Jedro

Dokler odstopnik terjatve dolžnika ne obvesti o cesiji, je položaj dolžnika enak kot v primeru, kadar se odstopnik in prejemnik izrecno dogovorita, da se naznanitev ne opravi (tiha cesija). V tem primeru je dolžnik še najprej dolžan opraviti izpolnitev cedentu. Zrcalna slika te dolžnosti dolžnika pa je v upravičenju odstopnika terjatve, da še vedno lahko uveljavlja izpolnitev obveznosti na svoj račun.

Ko gre za ugotavljanje relevantnih dejstev, mora sodišče o obstoju le-teh sklepati na podlagi celovite dokazne ocene ob upoštevanju trditvene podlage in ponujenih dokazov s strani pravdnih strank. V okviru te presoje mora sodišče takšnim odločbam in analizam, ki jih je izdal organ v zakonitem postopku na podlagi zakonskih pooblastil, priznati dokazno moč javnih listin. Toženi stranki ni mogoče odvzeti pravice do izpodbijanja dejstev, ki iz tovrstne javne listine izhajajo.

Večja strokovna zahtevnost vprašanj, do katerih se mora opredeliti izvedenec, ki zahteva njegov kompleksen pristop z vidika uporabe specifičnih strokovnih znanj ali metod, sama po sebi terja širšo potrebo po dodatnem zaslišanju izvedenca na glavni obravnavi. To pravilo terja, da sodišče mora izvesti zaslišanje izvedenca takrat, ko je posamezna stranka tudi po dopolnitvi izvedenskega mnenja podala razumne ugovore in pripombe, ki rušijo prepričljivost izvedenskega mnenja.

Opredelitev, ali gre pri vtoževanih zneskih za pravno priznano škodo (navadna škoda ali izgubljeni dobiček), je materialnopravno vprašanje. Pri tem je odločilna dejanska utemeljitev posameznih kategorij škode in ne pravna kvalifikacija, kako je tožeča stranka posamezne škodne postavke kvalificirala.

Spremembe vrednosti podjetja ni mogoče opredeliti kot škode same tožeče stranke, temveč kvečjemu kot morebitno škodo oseb, ki imajo v tožeči stranki investirano finančno naložbo.

Metodološki preizkus izračuna škode ne sme preseči identitete tožbenega zahtevka, kot ga je opredelila tožeča stranka v svoji trditveni podlagi.

Podajanje novih podatkov v smislu korekcije metodologije za izračun izgubljenega dobička ne pomeni spremembe istovetnosti tožbenega zahtevka oziroma spremembe tožbe.

Zakon določa prejudicialni učinek pravnomočne odločbe upravnega organa na ugotovitev obstoja protipravnosti kot enega od elementov odškodninske odgovornosti, ki jih mora presojati sodišče v odškodninskem sporu.

Sklep o imenovanju izvedenca je sklep procesnega vodstva, na katerega sodišča v postopku ni vezano, zato ga lahko tekom postopka spremeni.

Ugotovitve regulatornega organa (APEK) v okviru sektorske regulacije, ki izhajajo iz odločb in analiz, na katere se je sklicevala tožeča stranka, so ustrezna osnova za opredelitev prevladujočega položaja in zatrjevanih zlorab tožene stranke na relevantnem trgu. Te analize imajo naravo javnih listin, za katere velja domneva resničnosti dejstev, ki iz njih izhajajo. Dokazno breme za izpodbijanje te domneve je na toženi stranki.

Izrek

I. Pritožba z dne 28. 10. 2014 zoper sklep IV Pg 2122/2007-182 z dne 14. 10. 2014 se zavrne in se izpodbijani sklep potrdi.

II. Pritožba z dne 28. 10. 2014 zoper sklep IV Pg 2122/2007-184 z dne 15. 10. 2014 se zavrže. III. Pritožbi z dne 20. 5. 2015 zoper sodbo IV Pg 2122/2007-224 z dne 13. 2. 2015 se ugodi in se izpodbijana sodba v I. točki izreka: a.) delno spremeni tako, da se tožbeni zahtevek zavrne še za 316.847,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11. 9. 2007 dalje do plačila in b.) razveljavi glede zahtevka na plačilo 1.392.153,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11. 9. 2007 dalje do plačila in se v tem delu zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred drugim sodnikom.

IV. Pritožbi z dne 5. 6. 2015 zoper dopolnilni sklep IV Pg 2122/2007-230 z dne 19. 5. 2015 se ugodi in se izpodbijani sklep razveljavi ter odločitev o stroških postopka vrne prvostopenjskemu sodišču v ponovno odločanje.

V. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

VI. Pritožba z dne 20. 5. 2015 zoper sklep IV Pg 2122/2007-166 z dne 9. 7. 2014 se zavrže.

Obrazložitev

I. Predmet tožbe

1. Tožeča stranka je s tožbo od tožene stranke uveljavljala povrnitev škode, ki naj bi jo utrpela v posledici zlorabljanja prevladujočega položaja tožene stranke na trgu elektronskih komunikacij. Zatrjevala je zlorabe prevladujočega položaja tožene stranke v času od 1. 1. 2004 do 4. 10. 2007. Tožena stranka naj bi s svojo politiko cenovnih škarij tožeči stranki onemogočala profitno opravljanje dejavnosti in jo silila k izstopu s trga. Hkrati pa naj bi izvajala necenovno diskriminacijo. Ob vložitvi tožbe je tožeča stranka uveljavljala povrnitev različnih vrst škode v skupnem znesku 21.466.641,85 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11. 9. 2007 dalje. Naknadno je tožeča stranka tožbo spremenila tako, da je v prvi pripravljalni vlogi z dne 12. 11. 2008 tožbeni zahtevek razširila na znesek 28.176.227,00 EUR.

2. Tožena stranka je v odgovoru na tožbo in v nadaljnjih vlogah tožbenemu zahtevku nasprotovala in izpodbijala predpostavke, na katerih je tožeča stranka utemeljevala odškodninsko odgovornost tožene stranke. Tako je izpodbijala opredelitev relevantnih trgov, na katerih naj bi tožena stranka zlorabljala svoj prevladujoč položaj. Zanikala je zlorabo svojega položaja v obliki cenovnih škarij, kakor tudi v obliki necenovne diskriminacije tožeče stranke. Prav tako je nasprotovala izračunu škode, kot jo je utemeljevala tožeča stranka.

