Jedro

Na podlagi drugega odstavka 345. člena ZTFI-1 je Agencija pristojna, da pri odvetniku oz. odvetniški družbi, ki na svojem fiduciarnem računu vodi NVP preverja, ali jih vodi na način, da z njimi opravlja pomožne investicijske storitve iz 1. točke prvega odstavka 19. člena ZTFI-1. Izpodbijana odločba ne vsebuje razlogov za ugotovitev toženke, da je objava informacije o identiteti kršitelja v konkretnem primeru sorazmerna s težo kršitve oz., da niso izpolnjeni pogoji za uporabo četrtega odstavka 357. člena ZTFI-1.

Izrek

Tožbi se ugodi, odločba Agencije za trg vrednostnih papirjev 0601-10/2020-73 z dne 19. 1. 2023 se odpravi in zadeva vrne temu organu v ponovni postopek.

Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 15,00 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano odločbo je Agencija za trg vrednostnih papirjev (v nadaljevanju Agencija, tudi toženka) ugotovila, da je tožnik kršil deseti odstavek 296. člena Zakona o trgu finančnih instrumentov (v nadaljevanju ZTFI-1), ker je vodil nematerializirane vrednostne papirje (v nadaljevanju NVP) z oznako A., B., C., E., F., G., H., I., J., K. in L. na svojem fiduciarnem računu in je bil predmet ali podlaga pogodbe, na podlagi katere so se ti NVP vodili na fiduciarnem računu, le vodenje teh NVP na fiduciarnem računu. Kršitev je tožnik odpravil še pred izdajo odredbe iz prvega odstavka 345. člena Zakona o bančništvu v zvezi s šestim odstavkom 345. člena in drugim odstavkom 345. člena Zakona o bančništvu v povezavi s tretjim odstavkom 347. člena ZTFI-1 (točka 1 izreka). Zaradi preprečevanja in odvračanja ravnanj, ki pomenijo kršitev predpisov, za nadzor nad katerimi je pristojna Agencija, se informacija o izdani odločbi javno objavi na spletni strani Agencije takoj, ko je oseba, na katero se ukrep ali sankcija nanaša, o kršitvi obveščena. Identiteta kršitelja se objavi. Podatki o kršitelju se objavijo, ko je postopek z izdajo ukrepa dokončen, razen če je bil zoper del izreka, ki določa objavo podatkov o kršitelju, vložen ugovor. Rok trajanja objave je 5 let. Informacija se objavi s podatki, ki jih navaja (točka 2 izreka). Tožnik je dolžan v roku 8 dni po pravnomočnosti te odločbe Agenciji plačati takso za izdajo te odločbe v znesku 840,00 EUR, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi (točka 3 izreka).

