Jedro

Pritožbeno sodišče pritrjuje pritožnici, da se sodišče prve stopnje sploh ni opredelilo do bistvenih okoliščin konkretnega primera, ki jih je zatrjevala prvotožena stranka in sicer, da bančne garancije za dobro izvedbo del ob prejemu zahtevka tožeče stranke za neposredno poplačilo, ni smela vnovčiti, ker terjatve tožeče stranke do njenega naročnika ( S. d.d.) tedaj še niso zapadle in bi vnovčenje bančne garancije pomenilo zlorabo pravic v zvezi z vnovčenjem bančne garancije.

Izrek

I. Pritožbi tožene stranke D. d.d. in stranskega intervenienta S. d.d. - v stečaju glede izpodbijane I. točke izreka sodbe in pritožbi tožeče stranke glede izpodbijane II. točke izreka sodbe se ugodi in se izpodbijana sodba v tem obsegu razveljavi in zadeva vrne v novo odločanje sodišču prve stopnje.

II. Pritožbi predlagatelja za stransko intervencijo na strani tožeče stranke N. d.d. se ugodi in se izpodbijani sklep razveljavi in zadeva vrne v novo odločanje sodišču prve stopnje.

III. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločitev.

Obrazložitev

D. 1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo II Pg 700/2011 z dne 16.11.2017 izreklo: ″I. Prvo tožena stranka, ... d.d., ... je dolžna plačati tožeči stranki ... znesek 714.906,78 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 13.5.2011 dalje do plačila ter pravdne stroške tega postopka v znesku 15.413,31 EUR v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od izteka roka za njegovo izpolnitev dalje do plačila, vse pod izvršbo. II. V presežku za še zahtevanih 180.355,94 EUR s pp pa se zahtevek zavrne kot neutemeljen. III. Zahtevek tožeče stranke zoper drugo toženo stranko se v celoti zavrne kot neutemeljen. Tožeča stranka je dolžna drugo toženi stranki povrniti ji nastale stroške v znesku 7.264,94 EUR v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od izteka roka za njegovo izpolnitev dalje do plačila, pod izvršbo.″

2. Iz obrazložitve izpodbijane sodbe izhaja: (-) da med pravdnima strankama ni sporno, da je tožena stranka D. imela sklenjenih več pogodb z S. d.d. in sicer za javna dela na cestah in avtocestnih odsekih v Republiki Sloveniji, predvsem na odsekih Š., P. ter D. avtoceste, pri čemer je glavni naročnik in investitor bila prvotožena stranka, tožeča stranka pa je kot podizvajalec glavnega izvajalca S. d.d. opravila storitve na podlagi izvajalskih pogodb, sklenjenih s S d.d., pri čemer je bila tožeča stranka nominirani podizvajalec, saj sta ga prvotožena stranka in ...d.d. kot enega izmed podizvajalcev določila že v samih izvajalskih pogodbah sklenjenih med ... d.d. in prvotoženo stranko (res pa je prvotožena stranka navajala, da tožnik ni bil nominiran podizvajalec vseh pogodbah, ki jih navaja v tej tožbi); (-) da prvotožena stranka ni prerekala, da je v izvajalski pogodbi med S. d.d. in prvotoženo stranko bilo tudi določilo o bančni garanciji in sicer v 9. členu teh pogodb, ki jih navaja izvedenec gradbene stroke (pogodbe: ... št. 1044/2005, ... št. 1370/04, ... št. 653/2006, ... št. 1122/2005, ... št. 913/06, ... 1166/2006, ... 1055/2006,... 1055/2006, ... 103/2006, ... 1044/2005, ... 106/2009, ... 108/2007,... 648/2007,... 1349/2004, ... 668/06, ... 748/2003, .. 253/2002, ... 307/2002) in v 9. členu vseh teh pogodb, ki jih je ... sklepal s ... d.d. je bilo določeno, da mora izvajalec za zavarovanje svoje obveznosti iz naslova plačila podizvajalcem izročiti naročniku garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti najkasneje v 10-tih dneh od datuma sklenitve pogodbe, ki bo krila tudi potrjene obveznosti del do njegovih podizvajalcev iz podizvajalskih pogodb, ki jih izvajalec iz kakršnegakoli razloga svojim podizvajalcem ne bi poravnal ob zapadlosti, prav tako pa je razvidno iz garancije za dobro izvedbo pogodbene obveznosti št. ..., da je to obvezo banka d.d. potrdila v skladu s pogodbo št. D. 668/2006, S. št. 250500, P. d.d. št. 5689/2006, C. d. d.. št. 113-00/06, G. d. d. št. 19/2006, L.. d.d. št. 11/90-06 z dne 7. 7. 2006 sklenjeno med naročnikom D. d.d. in podjetjem S. d.d., ter P. d.d., C. d.d., L d. d.., G. d.d. za izvedbo del AC A. - B. pododsek C. - D. v skupni pogodbeni vrednosti 17,795.660.148,30 SIT in s to bančno garancija se je ... zavezala, da nepreklicno, na zahtevo izvajalca, po prejemu upravičenčevega prvega pisnega zahtevka, plača navedeni znesek, če izvajalec svoje pogodbene obveznosti ne bo izpolnil v dogovorjeni kvaliteti, količini, rokih, dogovorjenih v zgornji citirani pogodbi ali če izvajalec potrjene zapadle obveznosti do podizvajalcev iz podizvajalskih pogodb ne bo poravnal v skladu z določili navodil ponudnikov za izdelavo ponudbe; (-) da tožeča stranka vtožuje plačilo zneska 895.262,72 EUR s pripadki za katere navaja, da se v pretežnem delu nanaša na zadržana sredstva, ki bi jih ... d.d. moral plačati kot glavni izvajalec podizvajalcu, to je tožeči stranki po opravljenih naročenih storitvah s strani tožeče stranke, to je 10 % zadržanih sredstev; (-) da tožeča stranka vtožuje terjatev na več pravnih podlagah in sicer najprej na podlagi določila 631.člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ), na podlagi predpisov o javnem naročanju in sicer Zakona o javnem naročanju (ZJN-1 in ZJN-2) ter Uredbe o neposrednih plačilih podizvajalcev pri nastopanju ponudnika s podizvajalcem pri javnem naročanju (v nadaljevanju Uredba), na podlagi vnovčenja bančne garancije in na podlagi odškodninske odgovornosti, pri čemer tožeča stranka navaja, da je prvotoženo stranko večkrat opozarjala na neplačila s strani ...d.d., 28. 1. 2011 pa je posredovala pisni neposredni zahtevek prvotoženi stranki z vso ustrezno dokumentacijo na plačilo še neplačanih terjatev in zadržanih sredstev, prvotožena stranka pa je tožnikov zahtevek v celoti zavrnila; (-) da tožbeni zahtevek tožeče stranke do prvotožene stranke ni utemeljen ne na podlagi 631. člena OZ niti na podlagi določil Zakona o javnem naročanju (ZJN-2) in Uredbe o neposrednih plačilih podizvajalcem pri nastopanju ponudnika s podizvajalcem pri javnem naročanju (v nadaljevanju Uredba); (-) 631. člen OZ določa, da se sodelavci za svoje terjatve do podjemnika lahko obrnejo neposredno do naročnika in zahtevajo od njega, da jim ta terjatve izplača do vsote, ki v tistem trenutku dolguje podjemniku, če so pripoznane, vendar pa, kot je navajala že prvotožena stranka, morajo biti glede na določbo 631. člena OZ za uporabo tega člena kumulativno izpolnjeni naslednji pogoji: - v razmerju med naročnikom in glavnim izvajalcem obstaja in je dospela izvajalčeva terjatev za plačilo posla, ki ga je opravil podizvajalec (ker gre za učinke zakonite cesije je naročnik podizvajalčevo terjatev dolžan izpolniti samo, če je terjatev glavnega izvajalca do naročnika, ki pride v premoženje podizvajalca, dospela); - v razmerju med glavnim izvajalcem in podizvajalcem mora biti podizvajalčeva terjatev pripoznana (naročnik ni dolžan plačati terjatve podizvajalca, katere obstoj ali obseg je sporen) in - terjatev podizvajalca mora biti dospela, nesporna ter da v primeru, če je v razmerju med naročnikom in glavnim izvajalcem dospela izvajalčeva terjatev za plačilo točno tega dela posla, je zahtevek upravičen, sicer pa ne, saj naročnik terjatev izplača iz vsote, ki jo v tistem trenutku dolguje podjemniku ter se nanaša na ista dela in ne iz katerekoli vsote, zato ne gre za katerokoli dolgovano vsoto kot izhaja iz navedb tožeče stranke; (-) da je tožeča stranka svoj neposredni zahtevek do prvotožene stranke uveljavljala 28. 1. 2011, ko je prvotožena stranka vse zahtevke glavnemu izvajalcu - S. d.d. že plačala ( kot je sama navajala), kar pa izhaja tudi iz izvedenskega mnenja D. D.. ( list. št. 298-327) in tožbeni zahtevek na podlagi 631.čl. OZ ni utemeljen; (-) da tožbeni zahtevek ni utemeljen niti po ZJN-2, ki naročnika zgolj pooblašča, da plačila izvede neposredno podizvajalcem, vendar pa morajo biti prav tako izpolnjeni pogoji kot za določila 631. člena OZ, ki pa niso obstajali, zato tudi po tej pravni podlagi tožbeni zahtevek ni utemeljen; (-) da prvotožena stranka ni zanikala, da je predčasno plačevala S. d.d., to je glavnemu izvajalcu, enako pa je ugotovil tudi izvedenec D. D., torej pred potekom 60 dnevnega plačilnega roka, kljub temu, da je na podlagi opozoril tožeče stranke vedela, da ... ne plačuje terjatev podizvajalcem (to izhaja tudi iz navedb prvotožene stranke, da je 2x, ko je tožeča stranka pravočasno terjala plačilo od nje, pa tožeči stranki ni plačala njene storitve -torej direktno podizvajalcu-tožeči stranki), vedela pa je tudi za slabo finančno stanje glavnega izvajalca S. d.d. ( 25.1.2011 se je začel postopek prisilne poravnave in nato stečaj), da je prvotožena stranka tako ravnala v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja (5. člen OZ), saj pred zapadlostjo poravnave obveznosti do glavnega izvajalca ni spremljala ali je glavni izvajalec poravnal vse obveznosti do podizvajalcev, tudi do tožeče stranke;(-) ker je prvotožena stranka predčasno poravnala terjatve S. d.d., je s tem onemogočila tožeči stranki, da bi pravočasno ob zapadlosti svoje terjatve do glavnega izvajalca, katere rok je bil tudi 60 dni, lahko uveljavljala neposredni zahtevek do prvotožene stranke in takšno ravnanje prvotožene stranke pomeni posledično odškodninsko odgovornost do tožeče stranke skladno z določbo 131.člena OZ; (-) da ni utemeljen ugovor prvotožene stranke, da je glede na to, da gre za zadržana sredstva in da je tožeča stranka tudi priglasila svojo terjatev v stečajnem postopku do glavnega izvajalca ... d.d., zahtevek preuranjen, saj v stečajnem postopku nad glavnim izvajalcem navadni upniki ne bodo poplačani ( kar izhaja tudi iz izvedenskega mnenja dr.D. D.); (-) da je prvotožena stranka torej odškodninsko odgovorna zaradi predčasnih plačil s strani prvotožene stranke glavnemu izvajalcu; (-) da je prvotožena stranka odškodninsko odgovorna tudi zaradi nevnovčenja bančne garancije, ki jo je skladno z izvajalsko pogodbo prejela prvotožena stranka; (-) da je prvotožena stranka razpolagala z bančnimi garancijami, ki ji jih je izročil glavni izvajalec; (-) čeprav tožeča stranka ni pridobila neposrednega zahtevka do prvotožene stranke na podlagi izvajalskih pogodb ali izdanih bančnih garancij, pa je (tako stališče tudi sodne praske in Vrhovnega sodišča v večih sodbah - sodba in sklep VS RS III Ips 9/2015, III Ips 74/2015 in III Ips 40/2016) smisel določb izvajalskih pogodb glede bančne garancije prav v tem, da se tožeči stranki in drugim podizvajalcem zagotovi neposredno plačilo od naročnika, ker so te pogodbene določbe bile posledica dolžnosti prvotožene stranke po Navodilih o vrstah finančnih zavarovanj, s katerimi ponudniki zavarujejo izpolnjevanja svojih obveznosti v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS št. 43/2000), sprejetimi na podlagi Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS št. 24/1997, 78/1999, 39/2000) in ni šlo le za pogodbeno ureditev, ki zadeva samo prvotoženo stranko in njenega glavnega izvajalca, pač pa za izpeljavo na zakonu temelječe zaveze prvotožene stranke katere namen je bil zavarovanje koristi tožeče stranke (podizvajalcev); (-) da je prvotožena stranka ravnala protipravno izhaja iz dejstva, da je prvotožena stranka ob sklenitvi podizvajalskih pogodb vedela, da v razmerju med prvotoženko in glavnim izvajalcem S. d.d. obstajajo garancije za poplačilo podizvajalcev, ki so predstavljale ustrezno zavarovanje, da je prvotožena stranka vedela in soglašala s tem, da je tožeča stranka pri projektih, ki jih izvaja, nastopala kot podizvajalka, da je prvotožena stranka vedela, da glavna izvajalka S. d.d. tožeče stranke ni poplačala (tožeča stranka jo je o tem obveščala z dopisi A404-A411), tožeča stranka pa je nanjo naslovila tudi zahtevek za neposredno plačilo 28. 1. 2011, poleg tega pa je prvotožena stranka svoje obveznosti do ... d.d. iz naslova del, ki so jih izvedli podizvajalci po podizvajalskih pogodb, predčasno plačala; (-) da so pogoji izvajalskih pogodb in vsebina garancij pri tožeči stranki ob sklepanju podizvajalskih pogodb vzbujali utemeljeno pričakovanje, da bo plačilo za opravljeno delo prejela vsaj iz sredstev vnovčenih garancij in glede na obstoj takšnih pričakovanj tožeče stranke, njenega izrecnega poziva toženki najprej za neposredno plačilo, hkrati s tožbo pa tudi izrecno opominjanje na možnost vnovčenja bančnih garancij, ker plačila od S. d.d. ni prejela, je mogoče prvotoženkino zavrnitev vnovčenje bančne garancije brez utemeljenega razloga šteti za nedopustno ravnanje in da bo tožeča stranka v tem primeru (v celoti ali delno) ostala brez plačila za svoje delo (dejstvo je, da je bil nad S. d.d. začet tudi stečajni postopek) in da bo s tem tožeči stranki nastala škoda je bila za prvotoženo stranka predvidljiva posledica; (-) da je bila zaveza naročnika, da v izvajalski pogodbi pogodbeno ureditev glede bančne garancije spoštuje in da se po njej ravna v dobro tistih, zaradi katerih je bila vzpostavljena, tudi v dobro tožeče stranke in da v tem smislu zavarovanje obveznosti glavnega izvajalca varuje tudi koristi tožeče stranke; (-) da je po 164. členu OZ odgovorna oseba dolžna vzpostaviti stanje, ki je bilo preden je škoda nastala in vzpostavitev stanja pred škodnim ravnanjem toženke pomeni plačilo zneska, ki bi ga plačala banka na podlagi unovčenih garancij, saj bi v primeru, da bi prvotožena stranka unovčila garancijo, pridobila banka garant v višini izplačanih zneskov terjatve do.. d.d. na podlagi njunega pogodbenega razmerja in bi jo lahko uveljavljala v stečajnem postopku nad S. d.d.; (-) da je prvotožena stranka dolžna povrniti nastalo škodo tožeči stranki, ki pa jo je sodišče odmerilo v višini 714.206,78 EUR, v presežku za 180.455,94 EUR pa zahtevek zavrnilo; (-) da iz izvedenskega mnenja izvedenca dr. D. D. (1istna številka 324) izhaja, da na podlagi pregleda vseh pogodb med tožečo stranko in glavnim izvajalcem, glavnim izvajalcem in prvotoženo stranko, znesek v višini 714.206,78 EUR temelji na potrjenih situacijah tako med toženo stranko in glavnim izvajalcem na eni strani ter med naročnikom in tožečo stranko na drugi strani, pri čemer so tudi vse terjatve razen zneska 1.113,93 EUR evidentirane v potrjenem obrazcu izpiska odrtih postavk na dan 30. 11. 2010 (A6), v katerem pa je, sicer od skupnega zahtevka tožeče stranke v vseh projektih, zabeležena skupna terjatev v višini 879.591,26 EUR, za znesek 714.206,78 EUR pa je ugotovljena neposredna povezava s pogodbenim razmerjem ter potrjenimi in plačanimi situacijami prvotožene stranke in D d.d., iz dopolnitve izvedenskega mnenja izvedenca dr. D. D. (listna številka 400) pa tudi izhaja, da je izvedenec ugotovil enak znesek dolga prvotožene stranke, ki ga le-ta dolguje ... d.d. in sicer v višini 178.888,00 EUR iz naslova zadržanih sredstev in sicer v razmerju med D. d.d. - naročnik ( prvotožena stranka), za katera pa trdi, da še niso zapadla, izvedenec pa tudi ugotavlja, da je prvotožena stranka vsa plačila izvršila še pred letom 2011, celo pred letom 2010, v letu 2010 pa je bilo plačano le 3,1% celotnih plačil; (-) da je izvedenec gradbene stroke ugotovil, da so bila vsa dela, katerih plačilo vtožuje tožeča stranka, izvedena in da je navajal, da je tožeča stranka upravičena do plačila, vendar pa je glede na ugotovitve izvedenca finančne stroke in koneksnost med sklenjenim pogodbami med tožečo stranko in glavnimi izvajalcem in glavnim izvajalcem in prvotoženo stranko, utemeljen le tožbeni zahtevek v višini kot jo ugotavlja izvedenec ekonomske stroke glede na izvedena dela in glede na vso proučeno dokumentacijo na področju finančne dokumentacije vseh strank, tako tožeče stranke kot tudi prvotožene stranke kot tudi listin glavnega izvajalca S. d.d.; (-) da iz izvedenskega mnenja sicer izhaja, da je prisojeni znesek sestavljen iz 539.180,09 EUR zadržanih sredstev, ker pa tožeča stranka zadržana sredstva uveljavlja iz naslova iz odškodninske odgovornosti, ne veljajo določbe kot veljajo za zadržana sredstva po določbah FIDIC, ampak se zadržana sredstva štejejo kot škoda, ki jo je utrpela tožeča stranka zaradi ravnanja tožene stranke; (-) da je neutemeljen ugovor zastaranja kot ga je podala prvotožena stranka, ki niti ni posebej specificiran, saj 352. člen OZ določa, da odškodninska terjatev za povzročeno škodo zastara v treh letih, odkar je oškodovanec zvedel za škodo in za tistega, ki jo je povzročil, v vsakem primeru pa zastara terjatev v petih letih, odkar je škoda nastala; (-) da je tožeča stranka tožbo vložila 13.5.2011, torej v roku treh let od kar je zvedela za škodo in povzročitelja, to je tedaj, ko je prvotožena stranka zavrnila njen zahtevek za neposredno plačilo dne 28.1.2011 in sicer z dopisom z dne 16.3.2011, zato do zastaranja zahtevka, glede na vloženo tožbo dne 13.5.2011, ni moglo priti; (-) da odškodninska obveznost zapade v trenutku nastanka škode (165. člen OZ) in tožeča stranka zakonske zamudne obresti uveljavlja od vložitve tožbe dalje, ki jih je sodišče priznalo v skladu z 299. členom v zvezi s 380. členom OZ od 13. 5. 2011 daje do plačila; (-) da ni podana pasivna legitimacija drugotožene stranke oziroma njena odškodninska odgovornost, saj je pritrditi drugotoženi stranki, da je po določbah Zakona o družbi za avtoceste v Republiki Sloveniji (Uradni list RS št. 97/10-ZDARS-l) lastnik zemljišč, na katerih so avtoceste, ki so bile zgrajene ali so pričele graditi pred uveljavitvijo ZDARS-1 Republika Slovenija, medtem ko ima ... na avtocestah kot objektih, ustanovljeno stavbno pravico, na avtocestah in delih avtocest, ki jih določa zakon pa lastninsko pravico ter izvaja naloge upravljanja in vzdrževanja že po zakonu v svojem imenu in za svoj račun in tako dejstvo lastništva na zemljiščih tudi po oceni sodišča ne more biti podlaga za odškodninsko odgovornost izvirajočo iz pogodbenih obveznosti, kjer ni bila udeležena kot stranka.