II. Vsebina odločitve prvostopenjskega sodišča v izpodbijani sodbi

3. Sodišče prve stopnje je tožbenemu zahtevku delno ugodilo in toženi stranki naložilo plačilo 1.709.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11. 9. 2007 dalje (I. točka izreka sodbe). Ta znesek predstavlja seštevek škod, ki jih je utrpela tožeča stranka, in sicer na trgu govorne telefonije v višini 50.000,00 EUR, na trgu širokopasovnega dostopa do interneta preko bitnega toka 1.550.000,00 EUR in na trgu storitev VPN-IP/MPLS v višini 109.000,00 EUR. V presežku (za znesek 26.476.227,00 EUR) je sodišče prve stopnje tožbeni zahtevek zavrnilo (II. točka izreka sodbe).

III. Glede obsega pritožbe zoper sodbo

4. V pritožbenem roku je tožena stranka vložila pritožbo, s katero je izpodbijala odločitev prvostopenjskega sodišča v I. točki izreka izpodbijane sodbe. Hkrati pa je izpodbijala tudi sklep Okrožnega sodišča v Ljubljani, opr. št. IV Pg 2122/2007-166 z dne 9. 7. 2014, s katerim je bila zavrnjena zahteva tožene stranke za izločitev sodnice. Uveljavljala je vse pritožbene razloge po prvem odstavku 338. člena ZPP in kršitev 22., 23. in 25. člena Ustave RS in pritožbenemu sodišču predlagala, da tožbeni zahtevek tožnika v celoti zavrne, podrejeno temu pa, da izpodbijano sodbo v točki I izreka razveljavi in zadevo vrne v ponovno sojenje pred drugega sodnika, izpodbijani sklep z dne 9. 7. 2014 pa spremeni tako, da zahtevi tožene stranke za izločitev sodnice v celoti ugodi, podrejeno temu pa, da izpodbijani sklep razveljavi in zadevo vrne v ponovno odločanje prvostopenjskemu sodišču. 5. Tožeča stranka je v odgovoru na pritožbo pritožbenemu sodišču predlagala, naj pritožbo zavrne in izpodbijani del prvostopenjske sodbe potrdi.

IV. Glede dodatnega obsega pritožbenega preizkusa

6. Prvostopenjsko sodišče je ob predložitvi spisa v odločanje o pritožbi zoper sodbo z istim predložitvenim poročilom pritožbenemu sodišču predložilo v odločanje tudi pritožbe tožene stranke zoper več sklepov, ki jih je prvostopenjsko sodišče izdalo v toku te pravde, in sicer: a.) pritožbo tožene stranke zoper sklep z dne 14. 10. 2014 (red. št. 182), ki se nanaša na odmero nagrade izvedencu P., b.) pritožbo tožene stranke zoper sklep z dne 15. 10. 2014 (red. št. 184), ki se nanaša na dodaten predujem tožene stranke za izvedenca, c.) pritožbo pooblaščenca tožene stranke odvetnika A. A. zoper sklep z dne 18. 6. 2014 (red. št. 225) o odmeri denarni kazni pooblaščencu, d.) pritožbo tožene stranke zoper dopolnilni sklep z dne 19. 5. 2015 (red. št. 230), ki se nanaša na odločitev o pravdnih stroških postopka.

7. Pritožbeno sodišče je v okviru te odločbe odločilo o vloženih pritožbah tožene stranke zoper izpodbijani del prvostopenjske sodbe in zoper sklepe prvostopenjskega sodišča z dne 9. 7. 2014, 14. 10. 2014, 15. 10. 2014 in z dne 19. 5. 2014. Odločitev pritožbenega sodišča o pritožbi pooblaščenca A. A. zoper sklep z dne 18. 6. 2014 je sprejeta in obrazložena v ločenem sklepu.

V. Glede spremembe imena tožeče stranke

8. Ob vložitvi tožbe (4. 10. 2007) je tožeča stranka nastopala pod imenom B, d. d. Tekom postopka je tožeča stranka spremenila firmo tako, da se je ob izdaji izpodbijane sodbe in izpodbijanih sklepov imenovala A., d.o.o. 9. Iz javno dostopnih podatkov sodnega registra je razvidno, da je tožeča stranka po vložitvi pritožb zoper izpodbijano sodbo in sklepe, na katere se nanaša ta odločba, ponovno spremenila svojo firmo tako, da se sedaj glasi: B. d. o. o., s poslovnim naslovom C. Navedena sprememba ne ustvarja procesnega zastoja v sami pravdi, saj tožeča stranka ni prenehala, temveč je zgolj spremenila ime, pod katerim nastopa v pravnem prometu. Zato je pritožbeno sodišče navedeno spremembo zgolj upoštevalo pri opredelitvi tožeče stranke v samem uvodu te odločbe.

VI. Glede pritožbe zoper sklep o odmeri nagrade izvedencu (red. št. 182)

10. Odločitev sodišča prve stopnje v izpodbijanem sklepu se glasi:

I. Izvedencu P. (Studio X) se odmeri nagrada v znesku 148.100,00 EUR.

II. V prejšnji točki navedeni izvedenec ni zavezanec za DDV.

11. Sodišče prve stopnje je svojo odločitev utemeljilo s tem, da je izvedenca imenovalo v zvezi s specifičnimi vprašanji glede cenovnih diskriminacij in nastanka škode. Na tej osnovi je izvedenec ocenil izvedenino na znesek od 105.00,00 do 150.000,00 EUR, pri čemer sta pravdni stranki plačali predujem, vsaka po 60.000,00 EUR. Višino odmerjene nagrade je sodišče utemeljilo na izstavljenem računu izvedenca v višini 148.100,00 EUR.