2. Agencija je na podlagi drugega odstavka 345. člena v povezavi s tretjim odstavkom 347. člena ZTFI-1 pristojna za nadzor tudi nad osebami, ki kot samostojno storitev opravljajo pomožne investicijske storitve iz 1. točke prvega odstavka 19. člena ZTFI-1 (hramba in vodenje finančnih instrumentov za račun strank), a niso osebe iz prvega ali drugega odstavka 59. člena ZTFI-1. Obseg nadzora je določenem v oddelku 10.4. Zakona o bančništvu. Hramba in vodenje finančnih instrumentov za račun strank je pomožna investicijska storitev iz 1. točke prvega odstavka 19. člena ZTFI-1, ki jih lahko v Republiki Sloveniji kot samostojno storitev opravljajo le osebe iz prvega ali drugega odstavka 59. člena ZTFI-1 (šesti odstavek 59. člena ZTFI-1). Izjemo določa četrti odstavek 296. člena ZTFI-1, ki odvetnikom oz. odvetniškim družbam dovoljuje vodenje NVP na njihovem fiduciarnem računu, saj je odvetnik oseba, ki opravlja skrbniške storitve v okviru svoje redne dejavnosti ali poklica. Deseti odstavek 296. člena ZTFI-1 določa pogoje za vodenje vrednostnih papirjev na fiduciarnem računu odvetnika oz. odvetniške družbe. Odvetniki niso osebe iz prvega ali drugega odstavka 59. člena ZTFI-1, a lahko vodijo NVP stranke na svojem fiduciarnem računu pod pogoji, ki jih določa 296. člen ZTFI-1. Agencija je v postopku nadzora preverjala spoštovanje ZTFI-1 in sicer: ali tožnik vodi NVP strank na fiduciarnem računu skladno z določbo desetega odstavka 296. člena ZTFI-1, ali pa jih vodi na način, da opravlja samostojno pomožno investicijsko storitev iz 1. točke prvega odstavka 19. člena ZTFI-1. Pridobila je podatke in dokumentacijo od Centralne klirinško-depotne družbe (v nadaljevanju KDD), od tožnika, od hrvaškega nadzornega organa (HANFA) ter iz lastnih evidenc in javno dostopnih podatkov. Ugotovila je, da je tožnik v nasprotju desetim odstavkom 296. člena ZTFI-1 vodil NVP z oznako A.(delnice družbe A., d. d.), B. (delnice družbe B., d. d.), C. (delnice družbe C., d. d.), D. (delnice družbe D., d. d.), E. (delnice E., d. d.), F. (delnice družbe F., d. d.), G. (delnice družbe G., d. d.), H. (delnice družbe H., d. d.), I. (delnice družbe I., d .d.), J. (delnice družbe J. d. d.), K. (delnice družbe K., d. d.) in L. (delnice družbe L., d. d.) na svojem fiduciarnem računu, a je kršitev odpravil še pred izdajo odredbe o odpravi kršitev iz prvega odstavka 345. člena Zakona o bančništvu v zvezi z drugim odstavkom 345. člena ZTFI-1. Agencija je tožnika obvestila o ugotovitvah ter ga pozvala, naj se izjavi o dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za odločitev o izdaji ugotovitvene odločbe o odpravi kršitev. Na straneh 5 in 6 izpodbijane odločbe toženka navaja vsebino obvestila, na straneh 6 do 9 pa vsebino tožnikove izjave. Tožnik meni, da Agencija v zadevi ni pristojna in da krši ZTFI-1, kar toženka zavrne. V nadaljevanju navaja opredelitev tožnika in toženke do posameznih NVP. Agencija v obvestilu ugotavlja, da deklaratorna podlaga za vodenje NVP z oznako F., G., H., I., J., K. in L. na fiduciarnem računu ni bila uresničena, ker si tožnik ni prizadeval, da bi izvrševal skupne nakupe ali prodaje, ampak je predmetne NVP raje prenesel na drug fiduciarni račun pred potekom zakonskega roka 12 mesecev. Če bi podlaga za vodenje teh NVP dejansko obstajala, bi lahko tožnik zaprosil za podaljšanje roka. Tožnik je NVP z oznako F., G., H., I., J., K. in L. vodil na svojem fiduciarnem računu na podlagi pogodbe o vodenju vrednostnih papirjev na fiduciarnem računu, katere predmet je bilo le vodenje teh vrednostnih papirjev na fiduciarnem računu. Navedenih NVP ni vodil zaradi izvedbe posla nakupa ali prodaje, ki je skupen več imetnikom NVP, ali drugih pravnih postopkov. Tožnik ni izkazal pogojev iz z desetega odstavka 296. člena ZTFI-1. Toženka navaja potek dokaznega postopka ter na straneh 9 do 13 obrazložitve izpodbijane odločbe zavrača tožnikove ugovore o nepristojnosti Agencije. V nadaljevanju presodi vsebino Pogodbe o vodenju NVP na fiduciarnam računu (v nadaljevanju Pogodba). V postopku je Agencija ugotovila, da je tožnik vodil predmetne NVP na svojem fiduciarnemu računu v nasprotju z določbo desetega odstavka 296. člena ZTFI-1. Tožnik je tudi prekoračil 12 mesečni rok za vodenje NVP, kar za posamezne NVP pojasni na straneh 13 do 15 obrazložitve izpodbijane odločbe. Na straneh 15 do 16 se opredeli do posameznih prodaj ali prenosov NVP na druge račune. Agencija zaključi, da je tožnik delnice F., G., H., I., J., K. in L. vodil na svojem fiduciarnem računu izključno z namenom vodenja teh NVP na fiduciarnem računu, kar je v nasprotju z desetim odstavkom 296. člena ZTFI-1. S kršitvijo je tožnik prenehal z dnem, ko je posamezne NVP prenesel na druge račune. S kršitvijo je tožnik prenehal še pred izdajo odredbe o odpravi kršitev iz prvega odstavka 345. člena Zakona o bančništvu v zvezi z drugim odstavkom 347. člena ZTFI-1. Razloge za objavo informacij na podlagi 357. člena ZTFI-1 toženka navede na straneh 17 do 19 izpodbijane odločbe.

3. Tožnik vlaga tožbo zoper izpodbijano odločbo iz vseh razlogov po 27. členu Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1). Tožnik je pravna oseba z izključno dejavnostjo opravljanje odvetniškega poklica, skladno z Zakonom o odvetništvu (ZOdv). Je imetnik fiduciarnega računa za NVP ... pri M., d.d., s katerim opravlja odvetniško dejavnost, storitve pravne pomoči, svetovanja in zastopanja glede vrednostnih papirjev različnih imetnikov za namene skupnega uveljavljanja pravic, skupne prodaje in podobno. Toženka je v postopku nadzora izdala izpodbijano odločbo na podlagi 1. točke drugega odstavka 465. člena in 473. člena ZTFI-1 ter šestega odstavka 345. člena Zakona o bančništvu v zvezi z drugim odstavkom 345. člena in tretjim odstavkom 347. člena ZTFI-1. Ker je tožnikova dejavnost že regulirana z ZOdv in Odvetniško poklicno etiko in nadzorovana že s strani Odvetniške zbornice, je zakonodajalec za odvetniške družbe predvidel izjemo od uporabe ZTFI-1 in s tem tudi izjemo od nadzora Agencije. Določba 345. člen ZTFI-1, na katero se toženka sklicuje, toženki ne daje pravne podlage za izdajo izpodbijane odločbe. Navedeno priznava tudi toženka. V primeru, da bi ji 345. člen ZTFI-1 takšen nadzor omogočal, ne bi bilo potrebe za predlog sprememb in dopolnitev ZTFI-1 (EVA: 2020- 1611-0145). Iz obrazložitve predlagane spremembe izhaja, da se predlaga zaradi: "bolj točne pristojnosti Agencije za nadzor nad osebami iz 296. člena ZTFI-1". Sklicevanje toženke na sodbo Upravnega sodišča RS I U 853/2021-19 z dne 11. oktobra 2022 je preuranjeno, saj je tožnik vložil predlog za dopustitev revizije. Ker je toženka postopek vodila brez zakonske podlage, je podana bistvena kršitev določb postopka iz 1. točke drugega odstavka 237. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) v zvezi z 2. točko prvega odstavka 27. člena ZUS-1 in drugim odstavkom 463. člena ZTFI-1, kar ima za posledico nepravilnost in nezakonitost izpodbije odločbe.