PRITOŽBE ZOPER SODBO Pritožba prvotožene stranke

3. Zoper to sodbo je glede I. točke izreka izpodbijane sodbe po svojem pooblaščencu pravočasno pritožbo vložila prvotožena stranka zaradi: bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, kršitev pravice do enakega varstva pravic iz člena 22 Ustave RS in kršitev pravice do poštenega sojenja iz člena 6(1) EKČP, zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja ter napačne uporabe materialnega prava in pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo v I. točki izreka spremeni tako, da tožbeni zahtevek tožeče stranke v celoti zavrne ter tožeči stranki naloži v plačilo vse stroške postopka, oziroma podrejeno, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo v I. točki izreka razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, da tožeči stranki naloži, da prvotoženi stranki povrne vse stroške pritožbenega postopka v roku 15 dni, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka roka za njihovo plačilo dalje do plačila.

4. Pritožba povzema, da je sodišče prve stopnje z izpodbijano sodbo prvotoženi stranki D. d, d, (v nadaljevanju D.) naložilo v plačilo 714.906,78 EUR tožeči stranki (E.) kot podizvajalcu glavnega izvajalca S.d.d., (v nadaljevanju S.) s katerim je bil D. v pogodbenem razmerju (pogodbe med D. in S. so v nadaljevanju poimenovane kot ″izvajalske pogodbe″, pogodbe med S. in tožečo stranko pa kot ″podizvajaiske pogodbe″). Prisojeni znesek ustreza znesku neplačanih terjatev tožeče stranke do S. iz naslova podizvajalskih pogodb. Sodišče je plačilo tega zneska naložilo D., in sicer je presodilo, da naj bi bil D. odškodninsko odgovoren: a) zaradi domnevnega predčasnega plačevanja situacij...-ju po izvajalskih pogodbah, s čimer naj bi bila tožeča stranka onemogočena pri uveljavljanju neposrednega zahtevka po členu 631 OZ zoper D, ter b) zaradi neunovčenja bančnih garancij za dobro izvedbo del, ki jih je bil S. dolžan izročiti D. po izvajalskih pogodbah.

5. Pritožba trdi, da je izpodbijana sodba nepravilna in nezakonita ter krši ustavne in konvencijske pravice D., ki mu je sodišče prve stopnje v tej zadevi v več pogledih kršilo ustavno pravico do enakega varstva pravic v postopku iz člena 22 Ustave RS, saj je enostavno prezrlo vse argumente D. v zvezi s posebnostmi tega konkretnega primera v primerjavi s podobnimi primeri (t.j. primeri zahtevkov podizvajalcev do D.) iz sodne prakse in to zadevo obravnavalo enako, čeprav gre za drugačen primer. Sodišče prve stopnje glede vprašanja odškodninske odgovornosti D. ni upoštevalo posebnosti te zadeve glede na druge "podizvajalske" zadeve, ki so bile obravnavane v sodni praksi ter na katere sta se sklicevala tožeča stranka E. in nato tudi sodišče v izpodbijani sodbi.