12. Neutemeljen je pritožbeni očitek, da iz izpodbijanega sklepa ni mogoče razbrati na koga se nanaša. Sodišče prve stopnje je namreč s sklepom z dne 6. 3. 2012 (red. št. 76) sklenilo, da se za izvedenca imenuje P. Ta oseba je navedena kot avtor izvedenskega mnenja z dne 7. 4. 2014 (priloga A 434), na katerega se sklicuje sodišče prve stopnje tudi v izpodbijani sodbi. Ista oseba je bila kot izvedenec glede posameznih vprašanj zaslišana na naroku za glavno obravnavo dne 18. 6. 2014. Pritrditi je sicer mogoče pritožbenim očitkom, da v obrazložitvi izpodbijanega sklepa ni pojasnjen položaj Studia X, ki je naveden poleg navedbe imena izvedenca v izreku izpodbijanega sklepa, kakor tudi v 1. točki obrazložitve izpodbijanega sklepa. Iz oznake Srl je mogoče sklepati, da gre za samostojno (pravno) osebo.

13. Iz spisovnih podatkov je razvidno, da je izvedenec 8. 10. 2014 sodišču s priporočeno pošiljko posredoval dopolnitev izvedenskega mnenja z dne 7. 10. 2014 (red. št. 181), ki je podpisano s strani izvedenca. Dopolnitvi izvedenskega mnenja je bil priložen tudi račun (red. št. 180) za opravljeno storitev izdelave izvedenskega mnenja v tej zadevi v višini 148.100,00 EUR in specifikacija obračuna (list. št. 1899 in 1900). Račun in specifikacija računa se glasita na Studio X. Iz navedenega je možen edini logičen zaključek, da izvedenec deluje v okviru družbe Studio X, kar pa ne vpliva na opredelitev izvedenca kot fizične osebe v sklepu z dne 6. 3. 2012 (red. št. 76). Predložitev računa in specifikacije s strani izvedenca, ki se glasita na družbo, ki v svoji firmi vsebuje priimek izvedenca, ni mogoče razlagati drugače kot nakazilo izvedenca sodišču, naj obveznosti do njega iz naslova podjemnega razmerja s sodiščem kot naročnikom, izplača na račun navedene družbe. Takšno nakazilo v ničemer ne vpliva na status izvedenca kot fizične osebe v smislu sklepa o imenovanju za izvedenca.

14. Neutemeljena je pritožba tudi v delu, ko očita prvostopenjskemu sodišču, da ni mogoče preizkusiti odmerjene nagrade po višini. Pritrditi je mogoče pritožbenemu očitku, da odmerjena nagrada v znesku 148.100,00 EUR odstopa od nagrad, ki se odmerjajo v pravdnih postopkih pred slovenskimi sodišči za izdelavo izvedenskega mnenja. Tožena stranka se je v potrditev temu sklicevala na več primerov odmerjenih nagrad izvedencu ekonomske stroke. Vendar ni mogoče prezreti, da gre v konkretnem primeru za obsežen spor med pravdnima strankama, katerega predmet je večje število zatrjevanih zlorab prevladujočega položaja tožene stranke na trgu telekomunikacij. Zahtevnost ugotavljanja relevantnih dejstev s pomočjo izvedencev v tovrstnih sporih terja specifična znanja s strani izvedencev, kar samo po sebi zvišuje predvidene stroške, ki so s tem povezani. Iz spisovnih podatkov je razvidno, da je tudi tožena stranka zatrjevala, da v Republiki Sloveniji ni ustreznega izvedenca in ni nasprotovala predlogu sodišča, da se pridobi ustreznega izvedenca s pomočjo Evropske komisije (zapisnik o zvočnem posnetku glavne obravnave dne 18. 5. 2011, list. št. 846). Četudi je tožena stranka nasprotovala imenovanju izvedenca, je sledila pozivu sodišča in založila odmerjeni predujem v višini 60.000,00 EUR.

15. Sodišče prve stopnje je zato s sklepom z dne 6. 3. 2012 za izvedenca imenovalo tujega strokovnjaka. V takšnem primeru pri odmeri nagrade sodišče ni vezano na merila Pravilnika o sodnih izvedencih in sodnih cenilcih, temveč je relevanten dogovor med sodiščem kot naročnikom in izvedencem. S sklepom o imenovanju izvedenca (red. št. 76 – točka V) je bilo tudi toženi stranki pojasnjeno, da bo predujem odmerjen po ocenjeni višini stroškov s strani izvedenca. Sodišče prve stopnje se v obrazložitvi izpodbijanega sklepa sklicuje na oceno izvedenine s strani izvedenca v razponu od 105.000,00 do 150.000,00 EUR. Takšen povzetek je skladen s korespondenco med sodiščem in imenovanim izvedencem. Iz spisovnih podatkov je namreč razvidno, da je bila ob izdaji odredbe za izdelavo sklepa o založitvi predujma za izvedenca (list. št. 1384) v spis vložena korespondenca med izvedencem in sodiščem, vodena po elektronski pošti. V okviru te korespondence se nahaja izjava izvedenca z dne 6. 6. 2012 (priloga C 11), sestavljena v angleškem jeziku, ki po vsebini predstavlja pojasnilo o načinu dela njegove ekipe in pojasnilo, kako se v Italiji običajno dogovori plačilo za opravljeno delo. To sporočilo v 3. točki predvideva več možnih načinov obračuna nagrade. V primeru obračuna nagrade po urah je predvidel ceno 1000 EUR/uro, pri čemer predvideva potrebno število ur za njegovo ekipo od 150 do 200 in priznava popust od 25 do 30%. Iz takšne ponudbe je sodišče pravilno sklepalo da se ponudba giblje v razponu predvidenih stroškov od 105.000,00 do 150.000,00 EUR. Maksimalni znesek bi bil predvidljiv ob kalkulaciji: 200 ur x 1000,00 EUR – 25 % = 150.000,00 EUR. Na tej podlagi je sodišče odmerilo začetni predujem v višini 120.000,00 EUR kot srednjo vrednost razpona predvidenih stroškov. Ker je bila navedena kalkulacijska osnova (C 11) v smislu ponudbe izvedenca vložena v spis ob izdaji sklepa o predujmu in ob tem, da je tudi tožena stranka plačala odmerjeni predujem, je sodišče prve stopnje upravičeno sklepalo, da pravdni stranki pristajata na pogodbeno ceno, ki jo je ponujal izvedenec.