4. Uporaba določb Zakona o bančništvu o nadzoru, namenu nadzora, pooblastilih toženke in ukrepih nadzora izvira iz Direktive 2014/65/EU z dne 15. maja o trgih finančnih instrumentov ter spremembi Direktive 2002/92/ES in Direktive 2011/61/EU (v nadaljevanju direktiva MiFID II), ki pa ni namenjena izvajanju nadzora nad odvetniki. Pojem "pomožne storitve" je opredeljen v členu 4(1)3 direktive MiFID II. Gre za storitev s seznama iz oddelka B Priloge I, med njimi: "hramba in upravljanje finančnih instrumentov za račun strank, ki vključuje tudi skrbništvo in sorodne storitve, kot so upravljanje gotovine in zavarovanja, in izključuje vodenje računov vrednostnih papirjev na najvišji stopnji." Opredelitev dejanj, ki predstavljajo "pomožne storitve" je vezana na opredelitev tega pojma v pravu EU. Zato tožnik od sodišče zahteva, da naj v skladu s prvim odstavkom 113.a člena Zakona o sodiščih (v nadaljevanju ZS) Sodišču Evropskih skupnosti (v nadaljevanju SEU) postavi predhodno vprašanje: "Ali odvetniška družba, ki storitev vodenja NVP na svojem fiduciarnem računu izvaja v posledici opravlja storitve zastopanja, izvedbe prodaj ali nakupov vrednostnih papirjev oz. drugih poslov v zvezi z vrednostnimi papirji v okviru odvetniške dejavnosti, ki je urejena z zakonskimi in podzakonskimi določbami ter etičnim kodeksom, ki veljajo za odvetniško dejavnost in ne izključujejo zagotavljanja te storitve, izvaja pomožne storitve v smislu člena 4(1)3 Direktive 2014/65/EU z dne 15. maja o trgih finančnih instrumentov ter spremembi Direktive 2002/92/ES in Direktive 2011/61/EU ?" Pristojnost za nadzor nad tožnikom kot odvetniške družbe (345. člen ZTFI-1) in za izrekanje ukrepov v zvezi z nadzorom (tretji odstavek 347. člena ZTFI-1) izvirata iz prava EU. Pravilna uporaba materialnega prava je tako neločljivo povezana s pravilno uporaba prava EU, natančneje direktiva MiFID II in Uredbe (EU) št. 909/2014 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 23. julija 2014 o izboljšanju ureditve poravnav vrednostnih papirjev v Evropski uniji in o centralnih depotnih družbah ter o spremembi Direktiv 98/26/ES in 2014/65/EU ter Uredbe (EU) št. 236/2012 (v nadaljevanju Uredba CSDR). Tožnik sodišču predlaga tudi, da naj v skladu s prvim odstavkom 113.a člena ZS postavi SEU predhodno vprašanje: "Ali se Direktiva 2014/65/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 15. maja 2014 o trgih finančnih instrumentov ter spremembi Direktive 2002/92/ES in Direktive 2011/61/EU v delu, ki se nanaša na opravljanje pomožnih investicijskih storitev in poslov, uporablja tudi za odvetnika, ki NVP sprejme na fiduciarni račun za NVP od več upravičencev zaradi skupnega učinkovitejšega uresničevanja pravic iz teh vrednostnih papirjev, kot je skupno zastopanje na skupščinah, skupno uresničevanje manjšinskih delničarskih pravic preko "izven-skupščinskih" pravnih sredstev, skupno varstvo pravnih interesov v postopku prodaj in podobno?" Toženka trdi, da v nadzornem postopku ugotavlja, ali tožnik vodi NVP strank na fiduciarnem računu skladno z določbo desetega odstavka 296. člena ZTFI-1, ali pa jih vodi na način, da samostojno opravlja pomožne investicijske storitve iz 1. točke prvega odstavka 19. člena ZTFI-1. Fiduciarni račun NVP je v slovenskem pravnem redu urejen z 296. členom ZTFI-1. Gre za račun, katerega imetnik je lahko profesionalna stranka (notar, odvetnik, skrbnik zapuščine ali druga oseba, ki opravlja skrbniške storitve v okviru svoje redne dejavnosti ali poklica - četrti odstavek 296. člena ZTFI-1), ki pravic iz teh vrednostnih papirjev ne izvršuje zase, temveč za račun ene ali več drugih oseb (peti odstavek 296. člena ZTFI-1). Značilnost fiduciarnega računa je, da predstavlja zbirni račun, kjer lahko upravičeni profesionalni imetnik računa uresničuje pravice iz NVP v svojem imenu za račun več drugih oseb. V pravu EU je fiduciarni račun urejen z uredbo CSDR (peti odstavek 38. člena). Novela ZTFI-G in ZTFI-1 sta bila sprejeta in sta se začela uporabljati po začetku uporabe uredbe CSDR, ki določa, da mora imeti uporabnik finančnih storitev možnosti izbire tipa računa NVP (zbirni ali individualni račun). Po 17. 9. 2014 dodatna omejevanja uporabe zbirnih računov zaradi harmonizacije enotnega evropskega trga ni več dopustna. Toženka sama navaja, da je izvedla predmetni nadzor z namenom ugotoviti, ali tožnik vodi NVP strank na fiduciarnem računu skladno z določbo desetega odstavka 296. člena ZTFI-1. S tem v zvezi tožnik sodišču predlaga, naj v skladu s prvim odstavkom 113.a člena ZS postavi SEU tudi predhodno vprašanje: "Ali je omejitev nacionalnega prava, sprejeta in uveljavljena po 17. 9. 2014, ko je začela veljati Uredba (EU) št. 909/2014 Evropskega Parlamenta in Sveta z dne 23. julija 2014 o izboljšanju ureditve poravnav vrednostnih papirjev v Evropski uniji in o centralnih depotnih družbah ter o spremembi Direktiv 98/26/ES in 2014/65/EU ter Uredbe (EU) št. 236/2012, in ki zbirne (fiduciarne) račune vrednostnih papirjev omejuje na način, da se NVP vodijo na fiduciarnem računu le zaradi izvedbe posla nakupa ali prodaje, ki je skupen več imetnikom NVP, ali drugih pravnih postopkov in se NVP ne vodijo na fiduciarnem računu več kot 12 mesecev, skladna s pravom Evropskih skupnosti?"

