranka časovno za toženo, o njenih očitnih napakah pa je ni nemudoma obvestila, bi moralo sodišče prve stopnje tožbeni zahtevek zavrniti. Do povrnitve stroškov drugega izvajalca bi bila tožeča stranka upravičena le, če bi imela pravico zahtevati odpravo napak v skladu s prvim odstavkom 637. člena OZ. Te pa ni imela, ker o očitnih napakah tožeča stranka tožene stranke (glede na neizpodbito dejansko stanje, ki ga je ugotovilo sodišče prve stopnje) po oceni pritožbenega sodišča ni obvestila nemudoma, ko je ugotovila očitne napake pri polaganju hidroizolacije. Zato je v tem delu (in v delu, ki se nanaša na kapitalizirane zamudne obresti in sorazmerni del stroškov postopka na podlagi verodostojne listine) pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo in izpodbijano sodbo v I. in posledično v V. točki izreka delno spremenilo (peta alineja 358. člena ZPP).

20. Če sodišče zavrže ali zavrne pravno sredstvo, odloči tudi o stroških, ki so nastali med postopkom v v zvezi z njim (prvi odstavek 165. člena ZPP), če pa spremeni odločbo, zoper katero je bilo vloženo pravno sredstvo, odloči o stroških vsega postopka (drugi odstavek 165. člena ZPP). Sodišče prve stopnje je v prvostopenjskem postopku (upoštevaje dosežen 72% uspeh tožeče stranke) naložilo plačilo pravdnih stroškov toženi stranki. Glede na delno uspešno pritožbo se izkaže, da se je je uspeh tožeče stranke znižal na 44%. Uspeh tožene stranke v pritožbenem postopku pa znaša 28%. Kadar stranka deloma zmaga v pravdi, lahko sodišče glede na dosežen uspeh odloči, da krije vsaka stranka svoje stroške, ali pa ob upoštevanju vseh okoliščin primera naloži eni stranki, naj povrne drugi stranki ustrezen del stroškov (drugi odstavek 154. člena ZPP). Pritožbeno sodišče je ocenilo, da so v konkretnem primeru glede na dosežen uspeh pravdnih strank v obeh postopkih in enako višino priznanih stroškov, izpolnjeni pogoji za odločitev, da vsaka stranka krije svoje stroške prvostopenjskega, kot tudi svoje stroške pritožbenega postopka.