16. Iz obračuna opravljenih ur (list. 1900) kot specifikacije izstavljenega računa je razvidno, da so obračunane ure (293) sicer presegle število ur, ki jih je predvidel izvedenec v okvirni ponudbi (200). Iz specifikacije je razvidno, da je bila kvota 200 ur dosežena že do oktobra 2013. Skupno je izvedenec prikazal potrebnost opravljenih 293 ur. Glede na obsežnost izvedenskega mnenja in potrebnega dopolnjevanja zaradi pripomb pravdnih strank takšna prekoračitev ni nerazumna. Iz samega obračuna pa je razvidno, da izvedenec večjega števila opravljenih ur za izdelavo mnenja ni obračunal v naročnikovo breme. Iz obračunane postavke na računu (146.500,00 EUR) je razvidno, da je opravljene ure obračunal po vrednosti 500,00 EUR, to je po bistveno nižji ceni, kot jo je predvideval ob izstavitvi ponudbe 6. 6. 2012 (C 11). Izvedenec je na ta način na račun nižje urne postavke od prvotno dogovorjene pri obračunu nagrade ostal znotraj predvidenega limita stroškov izdelave izvedenskega mnenja (150.000,00 EUR). Znotraj tega okvira je znesek obračunanih stroškov izvedenca tudi ob upoštevanju dejanskih stroškov (1600,00 EUR), ki so očitno povezani s pristopom izvedenca na narok za glavno obravnavo 18. 6. 2014. 17. Tako se izkaže, da je odmerjena nagrada izvedencu v znesku 148.000,00 EUR skladna z izkazanim obračunom opravljenega dela in v okviru predvidenega okvira stroškov, ki so bili z izvedencem dogovorjeni ob imenovanju izvedenca.

18. S tem se izkaže pritožba tožene stranke za neutemeljeno, zato jo je pritožbeno sodišče zavrnilo in izpodbijani sklep potrdilo (2. točka 365. člena ZPP).

VII. Glede pritožbe zoper sklep o dodatnem predujmu z dne 15. 10. 2014

19. Z izpodbijanim sklepom je sodišče pravdnima strankama naložilo, da na transakcijski račun sodišča doplačata predujem za izvedenca vsaka v višini 14.050,00 EUR. Poziv na plačilo predujma za izvedbo dokaza z izvedencem je sklep procesnega vodstva, zoper katerega ni dovoljena posebna pritožba (tretji odstavek 270. člena ZPP). Poleg tega pa je iz spisovnih podatkov razvidno, da je tožena stranka 29. 10. 2014 predložila dokazilo, da je predujem za izvedenca v odmerjenem znesku tudi plačala. Zato tožena stranka tudi iz tega razloga nima pravnega interesa za pritožbo zoper sklep, s katerim je bil predujem odmerjen. Predujem namreč pomeni zgolj začasno zagotovitev sredstev za izvedbo dokaza z izvedencem. Pravilnost odmere stroškov nagrade, glede katerih sta stranki plačali predujem, pa je pritožbeno sodišče presojalo v okviru 10. do 17. točke obrazložitve.

20. Upoštevaje navedeno je pritožbeno sodišče pritožbo tožeče stranke kot nedovoljeno zavrglo (1. točka 265. člena ZPP).

VIII. Glede pritožbe zoper sodbo Pravna podlaga tožbenega zahtevka tožeče stranke

21. Tožeča stranka je tožbeni zahtevek utemeljevala na zlorabi prevladujočega položaja tožene stranke na trgu v smislu 10. člena Zakona o prepovedi omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 95/1999 – v nadaljevanju ZPOmK) in kršitve 82. člena PES. S strani tožeče stranke očitana dejanja zlorabe prevladujočega položaja tožene stranke naj bi se zgodila do vložitve tožbe (4. 10. 2007), to je v času veljavnosti ZPOmK, ki je glede uveljavljanja odškodnine v 44. členu odkazoval na splošna pravila obligacijskega prava. Zloraba prevladujočega položaja, ki je v ZPOmK opredeljeno kot prepovedano ravnanje (10. člen ZPOmK), predstavlja zato protipravnost kot element civilnega delikta v smislu prvega odstavka 131. člena Obligacijskega zakonika (OZ). Dejanska predpostavka za opredelitev takšne oblike protipravnosti je obstoj relevantnega trga in prevladujočega položaja tožene stranke na tem trgu. Pritožbeno sodišče pri tem v celoti pritrjuje načelni opredelitvi relevantnega trga v konkurenčnem pravu, kot jo je prvostopenjsko sodišče opredelilo v 94. in 95. točki obrazložitve izpodbijane sodbe.

22. Tožeča stranka je kot zlorabo prevladujočega položaja toženi stranki očitala več njenih ravnanj. Kot je prvostopenjsko sodišče povzelo v 105. točki obrazložitve sodbe, se je očitek nanašal na: - cenovne škarje pri storitvah CS/CPS, pri ponujanju interneta preko razveze krajevne zanke in pri ponujanju internetnih storitev preko bitnega toka, - neenako obravnavanje tožeče stranke v primerjavi s toženkino vertikalno povezano enoto – družbo C. in - zavračanje dostopa do infrastrukture, da bi lahko tožeča stranka uporabnikom nudila storitve VPN-IP/MPLS, kar je tožena stranka nudila povezani družbi C. oziroma sama sebi.

Uveljavljane vrste škode

23. Tožeča stranka je tožbeni zahtevek v tožbenem predlogu utemeljila kot seštevek več vrst škod, ki jih je glede na očitane zlorabe položaja tožene stranke utemeljevala v različnih postavkah. Trditvena podlaga tožeče stranke pri utemeljitvi škode je odločilnega pomena za opredelitev identitete tožbenega zahtevka in posledično tudi za učinek objektivne meje pravnomočnosti odločitve sodišča o tožbenem zahtevku. Glede na določilo 44. člena ZPOmK se je tožeča stranka pri uveljavljanju tožbenega zahtevka omejila na tiste oblike škode, ki jih lahko uveljavlja v skladu s 132., 168. in 169. členom OZ. Te določbe opredeljujejo načelo popolne odškodnine kot osnovno načelo slovenskega odškodninskega prava. Ker je tožeča stranka v okviru tožbenega zahtevka uveljavljala povrnitev premoženjske škode, bi le-to lahko utemeljila v obliki navadne škode ali izgubljenega dobička.