5. Toženka je kršila deseti odstavek 296. člena ZTFI-1, katerega vsebino navaja, kar pojasni na straneh 8 in 9 izpodbijane odločbe. V nadaljevanju navaja vsebino Pogodbe (2. člen). Dokler odvetniška družba na vodi NVP stranke na fiduciarnem računu le zaradi vodenja NVP, ne krši prepovedi iz prvega stavka desetega odstavka 296. člena ZTFI-1, tudi če ne vodi NVP zaradi izvedbe posla nakupa ali prodaje. Razlaga, ki jo je sprejela toženka predstavlja kršitev 2. člena in 28. člena Ustave RS, kar pojasni na strani 9 tožbe. Tožnik ugovarja tudi, da so v zadevi izpolnjene okoliščine za obstoj domneve iz drugega stavka desetega odstavka 296. člena ZTFI-2, ki opredeljuje, kdaj ne gre za kršitev, kar pojasni na strani 10 tožbe. Na straneh 10 do 12 tožbe se opredeljuje do NVP z oznako A. imetnice A. A., na straneh 12 in 13 tožbe pa se opredeljuje do NVP z oznako B. imetnika B. B. Na straneh 13 in 14 tožbe navaja svoja stališča glede prenosa NVP na druge fiduciarne račune odvetnikov tik pred iztekom 12-mesečnega zakonskega roka. Zanika tudi ugotovitev toženke, da naj bi s svojega fiduciarnega računa prodal ali prenesel nekatere NVP, ki so bili prodani ali preneseni izključno na eno osebo (npr. NVP z oznakami F., G., H., N.) ter na strani 15 tožbe navaja ugovore glede navodila civilne družbe O. Tožnik je na svojem fiduciarnem računu vodil NVP iz prve kotacije, ni pa imel pooblastila, da jih lahko proda po katerikoli ceni, kar pojasni. Tožnik meni, da prenos na druge fiduciarne račune tik pred potekom 12-mesečnega roka ali opustitev vložitve prošnje za podaljšanje tega roka ne izkazuje odsotnosti pogojev za dovoljeno vodenje NVP na fiduciarnem računu tožnika. Toženka je pri izreku ukrepa javne objave kršitelja napačno uporabila 357. člen ZTFI-1. Ta odločitev ima značilnosti kaznovalne sankcije, zato bi morala upoštevati tudi Zakon o prekrških (v nadaljevanju ZP) in ugotavljati tožnikovo krivdo, kar pojasni na strani 18 tožbe. V nasprotju z Ustavo RS je, da je lahko subjekt objavljen kot "kršitelj predpisov", še preden je imel možnost sodno preveriti ali je dejansko prišlo do kršitev. Gre za sankcijo, ki ima enak učinek kot prepoved opravljanja dejavnosti oz. poklica in je očitno nesorazmerna s težo kršitve saj je odvetnik oseba, ki mora biti vredna zaupanja. Zaradi navedenega bo tožniku nastala velika škoda. Toženka je pri izdaji izpodbijane odredbe in odločbe zmotno uporabila 357. člen ZTFI-1 in s tem kršila 1. točko prvega odstavka 237. člena ZUP v zvezi s 1. točko prvega odstavka 27. člena ZUS-1 v zvezi z drugim odstavkom 463. člena ZUP ter je zato izpodbijana odločba nepravilna in nezakonita. Sodišču predlaga, naj izpodbijano odločbo odpravi in toženki naloži, da je tožniku dolžna povrniti vse stroške postopka, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

6. V obsežnem odgovoru na tožbo toženka dodatno pojasni svoja stališča ter navaja dodatne razloge za zavrnitev tožbe. Sodišču predlaga, da naj tožbo zavrne ter potrdi izpodbijano odločbo.