6. Pritožba trdi, da gre za naslednje posebnosti: - večji del terjatev E. d. o. o. predstavljajo zadržana sredstva, glede katerih E. ni izkazala potrditve izvajalca.S, da so pogoji za sprostitev izpolnjeni, in torej ne gre oziroma v času veljavnosti bančnih garancij za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti ni šlo za potrjene in zapadle terjatve E.; -.E pri številnih projektih ni nastopala kot nominirani podizvajalec, na D. pa se je začela z dopisi in zahtevki obračati šele v letu 2010; - E.. se na poplačilo iz naslova bančnih garancij ni zanašala, ko je vstopila v pogodbeno razmerje s S., na kar med drugim kaže tudi dejstvo, da pred pravdo unovčitve bančnih garancij nikdar ni zahtevala; - S. v času, ko mu je D. plačeval, še ni bil v slabem finančnem stanju, S. pa je tudi sicer E. redno plačeval (večji del terjatev E. predstavljajo zadržana sredstva, v preostalem delu pa so bile mesečne situacije E. s strani S. plačane);- v času, ko je S.plačeval E., še ni obstajala nobena zahteva E. S.-ju za neposredno plačilo ali za unovčitev bančnih garancij.

7. Kot pove pritožba, navkljub večkratnim obrazloženim opozorilom ...-a – je ta sodišče prve stopnje enostavno prezrlo - obrazložitev izpodbijane sodbe sloni na citatih iz sodne prakse v zadevah, kjer je bilo dejansko stanje v bistvenem drugačno kot v tem primeru. Sodišče je, ne da bi se konkretno opredelilo do argumentov ...-a o tem, zakaj ta zadeva ni enaka drugim to zadevo obravnavalo enako kot druge zadeve, kjer je bil ...spoznan za odškodninsko odgovornega zaradi predčasnega plačevanja glavnemu izvajalcu in neunovčitve bančnih garancij. Posledično obrazložitev izpodbijane sodbe temelji na protispisnih in napačnih ugotovitvah, ki so morda veljale v drugih primerih iz sodne prakse, ki jih sodišče citira, vendar ne ustrezajo dejanskemu stanju tega konkretnega primera. Postopanje sodišča vzbuja dvom v to, ali je sodišče argumente ...-a sploh ″slišalo″, prav tako pa tudi v nepristranskost sojenja v tej zadevi.

8.

Pritožba glede odškodninske odgovornosti zaradi domnevno predčasnih plačil trdi, da je sodišče prve stopnje: - napačno, v nasprotju z mnenjem izvedenca ekonomske stroke in posplošeno štelo, da je D. plačila S.-ju izvršil predčasno, čeprav je D. plačila S.-ju izvajal praviloma na zadnji dan roka za plačilo (razen redkih izjem, ko so bile situacije plačane le nekaj dni pred zapadlostjo, vendar zaradi tega E. ni bila onemogočena pri postavitvi neposrednega zahtevka po členu 631 OZ);- napačno ocenilo, da je D. pri plačevanju S.-ju ravnal v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja, to oceno po je oprlo na več zmotnih ugotovitev: - prezrlo je , da se je E. na D. v zvezi z neplačevanjem s strani S.-ja prvič obrnila šele v letu 2010, šele po tem, ko je D. S.-ju plačal že najmanj 96,9 % vseh plačil in sodišče prve stopnje bi moralo ugotoviti, da zato D. v času plačevanja S.-ju ni mogel vedeti, da S. ne plačuje E.-i;- ni upoštevalo, da zaradi neaktivnosti E.-(ki se na D. ni obrnila niti pravočasno niti za vse terjatve do S.-ja) D. ni vedel niti ni mogel vedeti, da ima E. neplačane terjatve do S.-ja še v bistveno višji višini, kot je E. do D.-a uveljavljala v letu 2010;- bi moralo na podlagi svojih siceršnjih ugotovitev (o začetku postopka prisilne poravnave nad S.-jem dne 25. 1. 2011) ugotoviti, da v času izvajanja plačil S.-ju (v glavnem pred letom 2010) le-ta sploh še ni bil v slabem finančnem stanju in da posledično D.-u ni mogoče očitati, da je S.-ju plačeval kljub vedenju za slabo finančno stanje S.-ja; - je zmotno menilo, da je D. imel obveznost spremljati, ali je S. poravnal vse obveznosti do podizvajalcev, poleg tega pa je kljub izpovedbi B. K., čigar verodostojnost ni bila izpodbijana, napačno ugotovilo, da D. tega ni spremljal;- je napačno ugotovilo, da naj bi D. v času plačevanja S.-ju na podlagi dopisov E.-e vedel, da E. pri vseh projektih nastopa kot pod izvajalec S.-ja.

Pritožba pa glede odškodninske odgovornosti zaradi neunovčenja bančnih garancij trdi, da sodišče prve stopnje:- ni upoštevalo, da terjatve E.-e v pretežni meri izvirajo iz naslova zadržanih sredstev, ki v času veljavnosti bančnih garancij za dobro izvedbo del niso predstavljale zapadlih terjatev (kar je navedel celo S. sam v vlogi z dne 1. 9. 2015) in tako niso bile krite z bančnimi garancijami, D. pa bančnih garancij za poplačilo takih terjatev niti ne bi smel unovčiti;- ni upoštevalo, da z bančnimi garancijami niso bile krite tudi nobene terjatve E.-e iz projektov, kjer E. ni nastopala kot nominirani podizvajalec, in da D. bančnih garancij za poplačilo terjatev iz takih projektov ravno tako ne bi smel unovčiti;- je zmotno ugotovilo, da je E. lahko utemeljeno pričakovala unovčenje bančnih garancij;- je zmotno menilo, da je D. sploh imel obveznost unovčiti bančne garancije in je to obveznost v nasprotju z Ustavo RS utemeljilo na podzakonskem predpisu.

Pritožba poudarja, da kjer se D. sklicuje na kršitev pravice do izjave ali pravice do poštenega sojenja, naj se šteje, da s tem uveljavlja kršitev člena 5 ZPP, absolutno bistveno kršitev določb postopka po 8. točki člena 339(2) ZPP, kršitev člena 22 Ustave RS (enako varstvo pravic) ter kršitev člena 6(1) EKČP (pravica do poštenega sojenja).

Pritožba nato glede odškodninske odgovornosti zaradi domnevnih predčasnih plačil podrobneje trdi, da izpodbijana sodba ne vsebuje odločilnih dejstev glede vzročne zveze med ravnanjem D.-a in domnevno nastalo škodo in je sodišče prve stopnje napačno in posplošeno ugotovilo obstoj predčasnih plačil D.-a S.-ju (tč. 24 sodbe), ne da bi se sploh poglobilo v dokaze v spisu (zlasti mnenje izvedenca ekonomske stroke) – in štelo, kot da je D. vsa plačila do višine 714.906,78 EUR izvršil S.-ju predčasno. Ugotovitev sodišča prve stopnje temelji na zmotnih in protispisnih ugotovitvah, da naj D. predčasnega plačevanja ne bi bil zanikal in da naj bi enako ugotovil tudi izvedenec D.D.. Prvi toženec D. je med postopkom zatrjeval in tudi dokazal, da je pri plačevanju mesečnih situacij S.-ju ravnal skrbno in da S.-ju (razen z nekaj za to zadevo neodločilnimi izjemami) ni plačeval predčasno, dokaze glede plačil koneksnih situacij S.-ju pa je predložil že k odgovoru na tožbo. E. na drugi strani svojih pavšalnih očitkov, da naj bi D. predčasno izvajal plačila S.-ju, ni nikdar konkretizirala.

Pritožba navaja, da izvedenec ekonomske stroke dr. D. D. predčasnih plačil - v nasprotju z ugotovitvami izpodbijane sodbe - ni ugotovil (razen v zelo omejenem številu primerov, ki pa niso bistveni). Iz njegovega mnenja izhaja, da je D. plačila S.-ju izvajal praviloma na zadnji dan roka za plačilo (na dan valute) (glej stolpca "Valuta" in "Plačano dne" v tabelah na straneh 8-24 izvedenskega mnenja), torej ne predčasno, kot je to ugotovilo sodišče prve stopnje. Posplošena ugotovitev sodišča, da naj bi D. predčasno plačeval S.-ju, zato nima podlage v spisu. Za vse primere, kjer D. S.-ju glede na ugotovitve izvedenca ni plačal predčasno in kjer torej D.-u niti teoretično ni mogoče očitati ravnanja, ki bi bilo v odnosu do E. lahko nedopustno, bi sodišče brez nadaljnjega moralo ugotoviti, da ni podlage za odškodninsko odgovornost D.. Le v tistih redkih primerih (glej stolpca "Valuta" in "Plačano dne" v tabelah na straneh 8-24 izvedenskega mnenja), za katere je izvedenec ugotovil, da je D. situacijo S.-ju plačal pred zadnjim dnem roka za plačilo, bi sodišče lahko ugotovilo "predčasno plačevanje" in to presojalo kot morebitno nedopustno ravnanje, vendar pa bi v teh primerih moralo v vsakem primeru ugotavljati ostale elemente odškodninske odgovornosti (zlasti vzročno zvezo med takim ravnanjem in domnevno škodo).

Pritožba meni, da je sodišče prve stopnje v nasprotju s trditvami in dokazi v spisu ugotovilo, da naj bi D. predčasno plačeval S.-ju in v tem delu napačno ugotovilo dejansko stanje, poleg tega pa je zagrešilo tudi absolutne bistvene kršitve določb postopka po 14. in 15. točki člena 339(2) ZPP, saj sodba glede ugotovitve, da naj bi D. predčasno plačeval S.-ju, nima razlogov o odločilnih dejstvih, navedbe sodišča v zvezi s tem pa so v nasprotju z vsebino listin, ki se nahajajo v spisu.

Namesto da bi sodišče prve stopnje skrbno presodilo (ne)obstoj vseh elementov odškodninske odgovornosti (nedopustno ravnanje, škoda, vzročna zveza, krivda) in se kritično opredelilo do ugotovitev v izvedenskem mnenju glede časovnega vidika plačevanja, je odločitev o tožbenem zahtevku dejansko prepustilo izvedencu ekonomske stroke, ki je na strani 26 izvedenskega mnenja poenostavljeno in s prekoračitvijo izvedenskih pooblastil navedel, da je "zahtevek tožeče stranke utemeljen v skupni višini 714.906,78 EUR, kar je za 180.355,94 EUR manj, kot pa v skupnem znesku zahteva tožeča stranka". Izvedenčevo ugotovitev o tem, da naj bi bila glede zneska 714.906,78 EUR podana koneksnost terjatev (stran 27 mnenja), je sodišče povsem poenostavljeno "prelilo" v odločitev o odškodninski odgovornosti D.-a za škodo v enaki višini, ne da bi pri tem upoštevalo enostavno preverljive ugotovitve izvedenca, da je D. situacije S.-ju plačal pred zapadlostjo le v manjšem številu primerov (tč. 3.2. na stran 29 izvedenskega mnenja). Vendar bi tudi za te primere sodišče prve stopnje moralo ugotoviti, da z vidika odškodninske odgovornosti D. niso odločilni in da predčasno plačilo - tudi če bi ga bilo mogoče opredeliti kot nedopustno ravnanje D. v odnosu do E. ni moglo povzročiti E. nobene škode. Da bi bilo nekajdnevno predčasno plačilo teoretično sploh lahko vzrok za kakršno koli škodo na strani E.-e, bi E. morala zatrjevati in dokazati, sodišče pa ugotoviti, da bi E. sploh imela oziroma ohranila neposredni zahtevek do D.-a, če bi D. S.-ju plačal na dan zapadlosti namesto nekaj dni prej. E. pa niti ni pojasnila oziroma podala trditev v smeri, kako in zakaj naj bi bila zaradi nekajdnevnega plačila pred zadnjim datumom roka za plačilo ogrožena pri svojem neposrednem zahtevku zoper D.. E. ni pojasnila, v čem bi bil njen položaj drugačen, če bi bile mesečne situacije, ki so bile plačane le nekaj dni pred zadnjim dnem za plačilo, plačane na zadnji dan roka za plačilo. Tega v izpodbijani sodbi ne pojasni niti sodišče prve stopnje, čeprav gre za pravno odločilno dejstvo za ugotovitev obstoja vzročne zveze (kot bistvenega elementa odškodninske odgovornosti) med domnevnim nedopustnim ravnanjem D.-a (predčasnim plačevanjem) in zatrjevano škodno posledico (nemožnostjo uveljavljanja zahtevka po členu 631 OZ). Sodba v tem delu ne vsebuje razlogov o odločilnih dejstvih in je zato ni mogoče preizkusiti (absolutna bistvena kršitev določb postopka po 14. točki člena 339(2) ZPP).