24. Glede na pritožbene očitke, da bi prvostopenjsko sodišče moralo tožbeni zahtevek v celoti zavrniti že zaradi nesklepčnosti tožbe, ker tožeča stranka ni ponudila ustreznih trditev, s katerimi bi opredelila posamezne oblike škode, za povrnitev katere ima podlago v določilih OZ, bo pritožbeno sodišče svoje načelno stališče do tega vprašanja podalo že v tem delu obrazložitve svoje odločbe.

25. Tožeča stranka je ob vložitvi tožbe od tožene stranke zahtevala povrnitev 21.466.641,85 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi. Opredelitev škode je spremenila s prvo pripravljalno vlogo z dne 12. 11. 2008, s katero je zvišala tožbeni zahtevek na 28.167.227,00 EUR in spremenila trditveno podlago pri utemeljitvi posameznih kategorij zatrjevane škode. Pri takšni specifikaciji vtoževane škode je tožeča stranka vztrajala tudi v vlogi z dne 13. 5. 2011 in v vlogi z dne 3. 10. 2011. Tudi v vlogi z dne 2. 6. 2014, je na poziv sodišča z dne 8. 5. 2014 v celoti vztrajala pri postavljenem zahtevku in navedbah o višini utemeljevane škode v pripravljalni vlogi z dne 12. 11. 2008. Te trditve, ki jih tožeča stranka kasneje ni spreminjala, so torej relevantne za materialnopravno presojo, ali je tožeča stranka uveljavljala povrnitev pravno priznane škode, ki naj bi jo utrpela tožeča stranka zaradi očitanih zlorab tožene stranke. V tem okviru se bo pritožbeno sodišče opredelilo do posameznih uveljavljanih kategorij škode. Pri tem bo opredelitev potrebna zgolj glede tistih kategorij škode, ki so zaobsežene v izpodbijanem delu prvostopenjske sodbe.

26. Opredelitev, ali gre pri vtoževanih zneskih za pravno priznano škodo (navadna škoda ali izgubljeni dobiček), je materialnopravno vprašanje.(1) Pri tem je odločilna dejanska utemeljitev posameznih kategorij škode in ne pravna kvalifikacija, kako je tožeča stranka posamezne škodne postavke kvalificirala. Tožeča stranka je tako uveljavljala povrnitev več oblik škode.

a) Škoda pri opravljanju storitev nacionalnih klicev v okviru storitev CS/CPS v obdobju med 7. 10. 2004 in 1. 9. 2006 v višini 115.873,00 EUR

27. Tožeča stranka je to postavko utemeljevala kot izgubljeni dobiček, izračunan ob upoštevanju negativne marže, ki jo je tožeča stranka utrpela z nudenjem storitve na trgu in glede na opravljeno število minut v vtoževanem obdobju. Takšne trditve tožene stranke predstavljajo zadostno podlago v smislu utemeljitve preprečitve povečanja premoženja (izgubljeni dobiček) v vtoževanem obdobju. Zato so ugovori tožene stranke v smeri nesklepčnosti tožbe v tem delu neutemeljeni. V okviru izpodbijanega dela sodbe je sodišče prve stopnje tožeči stranki prisodilo iz tega naslova 50.000,00 EUR, kar je tudi predmet pritožbenega preizkusa.

b) Škoda pri nudenju storitev širokopasovnega dostopa do interneta z bitnim tokom

28. V tem okviru je tožeča stranka uveljavljala tri podvrste škode: b1) Znesek 2.640.723,00 EUR je uveljavljala kot izgubljeni dobiček pri opravljanju storitev ADLS WS v letih 2005, 2006 in 2007 kot razliko med poslovnimi izidi alternativnih scenarijev in dejanskim scenarijem v navedenih letih. Tudi v tem delu navedbe tožeče stranke zadostujejo kot utemeljitev prikrajšanja tožeče stranke v smislu izgubljenega dobička.

b2) Tožeča stranka je zahtevek v višini 2.047.654,00 EUR utemeljevala kot dejansko škodo v višini stroškov investicije za ponujanje širokopasovnega dostopa preko razvezane krajevne zanke. Za priznanje te škode prvostopenjsko sodišče ni ugotovilo relevantne podlage, zato je ta del tožbenega zahtevka zaobsežen v zavrnilnem delu izpodbijane sodbe. Zato se pritožbeno sodišče do tega dela zahtevka ni dolžno opredeljevati, saj ni predmet izpodbijanega dela sodbe.

b3) Tožeča stranka je kot samostojno postavko v tem delu uveljavljala tudi dejansko škodo zaradi zmanjšanja premoženja (projekta) tožeče stranke v višini 6.370.195,00 EUR. Ta znesek naj bi predstavljal zmanjšano današnje premoženje kot odraz zmanjšanja neto prihodnjih donosov. To naj bi bilo dokazano z vrednotenjem podjetja po metodi vrednotenja prihodnjih izgub, ki temelji na multiplikatorjih računovodskih mer uspeha.