7. Tožba je utemeljena.

8. Skladno z določbo 480. člena ZTFI-1 je sodišče tožbo presodilo v mejah tožbenega zahtevka in v mejah razlogov, ki so navedeni v tožbi, po uradni dolžnosti pa je pazilo tudi na bistvene kršitve določb postopka iz tretjega odstavka 27. člena ZUS-1. Za postopek sodnega varstva zoper odločbe Agencije se uporablja ZTFI-1 se v skladu z drugim odstavkom 475. člena ZTFI-1 smiselno uporablja tudi ZUS-1. Na podlagi tretjega odstavka 27. člena ZUS-1 je bistvena kršitev določb postopka vselej podana v primerih, ko gre za absolutno bistveno kršitev pravil postopka, ki jih določa ZUP ali drug zakon, ki ureja postopek. Za bistveno kršitev pravil upravnega postopka se med drugim v vsakem primeru šteje, če se upravne odločbe ne da preizkusiti (7. točka drugega odstavka 237. člena ZUP). Sodišče je najprej pri presoji zakonitosti izpodbijane odločbe s formalne plati preizkusilo, ali je bil predmetni postopek odločanja pred Agencijo izveden v skladu s posebnimi določbami ZTFI-1 in v skladu z določbami ZUP, ki se v postopku odločanja Agencije uporablja subsidiarno (drugi odstavek 456. člena ZTFI-1).

9. Med strankama je v obravnavanem primeru sporno, ali je toženka zoper tožnika, ki je organiziran kot odvetniška družba in opravlja odvetniško dejavnost, pristojna za izvajanje postopka nadzora nad poslovanjem z NVP na tožnikovemu fiduciarnem računu, sporno pa je tudi ali je tožnik v konkretnem primeru dejansko kršil ZTFI-1. Nadalje je med strankama sporno vprašanje, ali so v konkretnem primeru izpolnjeni pogoji, da se identiteta kršitelja javno ne objavi na spletnih straneh toženke, v skladu s četrtim odstavkom 357. člena ZTFI-1. 10. Iz ugotovljenega dejanskega stanja, navedenega v obrazložitvi izpodbijane odločbe izhaja, da je tožnik na svojem fiduciarnem računu vodil NVP z oznako A., B., C., E., F., G., H., I., J., K. in L. in je bil predmet ali podlaga pogodba, na podlagi katere so se ti NVP vodili na tožnikovemu fiduciarnem računu, le vodenje teh NVP. Kot izhaja iz obrazložitve izpodbijane odločbe je bil nadzor toženke uveden z namenom ugotovitve, ali tožnik, ki je organiziran kot odvetniška družba, v zvezi z NVP, ki jih vodi na svojem fiduciarnem računu, spoštuje določbe ZTFI-1. Toženka je preverjala ali tožnik spoštuje omejitve iz desetega odstavka 296. člena ZTFI-1 ali pa z NVP opravlja pomožne investicijske storite, s čimer bi zapadel pod nadzor tožene stranke skladno z drugim odstavkom 345. člena ZTFI-1. 11. Tožnik prvenstveno ugovarja pristojnost tožene stranke za izvedbo konkretnega nadzornega postopka in za izrek ukrepov. Po presoji sodišča je toženka pristojna za izvedbo tega nadzora iz razlogov, kot jih je tožniku argumentirano pojasnila v obrazložitvi izpodbijane odločbe, s katero se sodišče strinja ter se skladno s pooblastilom iz drugega odstavka 71. člena ZUS-1 nanje tudi sklicuje. ZTFI-1 v drugem odstavku 345. člena v povezavi s tretjim odstavkom 347. člena določa, da je Agencija pristojna in odgovorna za nadzor nad osebami, ki kot samostojno storitev opravljajo pomožne investicijske storitve iz 1. točke prvega odstavka 19. člena ZTFI-1, a niso osebe iz prvega in drugega odstavka 59. člena ZTFI-1.1 Skladno z desetim odstavkom 296. člena ZTFI-1 odvetnik oz. odvetniška družba ne sme voditi NVP stranke na fiduciarnem računu, kadar je predmet ali podlaga pogodbe, na podlagi katere bi se NVP vodili na fiduciarnem računu, le vodenje teh NVP na fiduciarnem računu. Odvetnik oz. odvetniška družba ne krši prepovedi iz prejšnjega stavka, če se NVP vodijo na fiduciarnem računu zaradi izvedbe posla nakupa ali prodaje, ki je skupen več imetnikom NVP, ali drugih pravnih postopkov in se NVP ne vodijo na fiduciarnem računu več kot 12 mesecev, s soglasjem agencije pa tudi daljše obdobje, če odvetnik, notar ali odvetniška družba izkaže verjetnost, da je tako daljše vodenje potrebno zaradi izpolnitve pogojev za izvedbo poslov nakupa ali prodaje ali vodenja ali zaradi predvidenega daljšega trajanja pravnih postopkov. Povedano drugače odvetniška družba ali odvetnik lahko vodi NVP na svojem fiduciarnem računu skladno z desetim odstavkom 296. člena ZTFI-1 ali pa jih vodi na način, da opravlja kot samostojno storitev "pomožne investicijske storitve" iz 1. točke prvega odstavka 19. člena ZTFI-1. Za potrebe nadzora pravilnosti uporabe ZTFI-1 s strani odvetnika ali odvetniške družbe pa je Agencija nedvomno pooblaščena, saj je po povedanem pravna podlaga za pristojnost Agencije za nadzor in izrekanje ukrepov nad subjekti nadzora (v navedenem obsegu tudi odvetniki oz. odvetniške družbe) specialni predpis ZTFI-1. Na osnovi te določbe tožnik ne sme opravljati pomožnih investicijskih storitev iz 1. točke prvega odstavka 19. člena ZTFI-1, saj določba odvetniku dovoljuje imeti NVP na svojem fiduciarnem računu kot del svojih skrbniških storitev za stranke, v okviru katerih pravic iz vrednostnega papirja ne izvršuje zase, temveč v imenu in za račun svoje stranke (peti odstavek 296. člena ZTFI-1). Kolikor pa odvetnik ali odvetniška družba ne opravlja le poslovnega svetovanja in zastopanja strank v gospodarskih zadevah, marveč posluje tudi na področju finančnih instrumentov, se zanj uporablja ZTFI-1. Sodišče se strinja s toženko, da je na podlagi drugega odstavka 345. člena ZTFI-1 pristojna, da pri odvetniku oz. odvetniški družbi, ki na svojem fiduciarnem računu vodi NVP preverja, ali jih vodi na način, da z njimi opravlja pomožne investicijske storitve iz 1. točke prvega odstavka 19. člena ZTFI-1. V nasprotnem primeru toženka ne bi imela možnosti preverjati, ali oseba, za katero podatki iz KDD pokažejo, da v okviru svoje dejavnosti na fiduciarnem računu vodi NVP te NVP vodi z namenom pomožnih investicijskih storitev, s tem pa opravlja dejavnost, zaradi katere je skladno z drugim odstavkom 345. člena ZTFI-1 pod nadzorom toženke.2 S tem, ko je tožena stranka pristojna za izvajanje nadzora po drugem odstavku 345. člena ZTFI-1 zoper tožnika, pa za ta nadzor veljajo vse določbe, kot to določa tretji odstavek 347. člena ZTFI-1, ki opredeljuje uporabo določb o nadzoru, namen nadzora, pooblastila agencije in ukrepe nadzora. Sodišče se v zvezi s pristojnostjo toženke z razlogovanjem toženke iz odgovora na tožbo v celoti strinja. Po povedanem je tožnikov ugovor glede nepristojnosti Agencije za izvedbo predmetnega nadzora in za izrek ukrepov, neutemeljen.