Pritožba še izpostavi, da nobeden od v tej zadevi postavljenih izvedencev ni ugotovil nobenih ″predčasnih″ ali ″dodatnih″ plačil D.-a S.-ju v zvezi s predmetnimi projekti v tem postopku, zato so nelogične, pa tudi povsem irelevantne ugotovitve sodišča v točki 28 izpodbijane sodbe, da naj bi D. prek dodatnih aneksov zagotovil S.-ju dodatna sredstva, podizvajalci pa naj ne bi bili poplačani pravočasno. Poleg tega, da je D. v postopku že pojasnil, da gre lahko samo za anekse in dodatna sredstva v zvezi z drugimi deli, pri katerih E. ni sodelovala in se je zato sploh ne tičejo (tč. 2.2 odgovora na tožbo D.-a), do česar se sodišče sploh ni opredelilo.

Pritožba nadalje trdi, da zaključek sodišča prve stopnje, da je D. pri plačevanju S.-ju ravnal v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja, temelji na več napačnih in protispisnih ugotovitvah (absolutna bistvena kršitev določb postopka po 14. in 15. točki člena 339(2) ZPP), in sicer: - da naj bi D. v času plačevanja vedel, da S. ne plačuje podizvajalcem, ker naj bi dvakrat, ko je E. pravočasno terjala plačilo od njega, D. E.-i izvršila neposredno plačilo; - da naj bi D. ob izvajanju plačil S.-ju vedel za slabo finančno stanje S.-ja;- da naj D. pred zapadlostjo poravnave obveznosti do S.-ja ne bi spremljal, ali je S. poravnal vse obveznosti do podizvajalcev, t.j. do E.-e;- da naj bi D. podal izrecno soglasje E.-i oziroma da naj bi vedel, da E. nastopa kot podizvajalec S.-ja.

Kot pove pritožba, nikjer v spisu ni nobene trditve o tem, da naj bi D. izvršil kakršnakoli neposredna plačila E.-i, drugačna ugotovitev je samovoljna in na podlagi take zmotne ugotovitve sodišče ne more sklepati, da naj bi D. vedel, da S. ne plačuje podizvajalcem. E. je sicer res naslovila dva neposredna zahtevka na D., vendar je to storila šele v letu 2010, pa še to za bistveno nižje zneske, kot jih je kasneje zahtevala s tožbo v tej zadevi, in - kar je ključno - to je storila šele po tem, ko je D. S.-ju praktično vse že plačal (v letu 2010 je plačal le še 3,1 %, vse ostalo pa že v letih pred tem – tudi točki 24 in 30 sodbe). Že iz časovnega sosledja dogodkov izhaja, da kasnejša zahtevka E.-e proti D.-u ne moreta dokazovati tega, da je D. v času pred tema zahtevkoma, ko je plačeval S.-ju, vedel, da S. ne plačuje podizvajalcem. D. tega v letih pred 2010, ko je plačeval S.-ju, niti teoretično ni mogel vedeti, saj zahtevkov E.-e z obvestili o neplačilih sploh še ni prejel. Ko je 3.8.2010 E. postavila prvi neposredni zahtevek, so bile terjatve E.-e iz tega zahtevka na zahtevo D.-a E.-i plačane s strani S.-ja. D. je torej v zvezi z neposrednim zahtevkom E.-e ukrepal in E. je tudi prejela plačilo od S.-ja. Te navedbe je D. podal že v odgovoru na tožbo, E. pa jih ni prerekala. Zakaj že takrat E. D.-a ni seznanila z vsemi odprtimi terjatvami, ki jih uveljavlja v tem postopku, D. ne ve, vendar za to nikakor ni mogoče naprtiti odgovornosti D.-u in mu očitati, da je vedel, da S. podizvajalcem ne plačuje. Drugi neposredni zahtevek E.-e z dne 30. 9. 2010 se je nanašal na situacije v skupni višini 217.679,66 EUR, ki pa so bile nepotrjene s strani S.-ja oziroma je S. D. obvestil, da jih je reklamiral. Tudi takrat E. ni uveljavljala plačila za ostale situacije, po katerih zahteva plačilo v tem postopku in ki po višini bistveno presegajo zahtevek E.-e z dne 30. 9. 2010. Neposredni zahtevek, v katerem je E. zahtevala plačilo predmetnih situacij v takšni višini, kot jih je uveljavljala v tem postopku (torej bistveno več, kot so znašali neposredni zahtevki v letu 2010), je E. na D. prvič naslovila šele v začetku leta 2011, torej po tem, ko je D. S.-ju že vse plačal. D. ob takšnem dejanskem stanju (ki ga je sodišče sicer povsem zanemarilo) ob izvajanju plačil S.-ju ni vedel niti ni mogel vedeti, da ima E. do S.-ja odprte terjatve, ki po višini celo presegajo oba neposredna zahtevka E.-e iz leta 2010 skupaj. Sodišče prve stopnje je tako napačno ugotovilo dejansko stanje glede tega, da naj bi D. v času plačevanja S.-ju vedel, da S. ne plačuje podizvajalcem ter je na tej podlagi napačno ugotovilo, da naj bi D. iz tega razloga ravnal v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja.

Napačna je po mnenju pritožbe tudi ugotovitev sodišča prve stopnje, da naj bi D. ob izvajanju plačil S.-ju vedel za slabo finančno stanje S.-ja. D. je na podlagi ugotovitev sodišča prve stopnje 96,9 % plačil S.-ju izvedel že do konca leta 2009, torej že več kot eno leto pred nastopom slabega finančnega stanja S.-ja. Ugotovitev sodišča prve stopnje, da naj bi D. v času plačevanja S.-ju vedel za slabo finančno stanje, je tako očitno zmotna in nasprotuje drugim ugotovitvam sodišča. Tudi ugotovitev sodišča prve stopnje, da D. pred plačili S.-ju ni spremljal, ali je S. poravnal obveznosti do E.-a, je napačna (napačna ugotovitev dejanskega stanja). Prav priča B. K. (ki ga je za zaslišanje predlagala E.) je jasno in nedvoumno potrdil, da je D. pred vsakim plačilom pri vseh projektih preverjal plačila S.-ja do podizvajalcev. Stališče, da bi moral D. predložiti še dodatna dokazila, je nezakonito (kršitev pravice do poštenega sojenja), saj sodišče prve stopnje v postopku pred izdajo sodbe D.-a nikdar ni seznanilo s svojim stališčem, da izjava priče ne zadošča in da je za razjasnitev dejanskega stanja treba predložiti dodatne dokaze. Sodišče v tem pogledu ni zadostilo zahtevam ZPP glede materialno-procesnega vodstva. Zahteva sodišča pa je končno tudi neutemeljena, saj izjava priče - ki jo je povrh vsega predlagala E., in ne D. - povsem zadošča za ugotovitev, da je D. spremljal, ali je S. poravnal obveznosti do E.-a, in s tem ravnal celo bolj skrbno, kot so od njega zahtevali takrat veljavni predpisi.

Kot meni pritožba, je sodišče prve stopnje tudi napačno ugotovilo, da naj bi D. v času plačevanja S.-ju na podlagi dopisov E.-e vedel, da E. nastopa kot podizvajalec S.-ja, kar je sodišče poleg ostalega štelo kot odločilno za presojo protipravnosti ravnanja D.-a. Sodišče prve stopnje svoje posplošene ugotovitve, da naj bi D. podal izrecno soglasje E.-i kot podizvajalcu (točka 25), razen s kasnejšimi dopisi E.-a ni z ničemer utemeljilo. Še več, kljub temu, da je pravilno povzelo, da je D. trdil, da E. ni nastopala kot nominirani podizvajalec v vseh pogodbenih razmerjih, se do tega ugovora sploh ni opredelilo, s čimer je kršilo D.-ovo pravico do izjave.

Pritožba navaja, da je sodišče prve stopnje D.-u neutemeljeno naprtilo odškodninsko odgovornost zaradi domnevnih predčasnih plačil. Sodišče se je pri tem neutemeljeno sklicevalo na odločbo Vrhovnega sodišča RS III Ips 53/2015. V tej zadevi namreč niso podane okoliščine, ki so bile odločilne za naprtitev odškodninske odgovornosti toženi stranki v zadevi lil Ips 53/2015. V zadevi III Ips 53/2015 je bilo za sodišče odločilno, da naj bi tožena stranka (za razliko od te zadeve) obveznosti do izvajalca izpolnila predčasno, ob vedenju za slabo finančno stanje izvajalca in ob vedenju, da bo izvajalec prejeta sredstva namenil za poravnavo drugih obveznosti namesto za plačilo podizvajalcev. Nobena izmed navedenih okoliščin v konkretnem primeru ni podana, niti ni bil takšen dejanski stan zatrjevan s strani E.-e. Poleg tega je bilo v zadevi III Ips 53/2015 za sodišče pomembno tudi, da je tam tožena stranka dala soglasje za nastopanje tožeče stranke kot podizvajalke. V konkretnem primeru pa E. ni nastopala kot nominirani podizvajalec pri vseh projektih (kar navaja že sodišče v izpodbijani sodbi), z dopisi o neplačevanju S.-ja pa se je na D. začela obračati šele v letu 2010, ko je po ugotovitvah sodišča D. praktično vsa plačila S.-ju že izvedel. Kar zadeva ugotovljene odškodninske odgovornosti zaradi neunovčenja bančnih garancij pritožba meni, da je sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo, da so bile terjatve E.-e krite z bančnimi garancijami.

Kot pove pritožba, je sodišče prve stopnje pravilno ugotavilo, da pretežni del zahtevka E.-e (v višini 539.180,09 EUR) izvira iz naslova s strani S.-ja zadržanih sredstev, vendar pa vprašanje zapadlosti zadržanih sredstev napačno povezuje samo z vprašanjem zapadlosti odškodninske terjatve E.-e do D.-a. Bistveno je (na kar je D. tekom postopka ves čas opozarjal), da terjatve E.-e do S.-ja na plačilo zadržanih sredstev niso zapadle v plačilo v času veljavnosti bančnih garancij za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, zaradi česar D. bančnih garancij (ki so krile zgolj potrjene in zapadle obveznosti podizvajalcev) niti ni mogel unovčiti. Ker jih ni mogel unovčiti, z neunovčitvijo ni mogel ravnati nedopustno**.** V zvezi z zapadlostjo zadržanih sredstev v razmerju S.-E. je sodišče prve stopnje napačno ugotovilo, da naj bi bila E. upravičena do izplačila zadržanih sredstev (in da naj bi s tem smiselno nastopila dolžnost D.-a unovčiti bančne garancije) s tem, ko naj bi bila E. izdala bančne garancije S.-ju kot glavnemu izvajalcu (točka 31). E. ni niti trdila, da naj bi za vsa izvedena dela izdala bančne garancije S.-ju, niti ni tega ugotovil izvedenec gradbene stroke. Ta je ugotovil, da so se zadržana sredstva v razmerju S.-E. skladno z določili podizvajalskih pogodb sprostila šele po izteku garancijske dobe po osnovni (izvajalski) pogodbi, podaljšani za 30 dni. Izvedenec je namreč ugotovil, da so s strani S.-ja do E.-e zadržana sredstva po podizvajalskih pogodbah (praviloma v višini 10 % od vsake mesečne situacije) po funkciji predstavljala varščino za odpravo napak v garancijski dobi.