29. Navadna (dejanska) škoda je v smislu 132. člena OZ zmanjšanje (obstoječega) premoženja oškodovanca. Ta škoda se lahko kaže v manjvrednosti premoženja ali v stroških, ki nastanejo, da se odpravijo posledice oškodovanja.(2) Prikrajšanja, kot ga je opredelila tožeča stranka glede te uveljavljane postavke, ni mogoče opredeliti kot obliko pravno priznane dejanske škode. Ker se je tožeča stranka sklicevala na spremembo vrednosti podjetja, pritožbeno sodišče pojasnjuje, da te kategorije ni mogoče opredeliti kot škode same tožeče stranke, temveč kvečjemu kot morebitno škodo oseb, ki imajo v tožeči stranki investirano finančno naložbo. Pritožbeno sodišče zato pritrjuje pritožbenim očitkom o nesklepčnosti tožbe v tistem delu, ki se nanaša na tako uveljavljano obliko dejanske škode. Zato bi ob pravilni uporabi materialnega prava prvostopenjsko sodišče moralo ta del tožbenega zahtevka zavrniti že iz tega razloga. Prvostopenjsko sodišče je od celotne vtoževane škode, ki jo je tožeča stranka uveljavljala v povezavi s širokopasovnim dostopom do interneta z bitnim tokom (11.058.572,00 EUR) tožbenemu zahtevku ugodilo v višini 1.550.000,00 EUR na podlagi enotne ocene škode, podane s strani sodnega izvedenca.

c) Škoda v povezavi z očitano zlorabo onemogočanja opravljanja storitev VPN/IP-MPLS

30. Tožeča stranka je uveljavljala plačilo izgubljenega dobička zaradi onemogočanja teh storitev v obdobju od leta 2005 do leta 2007 v višini 2.502.321,00 EUR in dejansko škodo v višini 14.499.497,00 EUR.

31. Izgubljeni dobiček je tožeča stranka uveljavljala kot razliko med poslovnim izidom tožeče stranke in izidom, ki bi ga dosegla ob odsotnosti kršitve. Pritožbeno sodišče tudi v tem delu ugotavlja, da so trditve tožeče stranke v smislu zadostitve sklepčnosti tega dela tožbenega zahtevka zadostne. Sodišče prve stopnje je glede tega dela tožbenega zahtevka tožeči stranki prisodilo 64.310,00 EUR, kar je predmet pritožbenega preizkusa.

32. V povezavi s to zlorabo pa je tožeča stranka uveljavljala tudi zahtevek v višini 14.499.497,00 EUR, ki ga je utemeljila kot dejansko škodo v znižanju njenega premoženja oziroma vrednosti projekta. Pritožbeno sodišče se pri tem sklicuje na že pojasnjene razloge o nesklepčnosti tako uveljavljane dejanske škode tožeče stranke,(3) v posledici česar bi moralo prvostopenjsko sodišče tudi ta del tožbenega zahtevka zavrniti. Prvostopenjsko sodišče je iz tega naslova škodo tožeče stranke ocenilo na 45.034,00 EUR. Vpliv drugačne materialnopravne presoje tega dela tožbenega zahtevka na odločitev pritožbenega sodišča bo pojasnjen v nadaljevanju obrazložitve.

33. Iz pojasnjenih materialnopravnih razlogov se tako izkaže pritožba za utemeljeno, kar narekuje spremembo izpodbijanega dela sodbe v tistem delu, kolikor je prvostopenjsko sodišče tožeči stranki prisodilo odškodnino, ki presega ugotovljeni znesek škode v obliki izgubljenega dobička po posameznih postavkah obravnavanih zlorab prevladujočega položaja tožene stranke.

Glede razmerja med utemeljitvijo izgubljenega dobička in metodo izračuna te vrste škode

34. Prvostopenjsko sodišče je v okviru splošnih opredelitev problemov pri izračunavanju škode v posledici kršitev s področja konkurenčnega prava (122. točka obrazložitve) pravilno opozorilo na otežen položaj oškodovancev pri utemeljevanju in izračunavanju nastale škode, ki naj bi bila posledica zlorabe prevladujočega položaja na trgu. Pravilno je povzelo tudi stališča sodne prakse (opombe št. 38 – 40), kako preseči otežen položaj oškodovanca, ki zelo težko utemelji oziroma dokaže hipotetični položaj, v kakršnem bi bil, če do kršitve ne bi bilo prišlo. Ob tem pa pravna teorija opozarja, da se je v ekonomski teoriji in znanosti razvilo več metod, na podlagi katerih je mogoče utemeljiti oziroma izračunati obseg škode, ki naj bi nastala oškodovancu. Za izbiro metode izračuna škode, ki bo glede na podane okoliščine najustreznejša z vidika zagotovitve najvišje mogoče stopnje verjetnosti hipotetičnega stanja brez kršitve, je potrebno strokovno znanje, s katerimi sodišče ne razpolaga. To samo po sebi terja vključitev strokovnjakov v smislu izvedenca pri izvedbi takšne ocene. Naloga izvedenca je v tem položaju lahko v preizkusu metodološke pravilnosti izračuna nastale škode na podlagi izhodišč, ki jih je ponudila tožeča stranka, kakor tudi v smislu korekcije predlaganega izračuna ob uporabi drugačnih metodoloških izhodišč, kot jih je uporabila tožeča stranka.(4)

35. V delu, ki se nanaša na vtoževano škodo zaradi izgubljenega dobička tožeče stranke so zato neutemeljeni pritožbeni očitki, ki se nanašajo na premalo konkretizirane navedbe tožeče stranke v smislu utemeljitve škode kot predpostavke odškodninske odgovornosti (točke 118 – 120 obrazložitve sodbe). Če se je izvedenec v okviru izračuna škode, ki temelji na drugačnih metodoloških predpostavkah, kot jih je ponujala tožeča stranka, oprl na druga dejanska izhodišča, ki jih je s strani strank prejel v toku izdelave izvedenskega mnenja, to ne pomeni, da je sodišče na ta način upoštevalo nezakoniti informativni dokaz,(5) ker je tožeča stranka svoj izračun temeljila na drugačnih metodoloških izhodiščih. Zato je neutemeljen očitek, da bi morala tožeča stranka že pred imenovanjem izvedenca ponuditi trditve glede metodoloških osnov, ki jih je kasneje upošteval izvedenec.

36. Vendar pa izbira drugega metodološkega pristopa k izračunu škode ne sme preseči trditvene podlage tožeče stranke v delu, v katerem je utemeljila vrsto škode, ki jo vtožuje s tožbenim zahtevkom. Metodološki preizkus izračuna škode zato ne sme preseči identitete tožbenega zahtevka, kot ga je opredelila tožeča stranka v svoji trditveni podlagi. Ta je lahko opredeljena z opredelitvijo prikrajšanja, ki naj bi ga utrpela (navadna škoda, izgubljeni dobiček) ali z opredelitvijo časovnega intervala, v katerem naj bi škoda nastala. V kolikor bi izvedenec po napotilu sodišča ali samoiniciativno presegel tako opredeljeni okvir, bi odločitev sodišča, ki bi temeljila na takšnih ugotovitvah izvedenca, pomenila odločitev preko tožbenega zahtevka tožeče stranke.