12. V zvezi s tožnikovim navajanjem točke c. točke prvega odstavka 2. člena direktive MiFID II, iz katere naj bi enako kot iz 3. točke prvega odstavka 62. člena ZTFI-1 izhajalo, da toženka ni pristojna opravljati nadzora nad tožnikom, ki opravlja odvetniško dejavnost, ki je urejena z ZOdv in Odvetniško poklicno etiko in jo nadzoruje Odvetniška zbornica Slovenije se sodišče strinja z razlogi toženke za zavrnitev navedenega tožbenega ugovora. Določba 62. člena ZTFI-1 opredeljuje izjeme, točka 3 prvega odstavka 62. člena ZTFI-1 pa se nanaša na osebe, ki opravljajo investicijske storitve in posle občasno pri opravljanju svoje redne dejavnosti ali poklica. Po presoji sodišča tožnikovo navajanje predpisov, na podlagi katerih je urejen odvetniški poklic, v konkretni zadevi ni relevantno.

13. Sodišče ne vidi razlogov za postavitev predhodnih vprašanj SEU, ki jih tožnik predlaga v tožbi. Subjekti, za katere se uporablja direktiva MiFID II, so navedeni 1. členu te direktive. Pri določbi desetega odstavka 296. člena ZTFI-1, ki je v konkretnem primeru relevantna za presojo, ne gre za prenos direktive MiFID II. Iz šestega odstavka 59. člena ZTFI-1 tudi jasno izhaja opredelitev subjektov, ki lahko opravljajo "pomožne investicijske storitve" iz 1. točke prvega odstavka 19. člena ZTFI-1. Pristojnost toženke je, da opravlja nadzor in preverja, ali subjekt nadzora izpolnjuje zakonsko določena pogoje za opravljanje "pomožnih investicijskih storitev". Opredelitev pojma "pomožne storitve" iz člena 4(1)3 direktive MiFID II je bila prenesena v 1. točko prvega odstavka 19. člena ZTFI-1, ki med drugim navaja tudi "storitve vodenja računov NVP strank, razen vodenja centralnega registra". Samo dejstvo, da tožnik na svojem fiduciarnem računu vodi NVP za stranke, pa v obravnavani zadevi ni sporno. Tožnik sam v točki V tožbe navaja, da skladno z določbo desetega odstavka 296. člena ZTFI-1 vodi NVP strank na svojem fiduciarnem računu. Glede na navedeno definicija "pomožnih storitev" iz direktive MiFID II v predmetni zadevi ni relevantna. Peti odstavek 38. člena Uredba CSDR, na katerega se sklicuje tožnik, navaja "udeležence", ki pa so opredeljeni v 19. točki prvega odstavka 2. člena te uredbe. Pojem "udeleženec" pomeni udeleženca v sistemu poravnave vrednostnih papirjev, ki je opredeljen v točki (f) člena 2 Direktive 98/26/ES. Skladno z navedenim v slovenskem pravnem redu udeleženci ne morejo biti odvetniške družbe oz. odvetniki, marveč le KDD, borznoI.edniške družbe in banke, zato se peti odstavek 38. člena Uredbe CSDR za tožnika ne uporablja.