Kot trdi pritožba, bi sodišče prve stopnje moralo ugotoviti, da v trenutku, ko je S. D.-u izročil bančno garancijo za odpravo napak v garancijski dobi (skladno s členom 7 izvajalskih pogodb), ki je nadomestila bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, D. ni več mogel unovčiti bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. Bančna garancija za odpravo napak v garancijski dobi ni krila nobenih obveznosti glavnega izvajalca do podizvajalcev, tako kot je bilo to določeno za garancijo za dobro izvedbo del iz člena 9 izvajalskih pogodb. Garancija za odpravo napak v garancijski dobi je namenjena kritju garancijskih obveznosti izvajalca, to je obveznosti iz naslova odprave ugotovljenih pomanjkljivosti, servisiranju opreme in dobave nadomestnih delov, in nima nikakršne zveze s terjatvami podizvajalcev oziroma z zahtevki E.-e. Da je S. bančno garancijo za odpravo napak predložil pred potekom garancijske dobe, podaljšane za 30 dni, kar je bil pogoj za sprostitev varščine E.-e v razmerju do S.-ja, izhaja iz izvedenskega mnenja izvedenca gradbene stroke (stran 13-78, pod naslovoma ″Ugotovitev zadržanih sredstev in pogoji za izplačilo″ in ″Zapadlost zadržanih sredstev med S., d.d. in D., d.d.″ pri vsakem posameznem projektu).

Po stališču pritožbe bi moralo sodišče prve stopnje ugotoviti, da je neunovčenje oziroma nemožnost unovčenja bančnih garancij za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti treba pripisati ravnanju E.-e same in ne morebiti ravnanju D.-a. Če bi D. kljub temu unovčil bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti za nezapadle terjatve E.-e (varščino za odpravo napak v garancijski dobi), bi D. zlorabil bančno garancijo, kar bi samo po sebi predstavljalo nedopustno ravnanje. Sodišče prve stopnje od D.-a ne more pričakovati ravnanja, ki predstavlja zlorabo in je protipravno, in mu zaradi neizvršitve takega protipravnega ravnanja očitati odškodninske odgovornosti.

Nadalje je po mnenju pritožbe sodišče prve stopnje prezrlo, da skladno s členom 9 izvajalskih pogodb bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti krijejo le terjatve nominiranih podizvajalcev, podizvajalcev, ki so v posamezni izvajalski pogodbi izrecno navedeni, pri čemer E. pri več projektih ni bila nominirani podizvajalec. Sodišče ni upoštevalo, da E. ni bila nominirani podizvajalec pri projektih št. 2, 5, 7, 9, 10, 17, 18, 19 in 20, kar je D. navedel že v odgovoru na tožbo.

Sodišče prve stopnje je po zatrjevanju pritožbe zmotno ugotovilo, da je E. lahko utemeljeno pričakovala unovčenje bančnih garancij, saj se ta niti mogla niti smela zanašati, da bo plačilo sredstev, ki so bila s strani S.-ja zadržana kot varščina za odpravo napak v garancijski dobi (zadržana sredstva), prejela iz naslova unovčenih bančnih garancij. Zadržana sredstva oziroma varščina za odpravo napak v garancijski dobi s strani S.-ja niso oziroma ne bodo plačana E.-i ne zaradi ravnanj D.-a, temveč izključno zaradi kasnejše insolventnosti S.-ja, kar je normalen poslovni riziko, s katerimi bi morala E. računati, ko je vstopala v poslovna razmerja z S.-jem. Ta riziko bi lahko E. bistveno zmanjšala oz. omejila, če bi S.-ju izročila drugo sredstvo zavarovanja za odpravo napak v garancijski dobi (npr bančno garancijo za odpravo napak), česar ni storila, posledic za to pa ni mogoče naprtiti D.-u. Končno pritožba še meni, da je materialnopravno zmotno stališče sodišča prve stopnje, da naj bi dolžnost unovčitve bančne garancije predstavljala izpeljavo na zakonu temelječe zaveze D.-a, katere namen je bil zavarovanje koristi E.-e (podizvajalcev). Neodvisno od tega, da D. bančnih garancij sploh ni smel unovčiti, ker za to niso bili izpolnjeni pogoji, bi moralo sodišče ugotoviti, da D. tudi v primeru, če bi pogoji bili izpolnjeni, ni imel zakonske dolžnosti unovčitve bančnih garancij.

Pritožba izpodbija tudi odločitev sodišča prve stopnje glede višine prisojenega zneska. Sodišče prve stopnje se je glede zneska, ki ga je naložilo v plačilo D.-u, oprlo na sumarično tabelo na strani 27 izvedenskega mnenja izvedenca dr. D. D. z dne 27. 3. 2015. Sodišče prve stopnje pri tem pojasni, da je pri nekaterih projektih zahtevek E.-e manjši od priznanega zneska s strani izvedenca, pri drugih projektih pa je zahtevek višji od priznanega zneska s strani izvedenca, kar se po mnenju sodišča med seboj »pokompenzira« in je zato v plačilo D.-u naložilo celoten znesek, kot izhaja iz sumarične tabele. Takšna logika sodišča prve stopnje je napačna. Sodišče bi moralo od skupnega zneska iz sumarične tabele v celoti odšteti znesek, za kolikor so bili zahtevki E.-e manjši od zneskov, ki jih je priznal izvedenec (t.j. znesek 2.516,45 EUR). Sodišče tega ne more enostavno ″pokompenzirati″ z zneski situacij, glede katerih je bil zahtevek E.-e višji, vendar ni bil priznan s strani izvedenca. V tem delu gre namreč za zneske, ki jih izvedenec ni priznal, ker ni bila izkazana koneksnost. Glede projektov št. 17 in 18 so razlogi sodbe v nasprotju z odločitvijo sodišča. Za navedene projekte sodišče ugotavlja, da koneksnost ni izkazana, kljub temu pa sodišče iz naslova teh projektov D.-u naloži v plačilo zneska 7.621,03 EUR in 378,83 EUR, kot je razvidno iz sumarične tabele na strani 27, na katero se je oprlo sodišče pri odločanju.

Pritožba napada še odmero stroškov pravdnega postopka.

Prvotožena stranka priglaša stroške pritožbe.

Tožeča stranka je na pritožbo odgovorila.

Tožeča stranka meni, da je izpodbijana sodba v celoti pravilna in zakonita in predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbo kot neutemeljeno zavrne.

Tožeča stranka priglaša stroške odgovora na pritožbo.

**Pritožba stranskega intervenienta S. d.d. - v stečaju** Stranski intervenient po svoji pooblaščenki vlaga pravočasno pritožbo glede I. točke izreka sodbe in predlaga pritožbenemu sodišču, da pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje spremeni, tako da tožbo tožeče stranke v celoti zavrne, podrejeno, pa da pritožbi ugodi in vrne zadevo v ponovno sojenje, v obeh primerih pa tožeči stranki naloži pravdne stroške skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki začnejo teči prvi dan po preteku roka za prostovoljno izpolnitev dalje, do plačila.

Pritožba trdi, da je sodišče prve stopnje samovoljno in preko zakonskih meja razširilo razlago in obveznost prvo tožene stranke iz naslova prejete bančne garancije s strani glavnega izvajalca S. d.d. za poplačila podizvajalca. Niti izvajalska pogodba, niti bančna garancija, zakonski ali podzakonski akt ne nalaga prvo toženi stranki, da iz prejete bančne garancije mora poplačati podizvajalca, ki ni prejel plačila od glavnega izvajalca (pa še to za zadržana sredstva, ki še niti niso zapadla v plačilo), zato tudi tožeča stranka ne more imeti pravice zahtevati izpolnitev od prvo toženo stranke. Tako v konkretnem primeru ni podan bistveni element odškodninske odgovornosti prvo tožene stranke, torej njeno protipravno ravnanje, ker je ravnala v skladu z načelom vestnosti in poštenja, ter glavnemu izvajalcu plačala opravljeno delo na podlagi sklenjenih obligacijskih razmerij. Prav tako ni mogla ravnati protipravno, ker ni unovčila bančne garancije, saj ji takšna obveznost ni določena in tudi v nobenem primeru tožeča stranka kot podizvajalec ne bi mogla prejeti poplačila iz unovčene garancije, ker ni upravičenec iz garancije.

Kot pove pritožba, sodišče prve stopnje v 20. točki izpodbijane sodbe pravilno ugotavlja, da tožeča stranka v postopku vtožuje v pretežnem delu plačilo 10 % zadržanih sredstev po sklenjenih pogodbah. Izvedenec je v svojem mnenju pravilno ugotovil višino zadržanih sredstev (varščin), vendar pa ni določil valut plačil posebej za situacije in za varščine. Valuta za plačilo situacij in zadržanih plačil je različna, ker situacije zapadejo plačilo v skladu z rokom plačila po pogodbah, zadržana sredstva (varščine) pa po poteku pet letnega garancijskega obdobja od predaje objekta prvo toženi stranki in odpravi napak. Glede na to, da naj bi zaradi protipravnega ravnanja (torej kršitve načela vestnosti in poštenja in neunovčitve garancije) tožeči stranki nastala škoda v višini zapadlih situacij in zadržanih sredstev, katera pa še sploh niso zapadla v plačilo, ne more biti podana vzročna zveza med domnevnim protipravnim ravnanjem in neznano škodo.