Glede spremembe tožbe in zastaranja terjatve

37. Prvostopenjsko sodišče je pravilno ugotovilo, da je tožeča stranka po vložitvi tožbe deloma spremenilo tožbo s prvo pripravljalno vlogo z dne 12. 11. 2008, s katero je tudi deloma razširila tožbeni zahtevek. Prvostopenjsko sodišče se je v utemeljitvi dopustitve spremembe tožbe sklicevalo na prvi odstavek 185. člena ZPP, na ekonomičnost postopka in smotrnost dokončne ureditve razmerij med pravdnima strankama. Na ta način je prvostopenjsko sodišče smiselno utemeljilo razloge za dopustitev spremembe tožbe, pri čemer je od navedene spremembe tožbe dalje tožbeni zahtevek v nadaljevanju ostal nespremenjen.

38. Zato je pravilno tudi sklepanje prvostopenjskega sodišča, da do vložitve pripravljalne vloge z dne 12. 11. 2008 tožbeni zahtevek v delu, ki se nanaša na izgubljeni dobiček, še ni zastaral, saj tožeča stranka zahtevka iz naslova izgubljenega dobička ni mogla uveljavljati pred zaključkom leta, za katerega naj bi se izgubljeni dobiček obračunaval. S tega vidika zato ni relevantno, ali gre za spremembo tožbe zgolj v višini razlike med tožbenim predlogom iz tožbe in tožbenim predlogom po spremembi tožbe z dne 12. 11. 2008. 39. Neutemeljeni pa so pritožbeni očitki, da naj bi tožeča stranka v zvezi z zahtevkom, ki se nanaša na zlorabe na področju govorne telefonije, spreminjala tožbo tudi v nadaljnjih pripravljalnih vlogah, in sicer z dne 11. 1. 2011 in 12. 5. 2011. Tožeča stranka je namreč v teh vlogah zgolj podajala nove podatke, ki naj bi bili uporabni pri metodologiji za izračun dejansko nastale škode. Kot je bilo že pojasnjeno, zgolj podajanje novih podatkov v smislu korekcije metodologije za izračun izgubljenega dobička ne pomeni spremembe istovetnosti tožbenega zahtevka oziroma spremembe tožbe. Posledično je materialnopravno zmotno pritožbeno zatrjevanje, da naj bi že nastopilo zastaranje tožbenega zahtevka tožeče stranke, kolikor se nanaša na vtoževani izgubljeni dobiček.

Glede odsvojitve terjatve tožeče stranke

40. Pritožbeno sodišče pritrjuje pritožbenemu stališču, da pretežni del teorije, kot tudi sodne prakse v primeru odtujitve predmeta spora zagovarja tako imenovano relevančno teorijo, ki v primeru odsvojitve predmeta spora na strani tožnika od njega zahteva spremembo zahtevka tako, da zahteva izpolnitev v korist pridobitelja. Zato ne zadostuje zgolj sklicevanje sodišča prve stopnje na določbo prvega odstavka 190. člena ZPP, saj sprememba zahtevka v smislu relevančne teorije ne pomeni subjektivne spremembe tožbe.

41. Sodišče prve stopnje pa je pravilno opozorilo na določbo prvega odstavka 419. člena OZ (90. točka obrazložitve), ki nalaga odstopniku dolžnost obvestiti dolžnika o odstopu terjatve. Tako kot druge dvostranske pogodbe tudi cesijska pogodba ureja pravna razmerja med pogodbenima strankama. Učinek na položaj tretje osebe (dolžnika) pa je vezan na naznanitev sklenitve cesijske pogodbe s strani odstopnika. Naznanitev sicer ni konstitutiven pogoj za prehod terjatve s cedenta na cesionarja.(6) Dokler pa odstopnik terjatve dolžnika ne obvesti o cesiji, je položaj dolžnika enak kot v primeru, kadar se odstopnik in prejemnik izrecno dogovorita, da se naznanitev ne opravi (tiha cesija). V tem primeru je dolžnik še najprej dolžan opraviti izpolnitev cedentu. Zrcalna slika te dolžnosti dolžnika pa je v upravičenju odstopnika terjatve, da še vedno lahko uveljavlja izpolnitev obveznosti na svoj račun.

42. Tožena stranka se je na cesijo terjatve v postopku prvič sklicevala na naroku za glavno obravnavo 13. 2. 2015. V svojih navedbah je izrecno zatrjevala, da formalnega obvestila o cesiji ni prejela. Zatrjevala je torej dejanski položaj, ki je ne zavezuje k izpolnitvi svoje obveznosti prevzemniku terjatve. Hkrati pa to pomeni, da je neutemeljen njen ugovor nesklepčnosti tožbenega zahtevka oziroma, da bi morala tožeča stranka tožbeni zahtevek prilagoditi v smislu relevančne teorije.

Glede vezanosti sodišča na odločbe in analize upravnega organa s področja sektorske regulacije

43. Ko sodišče odloča o odškodninski odgovornosti zaradi zlorabe prevladujočega položaja na trgu, mora preizkusiti predpostavke odškodninske odgovornosti, ki so urejene v splošnih pravilih odškodninskega prava po OZ. V skladu z drugim odstavkom 62. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 36/2008 – v nadaljevanju ZPOmK-1), ki je stopil v veljavo po vložitvi tožbe, pa je določena vezanost sodišča na pravnomočno odločbo Agencije (prej Urada) ali Evropske komisije o ugotovitvi obstoja kršitve. Zakon torej določa prejudicialni učinek pravnomočne odločbe upravnega organa na ugotovitev obstoja protipravnosti kot enega od elementov odškodninske odgovornosti, ki jih mora presojati sodišče v odškodninskem sporu. Vendar se v konkretnem primeru tožeča stranka na obstoj takšne prejudicialne odločbe upravnega organa ni sklicevala.(7)

44. Enakega prejudicialnega učinka v smislu vezanosti pravdnega sodišča na odločitev o predhodnem vprašanju pa ni mogoče pripisati drugim odločbam regulatornih organov pri izvajanju svojih pooblastil v skladu z zakonskimi predpisi, ki urejajo področje varstva konkurence.