14. Z izpodbijano odločbo je toženka ugotovila, da je tožnik kršil deseti odstavek 296. ZTFI-1, ker je za stranke vodil predmetne NVP na svojem fiduciarnem računu in je bil predmet ali podlaga pogodbe, na podlagi katere so se ti NVP vodili na fiduciarnem računu, le vodenje teh NVP na fiduciarnem računu. Poleg navedenega je toženka tudi ugotovila, da je tožnik ugotovljeno kršitev odpravil še pred izdajo odredbe in odločila, da se zaradi preprečevanja in odvračanja ravnanj, ki pomenijo kršitev predpisov, za nadzor nad katerimi je toženka pristojna, informacija o izdani odločbi javno objavi na spletni strani toženke.

15. Med strankama je sporno vprašanje, ali so v konkretnem primeru izpolnjeni pogoji, da se identiteta kršitelja ne objavi v skladu s četrtim odstavkom 357. člena ZTFI-1. Namen objave nadzornih ukrepov po prvem odstavku 310. člena ZBan-3 (po prvem odstavku 277. členu ZBan-2) v zvezi s tretjim odstavkom 347. člena ZTFI-1 je v preprečevanju in odvračanju ravnanj, ki pomenijo kršitev določb ZTFI-1 in ima generalno, kakor tudi specialno preventivni učinek. Po presoji sodišča je enačenje javne objave informacije o izdani odločbi na spletni strani toženke s kazensko sankcijo prepovedi opravljanja poklica, kot jo navaja tožnik v tožbi, neprimerno. Enako velja za enačenje z objavami disciplinskih ukrepov Odvetniške zbornice Slovenije.

16. Glede tožnikovega zatrjevanja, da so v konkretnem primeru izpolnjeni pogoji, da se identiteta kršitelja ne objavi, pa sodišče ugotavlja, da na strani 18 obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja navedba, da toženka ni ugotovila razlogov iz četrtega odstavka 357. člena ZTFI-1, zato je odločila, da se identiteta kršitelja javno objavi na spletnih straneh toženke. Po presoji sodišča pa toženka navedene ugotovitve ni podkrepila z razlogi, zato sodišče v tem delu izpodbijane odločbe ne more preizkusiti. Razlogi morajo namreč jasno izhajati iz obrazložitve izpodbijane odločbe. Pomanjkljive obrazložitve odločbe ne more nadomestiti odgovor na tožbo z navedbo razlogov. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhajajo razlogi generalne prevencije ukrepa, ne pa tudi specialne prevencije (konkretne okoliščine na strani tožnika). Toženka ni navedla, kako je presodila dejstvo, da je tožnik predmetno kršitev odpravil še pred izdajo odredbe, kar izhaja iz izreka izpodbijane odločbe. Na podlagi četrtega odstavka 357. člena ZTFI-1 lahko Agencija odloči, da se informacije o identiteti kršitelja ne objavijo, med drugim tudi, če objava identitete kršitelja ni sorazmerna s težo kršitve, kar pa zatrjuje tožnik na straneh 18 in 19 tožbe. V izpodbijani odločbi ni podana obrazložitev za ugotovitev toženke, da v konkretnem primeru niso podani razlogi iz četrtega odstavka 357. člena ZTFI-1 oz. da je javna objava identitete kršitelja na spletnih straneh toženke v konkretnem primeru sorazmerna s težo tožnikovih kršitev. Tožnik v tožbi ugovarja, da mu bo z javnim razkritjem njegove identitete kot kršitelja ZTFI-1, nastala nesorazmerna škoda, ki jo tudi povsem konkretno navaja. Zaradi javne objave informacije o izdani odločbi na spletni strani toženke bo po mnenju tožnika nedvomno okrnjen njegov ugled. Zastopanje strank v postopkih pred toženko tožnikove stranke tožeče stranke razumejo kot zastopanje pri pridobivanju različnih dovoljenj toženke. Nobena stranka ne želi, da jo zastopa pooblaščenec, ki je javno objavljen kot kršitelj ZTFI-1. Takšna javna objava ima izrazito odvračalne učinke tako na obstoječe, kot tudi na potencialne stranke in ima v praksi enak učinek, kot bi ga imela sankcija prepovedi opravljanja poklica, kar je po mnenju tožnika očitno nesorazmerno s težo kršitve. Na podlagi 60. členu ZOdv Odvetniška zbornica Slovenije na svoji spletni strani objavlja pravnomočne disciplinske ukrepe, skupaj z obrazložitvijo za obdobje dveh let po izrečenem ukrepu, brez objave osebnih in drugih varovanih podatkov. Iz navedenega po mnenju tožnika izhaja, da je že zakonodajalec sam presodil, da bi javna objava identitete odvetnika oz. odvetniške družbe predstavljala nesorazmeren poseg, saj je za delovanje odvetnika (odvetniške družbe) ključno ravno zaupanje v njegov ugled. Eden izmed pogojev za opravljanje odvetništva je, da gre za osebo, ki je vredna zaupanja za opravljanje odvetniškega poklica in da se ne obnaša tako, da je mogoče sklepati, da ne bo pošteno in vestno opravljala odvetniški poklic (8. točka prvega odstavka 25. člena v zvezi s prvim odstavkom 27. člena ZOdv). Kolikor je odvetnik oz. odvetniška družba javno objavljen kot kršitelj predpisov, bi to pri marsikateri njegovi stranki in potencialni stranki lahko vzbudilo dvom, da gre za subjekt, vreden zaupanja opravljanja dejavnosti odvetništva. Izpodbijana odločba ne vsebuje razlogov za ugotovitev toženke, da je objava informacije o identiteti kršitelja v konkretnem primeru sorazmerna s težo kršitve oz., da niso izpolnjeni pogoji za uporabo četrtega odstavka 357. člena ZTFI-1. Po presoji sodišča v navedenem obsegu izpodbijana odločba ni ustrezno obrazložena, zaradi česar tožniku v tem delu ni bilo zagotovljen učinkovit ugovor, sodišče pa je v navedenem obsegu tudi ne more preizkusiti, kar predstavlja bistveno kršitev pravil postopka po 7. točki drugega odstavka 237. člena ZUP, zaradi česar je izpodbijana odločba nepravilna in nezakonita.