Pritožba pove, da glede nastanka in višine škode stranski intevenient pripominja, da le-ta do zaključka stečajnega postopka nad njim ne bo niti znana in je zaradi tega odškodninski zahtevek tožeče stranke v vsakem primeru preuranjen. Tožeča stranka vtožuje zadržana sredstva, katere pa je tudi priglasila v stečajnem postopku nad S. d.d. in so ji bila dokončno priznana in sicer kot pogojna terjatev v višini 563.973,07 EUR (neizpolnjen pogoj), obresti v višini 8.062,33 EUR ter kot navadna terjatev znesek v višini 239.957,50 EUR, kot to izhaja iz posodobljenega končnega seznama preizkušenih terjatev z dne 21.12.2017. Sodišče v obrazložitvi navaja, da izvedenec D. D. ugotavlja, da navadni upniki v stečajnem postopku S. d.d. ne bodo poplačani, vendar navedenega v tem trenutku nikakor ne moremo z gotovostjo trditi. Kot izhaja iz zadnjega rednega poročila upravitelja za obdobje 1.7.2017 do 30.9.2017 predstavlja neunovčeno stečajno maso še naslednje premoženje: nepremičnine v vrednosti 1.138.315,99 EUR, premičnine v vrednosti 2.154.419,44 EUR, deleži in delnice v vrednosti 157.371,15 EUR, terjatve na rednem kontu v višini 1.646.223,28 EUR, terjatve za zadržana sredstva v višini 2.434.190,89 EUR, terjatve prijavljene v insolvenčne postopke v višini 3.110.143,31EUR, terjatve v sodnih postopkih v višini 1.043.990,40 EUR in druge terjatve v višini 26.640,57 EUR. Tožeča stranka bo glede na neunovčeno maso z veliko verjetnostjo prišla do določenega - sorazmernega poplačila svoje terjatve, ki jo ima do stečajnega dolžnika in šele tedaj se bo izvedelo za obseg škode, ki ji bo eventualno nastala in se bo izražala kot razlika med upravičenim zneskom do plačila ter zneskom dejanskega izplačila iz stečajne mase stranskega intervenienta. Tako poleg tega, da tožeča stranka ni uspela dokazati niti protipravnosti, niti vzročne zveze, tudi sam nastanek škode in višina ni utemeljena. Navedeno tudi potrjuje sodba Vrhovnega sodišča II Ips 184/2009 z dne 23.12.2010, v kateri je zavzeto stališče, da odškodninska obveznost zapade v plačilo šele, ko je znan obseg škode, ta pa je v primeru stečajnih postopkov znan šele z zaključkom stečajnega postopka, saj navadni upniki stečajnega dolžnika šele takrat izvejo, v kolikšni meri bodo njihove terjatve neplačane in s tem tudi kolikšna je škoda, v kolikor jim nastane. Poleg tega je potrebno poudariti, da bi v primeru, če bi bila v tem postopku na podlagi zatrjevanj tožeče stranke ugotovljena odškodninska odgovornost prvo tožene stranke in bi obenem prišla tožeča stranka tudi do sorazmernega poplačila iz stečajne mase stranskega intervenienta, bilo ugotoviti, da je bila tožeča stranka za svoje delo dvojno poplačana in s tem v tem delu tudi neupravičeno obogatena. Glede na to, da višina škode ni znana, sodišče posledično tudi napačno prisodi zamudne obresti in sicer od 13.5.2011 dalje na podlagi določbe, da odškodninska obveznost zapade v trenutku nastanka škode. Tožeči stranki nikakor ni mogla biti znana eventualna škoda ob vložitvi tožbe, to je dne 13.5.2011, saj je sodišče tožeči stranki v sodbi priznalo znesek v višini 539.180,09 EUR iz naslova zadržanih sredstev, ki pa še sploh niso zapadla. Zadržana sredstva so namenjena za saniranje napak in kot že zgoraj navedeno zapadejo v plačilu v roku pet let od predaje objektov in odvisno od odprave napak. Zato tožeča stranka ob vložitvi tožbe niti ni mogla vedeti za višino in zapadlost eventualne škode, saj je šlo za zadržana sredstva.

Stranski intervenient priglaša stroške pritožbe.

**Pritožba tožeče stranke** Tožeča stranka je po svoji pooblaščenki vložila pravočasno pritožbo zoper zavrnilni del izpodbijane sodbe (II. točka izreka sodbe - vrednost spora: 180.455,94 EUR) iz pritožbenih razlogov zmotne ugotovitve dejanskega stanja in v tej posledici napačne uporabe materialnega predpisa ter tudi bistvene kršitev pravil postopka in predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in sodbo v izpodbijanem delu spremeni tako, da tožbenemu zahtevku ugodi tudi za znesek 180.455,94 EUR z vtoževanimi zakonskimi zamudnimi obrestmi od 13.5.2011 dalje do plačila in obveže toženo stranko D. d.d. na plačilo vseh stroškov pravdnega postopka in stroškov te pritožbe.

Pritožba povzema, da je sodišče prve stopnje tožbenemu zahtevku tožeče stranke ugodilo za znesek 714.206,78 EUR, ki jih je skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 13.5.2011 dalje naložilo v plačilo toženi stranki D. d.d.. Sodišče prve stopnje je v utemeljitev sodbe zapisalo ( točka 30), da je zahtevek tožeče stranke utemeljen za znesek 714.206,78 EUR z obrestmi, pri čemer se je sodišče postavilo na stališče, da gre za odškodninsko naravo terjatve, ker prvo tožena stranka ni unovčila bančnih garancij, ki so glasile tudi na poplačilo podizvajalcev in tako povzročila, da so podizvajalci, torej tožeča stranka, ostali nepoplačani. Glede višine zneska pa je sodišče zapisalo, da je izvedenec dr. D. D. ugotovil, da znesek 714.206,78 EUR temelji na potrjenih situacijah tako med toženo stranko D. d.d. in glavnim izvajalcem na eni strani ter med naročnikom in tožečo stranko na drugi strani, pri čemer so vse terjatve, razen zneska 1.119,93 EUR evidentirane v potrjenem obrazcu izpiska odprtih postavk na dan 30.11.2010, v katerem pa je od skupnega zahtevka tožeče stranke v vseh projektih zabeležena skupna terjatev v višini 879.591,26 EUR Nadalje sodišče prve stopnje navaja, da je izvedenec finančne stroke ugotovil, da za znesek 714.206,78 EUR obstaja neposredna povezava s pogodbenim razmerjem ter potrjenimi in plačnimi situacijami prvotožene stranke in S. d.d., torej je bila podana koneksnost v zgoraj navedeni višini. Tožeča stranka zaključkom sodišča, ki se nanaša na prisodilni del, ne nasprotuje. Tožeča stranka pa se ne strinja z zaključki sodišča, s katerimi je zavrnilo znesek 180.355,94 EUR.

Tožeča stranka očita sodišču prve stopnje, da utemeljitev nasprotuje sama sebi, torej razlogom sodbe, s katerimi sodišče utemeljuje utemeljenost zahtevka v višini 714.206,78 EUR, zaradi česar očita sodišču bistveno kršitev pravil postopka. Odločitev zavrnilnega dela zahtevka torej nasprotuje sama sebi in utemeljitvi prisodilnega dela zahtevka. Glede na to, da je pravna podlaga utemeljenosti terjatve odškodninska terjatev zaradi neunovčene bančne garancije, ni logično, da je sodišče zavrnilni del zahtevka utemeljevalo s koneksnostjo v razmerju med priznanimi in plačanimi situacijami prvo tožene stranke in S. d.d..Tožeča stranka meni, da ugotavljanje koneksnosti v razmerju do priznanih in potrjenih situacij prvotožene stranke S. ni tista pravna podlaga, na kateri sodišče utemeljuje svojo odločitev glede zneska 714.206,78 EUR. Sodišče napačno gradi odločitev na mnenju izvedenca D. D., kateremu so bila postavljena vprašanja glede koneksnosti terjatve, kar zadeva določilo 631. člena OZ. Poleg tega je prišlo do spremenjenih okoliščin v času, ko je izdeloval mnenje izvedenec finančne stroke in v času, ko je izdeloval mnenje izvedenec gradbene stroke, še posebno v delu ugotavljanja dospelosti zahtevka iz naslova zadržanih sredstev, pa tudi glede dokumentacije, ki je bila obema izvedencema na razpolago. Izvedenec gradbene stroke je od obeh strank zahteval predložitev dodatne dokumentacije, ki pa je od prvo tožene stranke ni prejel. Pritožba meni, da je ključna okoliščina, ki bi jo moralo sodišče prve stopnje ugotoviti: vrednost del, ki jih je izvedla tožeča stranka za S. d.d. in ugotoviti, ali so zapadle vse terjatve, torej tudi tisti del terjatve, ki se nanaša na znesek zadržanih sredstev, ki je bil dogovorjen s pogodbo med tožečo stranko in S. d.d., sedaj v stečaju. Ta vrednost del pa ni samo 714.206, 78 EUR, ampak zagotovo tudi razlika 180.455,94 EUR, ki jo je sodišče zavrnilo. Pri tem tožeča stranka izpostavlja, da je bil tožeči stranki celo v stečajnem postopku S. d., ki teče pri Okrožnem sodišču v Ljubljani pod St X/20.., pod zaporedno številko 680, priznan skupni znesek terjatve 823.930,57 EUR, od tega 583.973,07 EUR kot pogojna terjatev in 239.957,50 EUR priznana terjatev ( seznam terjatev na dan 13.3.2013). Pogojna terjatev se nanaša na zadržana sredstva, ki pa so dospela v plačilo, kar izhaja iz mnenja izvedenca gradbene stroke. Nepomembno je, kolikšna je terjatev S. d.d., sedaj v stečaju do D. d.d.. Prav tako ni pomembno, kdaj je prvo tožena stranka izvršila plačila S. d.d.. V konkretnem primeru gre za to, da je tožeča stranka od prvo tožene stranke zahtevala unovčitev bančne garancije iz naslova neporavnanih obveznosti S. d.d. do podizvajalca , kar pomeni, da je torej nepomembno razmerje med S. d.d., sedaj v stečaju in D. d.d.. Sodišče prve stopnje bi moralo slediti izvedencu gradbene stroke, ki je v svojem obsežnem mnenju ugotovil, da so bila vsa dela izvedena in je ugotovil le nebistveno odstopanje tudi v odnosu do izvedenca finančne stroke. Tudi sodna praksa teži k temu, da so dejanski izvajalci del (v večini primerov so to podizvajalci) za svoja dela poplačani. Zato sodišče v nasprotju s to uveljavljeno sodno prakso postavlja trditev, da izvedenec finančne stroke v zvezi s situacijo številka 185-2008 z dne 20.11.2008 za znesek 12.571,81 EUR ni našel situacije, ki bi jo S. d.d. izdal prvotoženi stranki. Ključno vprašanje pa je, ali je tožeča stranka dela po tej situaciji izvedla in če jih je dobila plačana. Odgovor je seveda pritrdilen, kar se tiče izvedenih del in negativen, kar se tiče plačila. Zato je tožeča stranka iz naslova namena izdane bančne garancije - in njene neunovčitve ( zahteva za unovčitev je dokazana), upravičena, da ji tožena stranka njeno terjatev poravnana, ker bančne garancije, ki je vključevala tudi poplačilo podizvajalcev, ni unovčila in tako dopustila, da je ostala tožeča stranka kot podizvajalec, nepoplačana.

Kot trdi pritožba, je sodišče prve stopnje poleg napačne dokazne vrednosti izvedenskega mnenja izvedenca finančne stroke in tudi mnenja izvedenca gradbene stroke, utemeljevalo odločitev glede zavrnilnega dela na napačni materialno pravni podlagi. Sodišče v obrazložitvi na strani 61 navaja, da je tožeča stranka trdila , da je S. d.d. potrdil vse vtoževane situacije v tem postopku, kar naj bi izhajalo iz IOP obrazcev, za kar pa pravi sodišče, da ne drži in da je izvedenec pojasnil, kaj iz listin v spisu in IOP obrazca, potrjenega s strani S. d.d. izhaja in v tem obsegu je sodišče ugodilo zahtevku tožeče stranke. Vendar pa sodišče v utemeljitev ni zapisalo, kaj je izvedenec pojasnil, kaj naj bi izhajalo iz listin v spisu in IOP obrazca, zato tudi v tem delu odločitve sodišča ni mogoče preizkusiti, kar je očitek bistvene kršitve pravil postopka. Iz potrjenega (s strani S. d.d.) izpiska odprtih postavk, t.i. IOP obrazca na dan 30.11.2010 je S. d.d. potrdil, da znaša potrjeno stanje na dan 10.1.2011 943.822,68 EUR. Izpisek odprtih postavk na dan 30.11.2010, ki je bil potrjen na dan 10.1.2011, izkazuje potrjeno stanje terjatve tožeče stranke v že omenjeni višini 943.822**,**68 EUR. Ta listina pa ni nepomembna listina in gre za listino, ki ima pomen prav v računovodskem pomenu, saj gre za potrditev priznanega in s tem usklajenega stanja na eni strani terjatve, na drugi strani pa **o**bveznosti, torej skladnost postavk. Gre za knjigovodsko listino, ki je nastala na podlagi poslovnih dogodkov in njihovega knjiženja. Ker izvedenec finančne stroke tega stanja ni upošteval oziroma se ni določno opredelil do njega, sodišče prve stopnje ni imelo podlage, da je mnenju dr. D. D. dajalo dokazno vrednost v nasprotju z ostalimi dokazi v spisu, še posebno mnenju izvedenca gradbene stroke. Izvedenec ekonomske stroke je v svojem mnenju zapisal, da je znesek 539.180,09 EUR znesek, ki predstavlja zadržana sredstva po podizvajalskih pogodbah, znesek 175.726,69 EUR pa so neplačane situacije. Ti zaključki izvedenca niso skladni s priznano terjatvijo v stečajnem postopku. Glede na to, da je izvedensko mnenje le eden izmed dokazov in podvržen dokazni oceni skupaj z ostalimi dokazi, sodišče ne bi smelo graditi odločitve zgolj na mnenju izvedenca finančne stroke, še posebno zato, ker vsebina mnenja ni skladna z materialno pravno podlago odločitve. Izvedenec finančne stroke je jasno povedal, da se znesek 714.906,79 EUR navezuje tudi na obstoj terjatve med prvo toženo stranko in S. d.d., torej na koneksnost, kar pa je za predmetno pravdo nepomembno.

Pritožba izpostavlja, da je izvedenec gradbene stroke zapisal, da ugotavlja, da so vsi pogoji za izplačilo zadržanih sredstev v celoti izpolnjeni po vseh zahtevkih, kar je ugotovljeno in v izvedenskem mnenju prikazano pri vsakem zahtevku posebej. Izvedenec gradbene stroke je ugotovil odstopanje od vtoževanega dela zneska, in pojasnil, da prihaja do razlike po njemu ugotovljenega zneska 894.960,75 EUR pri zahtevku pod številko 5. Z izvedenskim mnenjem mnenja izvedenca gradbene stroke je dodatno podkrepljeno, da je tožeča stranka opravila vsa dela po pogodbah z S. d.d., ter da znaša vrednost teh del skupaj 894.960,75 EUR. Izvedenec je tudi potrdil, da je zahtevek tožeče stranke zapadel, da so se zadržana sredstva sprostila. Izvedenec je potrdil tudi koneksnost del. To slednje vprašanje je dodatno zahtevala prvo tožena stranka potem, ko je sodišče izvedencu že postavilo vprašanja. Vendar po mnenju tožeče stranke koneksnost niti ni bistvena okoliščina, ki je potrebna za unovčitev bančne garancije. Bistvena je dokazana vrednost del v višini 894.960,75 EUR.

Po mnenju pritožbe je sodišče prve stopnje napačno dokazno ocenilo izvedensko mnenje izvedenca finančne stroke, tudi gradbene stroke, bistveno kršilo pravila postopka zaradi nasprotujočih si razlogov prisodilnega in zavrnilnega dela sodbe in bistveno kršilo pravila postopka, ker odločitev nasprotuje tudi drugim listinskim dokazom v spisu.

Tožeča stranka priglaša stroške pritožbe.

Prvotožena stranka je na pritožbo odgovorila in meni, da je presoja sodišča prve stopnje v zavrnilnem delu v celoti pravilna.

Prvotožena stranka priglaša stroške odgovora na pritožbo.

Pritožbe so utemeljene.

**Glede pritožbe prvotožene stranke in pritožbe tožeče stranke ter stranskega intervenienta.** Pritožba prvotožene stranke utemeljeno očita sodišču prve stopnje, da v izpodbijani sodbi sploh ni podalo dokazne ocene glede odločilnih trditev pritožnice tako v zvezi z neobstojem zatrjevane odškodninske odgovornosti zaradi kršitve načela vestnosti in poštenja po 5. členu OZ kot glede neobstoja odškodninske odgovornosti zaradi neunovčitve bančne (bančnih) garancije in tako pritožnico prikrajšalo v pravici do polne izjasnitve v postopku in storilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP.

Prav ima pritožnica, da je sodišče prve stopnje ne glede na njene trditve in ne glede na ugotovitve sodnih izvedencev, opustilo dokazno oceno izvedenih dokazov in ni skrbno ugotavljalo dejanskega stanja v okoliščinah konkretnega primera ali je prvotožena stranka res s plačevanjem S.-ju pred potekom 60 dnevnega plačilnega roka povzročila stanje, da tožeča stranka tedaj, ko se je obrnila z neposrednim zahtevkom za plačilo ni mogla biti poplačana, ker je prvotožena stranka že izvedla plačilo S.-ju.

Pritožnica utemeljeno opozarja, da je izvedenec ugotovil, da je prvotožena stranka do leta 2010, ko se je tožeča stranka prvič obrnila na prvotoženo s stranko z zahtevkom za neposredno plačilo (avgust 2010), S.-ju že skoraj izplačala vsa dela, v katerih je kot podizvajalec sodelovala tožeča stranka, v letu 2010 je izplačala samo še 3,1% vseh obveznosti do S. in kot nadalje utemeljeno opozarja pritožnica, sodišče prve stopnje sploh ni ugotavljalo, katere obveznosti S.-ja do tožeče stranke so bile v trenutku, ko se je tožeča stranka obrnila na prvotoženo stranko zapadle in nesporne in zgolj glede teh, kot pravilno opozarja pritožnica, bi sodišče prve stopnje moralo ugotavljati zatrjevano protipravno ravnanje prvotožene stranke, ki se je po stališču sodišča prve stopnje kazalo v predčasnem poplačevanju S.-ja, kljub vedenju o slabem finančnem stanju S.-ja in kljub temu, da je vedela, da je tožeča stranka podizvajalec S.-ja.

Pritrditi je pritožnici, da so zaključki sodišča prve stopnje glede obstoja vseh elementov odškodninske odgovornosti prvotožene stranke pavšalni in nekonkretizirani, kar je posledica izostale obširne dokazne ocene izvedenih dokazov ob upoštevanju trditev obeh pravdnih strank in ob upoštevanju temeljnih pravil o dokaznem bremenu pri zatrjevanju odškodninske odgovornosti po 131.členu OZ, da mora oškodovanec zatrjevati in dokazati, da je povzročitelj škode ravnal protipravno, da je zaradi protipravnega ravnanja oškodovancu nastala škoda in da obstaja vzročna zveza med protipravnim ravnanjem in zatrjevano škodo, povzročitelj pa mora po pravilih o obrnjenem dokaznem bremenu dokazati, da za nastalo škodo ni odgovoren.

Pritožba izpostavlja tako trditve tožeče stranke kot njene lastne trditve in jih pritožbeno sodišče ne bo ponavljalo ob tem, ko pritrjuje pritožnici, da se sodišče prve stopnje ni konkretno opredelilo, do vseh teh trditev in je zato pritožnico prikrajšalo v pravici do polne izjasnitve v postopku ter posledično zaenkrat zmotno ugotovilo dejansko stanje in zmotno uporabilo materialno pravo, ko je štelo, da se protipravno ravnanje prvotožene stranke kaže v izvajanju predčasnih plačil S.-ju kljub vedenju o slabem finančnem stanju S.-ja in sočasnem vedenju o tem, da tožeča stranka kot podizvajalec ni prejela plačil s strani S.-ja kot svojega naročnika in da je škoda v okliščinah konkretnega primera enaka višini neplačanih terjatev tožeče stranke do S.-ja.

Pritožba ima nadalje prav, da je sodišče prve stopnje tudi v zvezi z ugotavljanjem odškodninske odgovornosti prvotožene stranke zaradi neunovčitve bančnih garancij, spregledalo trditve prvotožene stranke, da zaradi tega, ker je predmet vtoževanega zahtevka, pretežno zadržnina, ki se v času, ko je prvotožena stranka še razpolagala z bančnimi garancijami za dobro izvedbo del, še ni sprostila, niso obastajali pogoji, da bi smela bančne garancije vnovčiti za poplačilo tožeče stranke in da zato posledično ni v njenem ravnanju protipravnega ravnanja in se glede njih sploh ni izjasnilo in s tem prvotoženo stranko prikrajšalo v pravici do polne izajsnitve in storilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 8.točki drugega odstavka 339. člena ZPP.

Pritožba utemeljeno opozarja da je sodišče prve stopnje, namesto da bi ugotavljalo dejansko stanje glede na okoliščine konkretnega primera, povzemalo dejansko stanje iz sodnih odločb, ki so obravnavale problematiko nevnovčitve bančnih garancij in odškodninsko odgovornost prvotožene stranke kot investitorke – naročnice pri določenih poslih pri izgradnji avtocest. Pritožba sicer nima prav, da tožeča stranka ni bila nominiran izvajalec pri delih, za katere vtožuje plačilo, saj iz dopisa D.S.I. z dne 15.12.2010 (listina A 408 v spisu), ki ga ta poslal S.-ju v zadevi AC A. - B. v zvezi z dopisom E. d.o.o z dne 6.12.2010 ,ta izrecno navaja, da šteje E. kot nominiranega izvajalca S.-ja :„prejeli smo dopis vašega nominiranega podizvajalca E. d. o. o.“ in ko je temu tako, so drugačne pritožbene navedbe neutemeljene.

Prav tako ni utemeljeno pritožbeno vztrajanje, da prvotožena stranka ni bila dolžna vnovčiti bančne garancije za poplačilo tožeče stranke kot podizvajalca, ker da ji takšne zaveze ne nalaga noben zakon in se pri tem sklicuje na odločbo Ustavnega sodišča RS št. U-I-264/99 z dne 28.9.2000, vendar bistva te ustavne odločbe ne izpostavi in je v tem, da je ustavno sodišče ugotovilo:″da ni v neskladju z Ustavo in zakonom, če je zakonodajalec na področju javnih naročil prepustil izvršni oblasti široko polje lastne presoje. Zaradi dvojne narave javnih naročil (oblastna in neoblastna narava javnih naročil) utemeljenost ukrepov ni mogoče presojati iztrgano, temveč na eni strani v okviru makroekonomske in mikroekonomske politike, ki uravnava celotno družbeno gospodarstvo ter na drugi strani glede na funkcijo države, ki v postopkih javnih naročil nastopa kot gospodarski subjekt:″ Po stališču ustavnega sodišča je tako dopustno, da se s predpisi izvršilne veje oblasti določijo obveznosti naročnikov in izvajalcev pri javnih naročilih in se pritožnica neutemeljeno sklicuje, da ne bi bila dolžna vnovčiti bančne garancije za poplačilo tožeče stranke kot podizvajalca, ker je taka dolžnost vzpostavljena z Navodilom o vrstah finančnih zavarovanj, s katerimi ponudniki zavarujejo izpolnjevanje svojih obveznosti v postopkih javnega naročanja, ki ni zakonski akt. Kot pa povedano, pritožbeno sodišče pritrjuje pritožnici, da se sodišče prve stopnje sploh ni opredelilo do bistvenih okoliščin konkretnega primera, ki jih je zatrjevala prvotožena stranka in sicer, da bančne garancije za dobro izvedbo del ob prejemu zahtevka tožeče stranke za neposredno poplačilo, ni smela vnovčiti, ker terjatve tožeče stranke do njenega naročnika ( S. d.d.) tedaj še niso zapadle in bi vnovčenje bančne garancije pomenilo zlorabo pravic v zvezi z vnovčenjem bančne garancije.

Glede na ugotovljeno, je pritožbeno sodišče pritožbi prvotožene stranke ugodilo že iz navedenih razlogov in se glede vseh drugih pritožbenih navedb ni opredeljevalo.

Tako je pritožbeno sodišče odločilo, da pritožbi prvotožene stranke ugodi in izpodbijano sodbo glede izpodbijane I. točke izreka razveljavi ter zadevo vrne v novo odločanje sodišču prve stopnje (354. člen ZPP), saj ugotovljene bistvene kršitve določb pravdnega postopka ne more odpraviti samo, ker bi potem samo prvič ugotavljalo in se izjasnjevalo o za presojo odločilnih trditvah pravdnih strank, kar pa pomeni, da bi pravdni stranki prikrajšalo v pravici do pritožbe (25.člen Ustave RS).