17. Obrazložitev upravnega akta mora v skladu z določbo 214. člena ZUP vsebovati navedbo dejanskega stanja s presojo dokazov, pravne predpise in razloge, ki so glede na ugotovljeno dejansko stanje narekovali odločitev navedeno v izreku. V primeru izreka ukrepa nadzora mora obrazložitev vsebovati tudi razloge za izrečen ukrep, v konkretnem primeru razloge za javno objavo informacija o izdani odločbi in identiteti kršitelja na spletni strani toženke oz. navedbo presojo, da niso podane okoliščine iz četrtega odstavka 357. člena ZTFI-1. Če obrazložitev upravnega akta takšne vsebine nima, stranki ni dana možnost, da razloge izpodbija in ji tudi ni dana možnost za učinkovito pravno varstvo. Tudi sodišče v takem primeru ne more preizkusiti zakonitosti takšnega upravnega akta. Iz pravice do enakega varstva iz 22. člena Ustave RS izhaja, da morajo biti stranki v postopku zagotovljena procesna jamstva, ki obsegajo tudi pravico do enakega obravnavanja strank v postopku. Ta pa vključuje tudi pravico do obrazložitve upravnih aktov. Zahteva po obrazložitvi je del pravice do pravnega sredstva iz 25. člena Ustave RS. Če je obrazložitev upravnega akta pomanjkljiva do takšne mere, da upravnega akta ni mogoče preizkusiti, gre po 7. točki drugega odstavka 237. člena ZUP za bistveno kršitev pravil postopka (2 točka prvega odstavka 27. člena ZUS-1). V konkretni zadevi izpodbijana odločitev takšne obrazložitve nima. Ker obrazložitev predmetne odločitve ne vsebuje vseh zakonsko predpisanih sestavin iz 214. člena ZUP, ne zadosti standardu obrazloženosti upravnih odločb in sodišču tudi ne omogočal preizkus.

18. Po povedanem je izpodbijana odločba nepravilna in nezakonita. Ker so bila v predmetni zadevi pri odločanju bistveno kršena pravila postopka (7. točka drugega odstavka 237. člena ZUP), je sodišče na podlagi 3. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 tožbi ugodilo in izpodbijano odločbo odpravilo ter zadevo na podlagi četrtega in petega odstavka 64. člena ZUS-1 vrnilo istemu organu v ponovni postopek. V ponovnem postopku je toženka vezana na pravno mnenje sodišča glede uporabe materialnega prava in na njegova stališča, ki se tičejo postopka. V ponovnem postopku naj toženka dopolni obrazložitev v skladu s stališči sodišča iz obrazložitve te sodbe in izda upravni akt, ki bo vsebovala vse sestavine upravne odločbe, kot jih določa 214. člen ZUP, ter bo omogočal preizkus.

19. Ker je sodišče tožbi ugodilo že iz razlogov bistvene kršitve pravil upravnega postopka iz 7. točke drugega odstavka 237. člena ZUP, se do ostalih tožbenih ugovorov ni opredeljevalo.

20. Sodišče je v zadevi odločilo brez glavne obravnave, saj je bilo že na podlagi tožbe, izpodbijanega akta ter upravnih spisov očitno, da je potrebno tožbi ugoditi in izpodbijani upravni akt odpraviti na podlagi prvega odstavka 64. člena ZUS-1, pa v upravnem sporu ni sodeloval tudi stranski udeleženec (druga alineja drugega odstavka 59. člena ZUS-1).

21. Kadar sodišče tožbi ugodi in izpodbijani akt odpravi, je tožnik v skladu z določbo tretjega odstavka 25. člena ZUS-1 upravičen do povračila stroškov v pavšalnem znesku v skladu s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (v nadaljevanju Pravilnik). V skladu s prvim odstavkom 3. člena Pravilnika pripadajo tožniku, če je bila zadeva rešena brez glavne obravnave in tožnik v postopku ni imel pooblaščenca, ki je odvetnik, stroški v višini 15,00 EUR. Zakonske zamudne obresti od stroškov sodnega postopka tečejo od poteka roka za njihovo prostovoljno plačilo dalje (prvi odstavek 299. člena OZ). Plačana sodna taksa za postopek bo vrnjena po uradni dolžnosti (opomba 6.1/C taksne tarife Zakona o sodnih taksah, ZST-1).

1 Enako glej sklep Vrhovnega sodišča RS V Up 6/2022 z dne 14. 3. 2023, točka 6 obrazložitve. 2 Enako glej sodba in sklep Upravnega sodišča RS I U 853/2021-19 z dne 11. 10. 2022, točka 31.