Ker je pritožbeno sodišče ugodilo pritožbi prvotožene stranke, je posledično iz istih razlogov bilo ugoditi tudi pritožbi stranskega intervenienta na strani prvotožene stranke glede izpodbijane I. točke izreka sodbe in pritožbi tožeče stranke glede izpodbijane II. točke izreka sodbe, ker je od odločitve o obstoju odškodninske odgovornosti prvotožene stranke odvisna tudi višina škode, ki jo bo moralo sodišče prve stopnje ugotavljati v ponovljenem postopku.

Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločitev (tretji odstavek 165. člena ZPP).

V ponovljenem postopku, ki se opravi pred istim sodnikom, saj ni razloga za določitev drugega sodnika, bo moralo sodišče prve stopnje odpraviti ugotovljeno bistveno kršitev določb pravdnega postopka in se opredeliti do vseh navedb pravdnih strank, pri čemer bo moralo predvsem upoštevati, da tožeča stranka vtožuje terjatev, ki ima (je imela) naravo zadržnine in je to bistvena okoliščina pri presoji zatrjevanega protipravnega ravnanja prvotožene stranke, pri čemer pa ne bo smelo spregledati, da del terjatve tožeče stranke prvotožena stranka po njenem zatrjevanju ob prejemu neposrednega zahtevka tožeče stranke ni bila dolžna plačati, ker je prvotožena stranka zadrževala plačilo do S.-ja in zato tedaj še ni so bili izpolnjeni vsi pogoji po 631. členu OZ.

**PRITOŽBA PREDLAGATELJA STRANSKE INTERVENCIJE K.** Sodišče prve stopnje je s svojim sklepom II Pg 700/2011 z dne 14.9.2018 odločilo, da se zavrne predlog K. d.d. za dopustitev stranske intervencije na strani tožeče stranke. Obrazložilo je, da predlagateljica ni izkazala pravnega interesa, temveč zgolj ekonomski interes, ko je navajala, da je zainteresirana za izid pravde, ker je tožeča stranka svoje kreditne obveznosti do K. d.d zavarovala z odstopom terjatev, ki so predmet pravdnega postopka.

Zoper ta sklep predlagateljica po svojem pooblaščencu vlaga pravočasno pritožbo, ker trdi, da je sklep nepravilen in nezakonit in ga izpodbija v celoti ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijani sklep spremeni tako, da predlogu K. d.d. za stransko intervencijo na strani tožeče stranke ugodi, podrejeno pa, da izpodbijani sklep razveljavi ter zadevo vrne prvostopenjskemu sodišču, ki naj o predlogu K. d.d. ponovno odloči. Pritožba pove, da je K. d.d. 9. 8. 2018 v predmetnem postopku podala izjavo o vstopu v pravdo, in sicer iz razloga, ker je tožeča stranka svoje obveznosti do K. d.d. zavarovala z odstopom v predmetnem postopku vtoževane terjatve v zavarovanje, posledično pa K. d.d. kot imetnik pravice na terjatvi tožeče stranke izkazuje pravni interes za sodelovanje na strani tožeče stranke v predmetnem postopku. Iz dikcije prvega odstavka 200. člena ZPP, v skladu s katerim sodišče v primeru pomanjkanja pravnega interesa intervencijo zavrne, gre razbrati, da je zahteva obstoja pravnega interesa podvržena materialnopravni presoji. Kljub temu, da se določbe o pravnem interesu nahajajo v procesnem zakonu, mora sodišče zato, da ustrezno presodi obstoj pravnega interesa v vsakem posameznem konkretnem primeru, uporabiti materialnopravna pravna pravila konkretnega pravnega interesa vedno na stranskem intervenientu, ki priglaša intervencijo. Temu ustrezno mora intervenient v priglasitvi intervencije kumulativno navesti in izkazati naslednje: (i) obstoj ali možnost nastanka pravnega razmerja med njim in stranko, na strani katere se želi pridružiti; (ii) odvisnost njegovega pravnega položaja od rezultata pravde (intervencijska koneksiteta); in (iii) da bo uspeh stranke, na strani katere se želi pridružiti, posredno vplival na njegov pravni položaj (intervencijska pravna korist).

K. d.d. je že v izjavi o vstopu o pravdo navedla, da je tožeča stranka z notarskima zapisoma notarke B. H. št. SV 910/11 in 911/11 svoje terjatve, kar vključuje tudi v predmetnem postopku vtoževano terjatev, odstopila v zavarovanje K. d.d. Med K. d.d. in tožečo stranko torej obstaja pravno razmerje. Ker bi K. d.d. v primeru, da tožeča stranka zmaga v predmetni pravdi, imela boljšo možnost poplačila svojih terjatev do tožeče stranke in še posebej dejstvo, da je tu vtoževana terjatev že odstopljena v zavarovanje na podlagi navedenih notarskih zapisov, bi torej uspeh tožeče stranke za K. d.d. pomenil tudi pravno posledico, in ne zgolj ekonomske, kot to zmotno navaja prvostopenjsko sodišče. Namreč ne glede na to, da je fiducirana cesija dogovorjena za zavarovanje, pridobi fiduciar (prevzemnik terjatve- v konkretnem primeru K. d.d.) s fiduciarno cesijo več pravne oblasti, kot jo potrebuje za namene zavarovanja, pridobi popolno imetništvo terjatve, imetništvo terjatve pa brez dvoma ustvarja pravno posledico, in ne zgolj ekonomske, kot je to zmotno mnenje sodišča prve stopnje. Pri tem je pomembno tudi dejstvo, da bi odstopljena terjatev v primeru uspeha tožeče stranke v tem postopku postala judikatna, posledično pa bi K. d.d. v takem primeru postala imetnik judikatne terjatve, kar še dodatno izkazuje interes K. d.d. do sodelovanja v predmetnem postopku na strani tožeče stranke. Napačne so tudi navedbe sodišča prve stopnje, da naj dejstvo, da je terjatev, vtoževana v predmetnem postopku, odstopljena v zavarovanje K. d.d., ne bi predstavljalo konkretnega razmerja med K. d.d. s tožečo stranko in z razmerjem med pravdnimi strankami v postopku. Navedeno nedvomno ustvarja razmerje med K. d.d., tožečo stranko in toženimi strankami v predmetnem postopku, prav tako pa navedeno pomeni, da bi bil pravni interes K. d.d. prizadet v primeru, da tožeča stranka v predmetnem postopku ne uspe. Ta razmerja so torej po svoji vsebini soodvisna, vsi zahtevani pogoji za priglasitev intervencije so bili v izjavi o vstopu o pravdo izkazani, izpodbijani sklep pa je posledično napačen in nezakonit. Pritožba še navaja, da K. d.d. pritožbi prilaga sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Gornji Radgoni opr. št I 212/2018 z dne 29. 8. 2018, upnika K. d.d. proti dolžniku E. d.0.0. (tožeči stranki), s katerim je sodišče dovolilo izvršbo zoper dolžnika z rubežem denarne terjatve, ki jo ima dolžnik iz naslova povzročene škode na podlagi sodbe Okrožnega sodišča v Celju opr. št. II Pg 700/2017 do dolžnikovega dolžnika D. d.d. (prvo tožene stranke). K. d.d. ima torej na podlagi navedenega sklepa zarubljeno terjatev tožeče stranke do prvo tožene stranke, kar še dodatno izkazuje pravni interes, ki ga izkazuje K. d.d. do udeležbe v predmetnem postopku. V skladu z drugim odstavkom 107. člena ZIZ je namreč rubež opravljen z dnem, ko je sklep o rubežu vročen dolžnikovem dolžniku, pri čemer K. d.d. predmetni pritožbi prilaga tudi izpis iz elektronskega spisa za izvršilno zadevo pod opr. št. I 212/2018, iz katerega je razvidno, da je bil predmetni sklep o izvršbi že vročen dolžnikovem dolžniku. K. d.d. v zvezi z navedenim izpostavlja tudi stališče ustaljene sodne prakse, da se obstoj pravnega interesa šteje za izkazan, če posameznik izkaže, da je uspešna izterjava njegove terjatve v izvršilnem postopku odvisna od uspeha v drugem postopku. K. d.d. pri tem pripominja, da je bil navedeni sklep o izvršbi izdan dne 29. 8. 2018, torej gre v primeru rubeža terjatve za dejstvo, ki je obstajalo v času odločanja na prvi stopnji in pred izdajo izpodbijanega sklepa (izpodbijani sklep je bil izdan dne 14. 9. 2018), pri čemer ga stranka upravičeno ni mogla predložiti oziroma navajati, saj ji v tem času sklep o izvršbi še ni bil vročen. Rubež vtoževane terjatve, ki še dodatno potrjuje pravni interes K. d.d. za dopustitev stranske intervencije, je torej za upoštevno novo dejstvo in dokaz, ki ga K. d.d. podaja v predmetni pritožbi. Pritožba zoper izpodbijani sklep je torej upravičena tudi iz tega razloga.

Pritožnica priglaša stroške pritožbe.

Pritožba je utemeljena.

Pritožbeno sodišče soglaša s stališčem pritožnice, da sklep o izvršbi, ki ga je predložila pritožnica k pritožbi in navedbe v zvezi z njim, ne morejo biti pritožbena novota (337. člena ZPP), ker pritožnica s sklepom ni razpolagala v času pred izdajo sedaj izpodbijanega sklepa.

S sklepom o izvršbi pritožnica zatrjuje novo pravno okoliščino, ki naj bi potrjevala njen pravni interes za stransko intervencijo glede česar se sodišče prve stopnje še ni moglo opredeliti, zato je bilo pritožbi ugoditi in izpodbijani sklep razveljaviti (355. člen ZPP v zvezi s 3. točko 365. člena ZPP) in zadevo vrniti sodišču prve stopnje v novo odločanje, saj pritožbeno sodišče o zadevi prav zaradi pritožbeno dovoljenih novih dejstev ne more odločiti samo, ker bi stranke prikrajšalo v pravici od izjasnitve.

Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločitev (tretji odstavek 165. člena ZPP).

V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje pozvati pravdni stranki, da se izjasnita o predlogu za intervencijo glede na novo zatrjevana dejstva v zvezi z obstojem pravnega interesa in nato ponovno odločiti ali stransko intervencijo dopusti PRAVNI POUK ( v zvezi z razveljavljeno sodbo) :″Zoper ta sklep je dovoljena pritožba. Vloži se pri sodišču prve stopnje v 15 dneh od prejema pisnega odpravka te odločbe, v zadostnem številu izvodov za sodišče in nasprotno stranko. Obsegati mora navedbo sklepa, zoper katero se vlaga, izjavo, da se izpodbija, pritožbene razloge in podpis pritožnika. Če pritožba ni razumljiva ali ne vsebuje vsega, kar je treba, da bi se lahko obravnavala (pritožba je nepopolna, če ne vsebuje sestavin iz 1. in 4. točke 335. člena ZPP, slednji pa se glasita:1. navedba sodbe(sklepa), zoper katero se vlaga; 4. podpis pritožnika), jo sodišče zavrže, ne da bi pozivalo vložnika, naj jo popravi ali dopolni. Ob vložitvi pritožbe mora biti plačana sodna taksa. Če ta ni plačana niti v roku, ki ga določi sodišče v nalogu za njeno plačilo in tudi niso podani pogoji za oprostitev, odlog ali obročno plačilo sodnih taks, se šteje, da je pritožba umaknjena. Če pritožbo vloži pooblaščenec, je ta lahko samo odvetnik ali druga oseba, ki je opravila pravniški državni izpit. Sklep se sme izpodbijati samo iz razloga, da je sodišče druge stopnje razveljavilo odločbo sodišča prve stopnje in zadevo vrnilo v novo sojenje, čeprav bi kršitve postopka glede na njeno naravo lahko samo odpravilo ali bi glede na naravo stvari in okoliščine primera lahko samo dopolnilo postopek oziroma odpravilo pomanjkljivosti ali če bi moralo samo opraviti novo sojenje.

O pritožbi bo odločalo Vrhovno sodišče Republike Slovenije.″