45. Prejudicialni učinek ima lahko samo odločba, ki se nanaša na vprašanje (ne)obstoja kakšne pravice ali pravnega razmerja, od katerega je odvisna odločitev sodišča (13. člen ZPP). Tožeča stranka se je pri utemeljevanju protipravnosti ravnanja tožene stranke sklicevala na več izdanih odločb APEK, s katerimi je bila tožena stranka opredeljena kot operater s pomembno tržno močjo v skladu s prvim odstavkom 22. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 43/2004 do 110/2009 – v nadaljevanju ZEKom), oziroma na analize upoštevnih trgov, ki jih je APEC izdelal na podlagi 21. člena istega zakona. S temi navedbami je tožeča stranka utemeljevala obstoj relevantnega trga in prevladujočega položaja tožene stranke na tem trgu kot dejanski predpostavki očitane zlorabe na trgu. Ker se navedene odločbe APEC v smislu prvega odstavka 22. člena ZEKom nanašajo le na ugotovitev relevantnega dejstva v postopku sektorske regulacije, v odškodninskem sporu sodišče nanje ni absolutno vezano.

46. Ko gre za ugotavljanje relevantnih dejstev, mora sodišče o obstoju le-teh sklepati na podlagi celovite dokazne ocene ob upoštevanju trditvene podlage in ponujenih dokazov s strani pravdnih strank. V okviru te presoje mora sodišče takšnim odločbam in analizam, ki jih je izdal organ v zakonitem postopku na podlagi zakonskih pooblastil, priznati dokazno moč javnih listin v smislu prvega odstavka 224. člena ZPP. V skladu s četrtim odstavkom 224. člena ZPP pa toženi stranki ni mogoče odvzeti pravice do izpodbijanja dejstev, ki iz tovrstne javne listine izhajajo.

47. Sodišče prve stopnje se je pri opredelitvi relevantnega trga na trgu govorne telefonije pri storitvi izbire in predizbire (CS/CPS) sklicevalo na odločbe APEC št. 300-92/92-10 z dne 7. 10. 2005 (A 15), št. 300-92/2005-19 (B 7), št. 300-108/2005-14 z dne 7. 10. 2005 (A 16) in št. 300-108/2005-23 (B 6). Na ugotovitev obstoja relevantnega trga in prevladujočega položaja tožene stranke je prvostopenjsko sodišče sklepalo iz teh odločb, ki naj bi bile izdane znotraj časovnega obdobja, na katero se nanaša vtoževana škoda, in na podlagi ugotovitve, da stranke niso zatrjevale, da bi se tržne razmere, ki se nanašajo na vtoževano obdobje v razmerju do ugotovitev iz odločb APEC, kakorkoli spreminjale (128. točka obrazložitve izpodbijane sodbe). Iz takšne obrazložitve izhaja, da je sodišče prve stopnje zmotno upoštevalo ugotovitve, ki izhajajo iz odločb APEC kot neizpodbojne. To izhaja tudi iz izraženega stališča, da v pravilnost definicije trga, ki je določena z analizami in odločbami APEC ni mogoče posegati (točka 100 obrazložitve).

48. Tudi pri opredelitvi trga in tržne moči tožene stranke na širokopasovnem trgu preko bitnega toka je sodišče prve stopnje izhajalo iz dejanskih opredelitev tožene stranke kot operaterja s pomembno tržno močjo, kar je ugotovila APEC kot neodvisni regulatorni organ za področje elektronskih komunikacij. Navedbe, da posledično ni nobene potrebe, da bi se navedene analize v predmetne postopku opravljale še enkrat in da tožena stranka posledično ne more izpodbijati ugotovitev APEC, ki so se odražale v izdanih odločbah (178. točka obrazložitve), kažejo, da je prvostopenjsko sodišče tudi v tem delu izhajalo iz materialnopravno napačnega izhodišča o prejudicialnem učinku ugotovitev APEC za odločanje sodišča v tem postopku.

49. Ker se prvostopenjsko sodišče posledično ni opredeljevalo do obsežnih navedb tožene stranke, s katerimi je poskušala izpodbiti s strani tožeče stranke zatrjevan prevladujoč položaj tožene stranke na relevantem trgu, izpodbijana sodba nima razlogov o vseh relevantnih dejstvih, ki bi jih prvostopenjsko sodišče moralo ugotoviti za utemeljitev odškodninske odgovornosti tožene stranke. S tem je podana absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, kar preprečuje možnost preizkusa pravilnosti izpodbijanega dela sodbe. Sodišče prve stopnje je sicer v dokazne namene za ugotovitev relevantnega trga na področju širokopasovnega dostopa do interneta in glede prevladujočega položaja tožene stranke na tem trgu izvedlo dokaz z italijanskim izvedencem P. (opredelitev naloge v točki II/1 in 2 sklepa z dne 6. 3. 2012), ki je s tem v zvezi izdelal izvedensko mnenje (priloga A 434). V zvezi z izvedbo tega dokaza pa bo pritožbeno sodišče svoje stališče v povezavi z uveljavljanimi procesnimi kršitvami podalo v nadaljevanju te obrazložitve.

Glede postopka izvedbe dokaza z izvedencem ekonomske stroke

50. Sodišče mora pri odločanju o odškodninskem zahtevku preizkusiti vse predpostavke odškodninske odgovornosti. V kolikor je dejansko stanje med pravdnima strankama sporno, je sodišče pri ugotavljanju odškodninske odgovornosti zaradi zlorabe prevladujočega položaja na trgu praviloma soočeno z ugotavljanjem dejstev, za ugotovitev ali za razjasnitev katerih so potrebna posebna strokovna znanja, s katerimi sodišče ne razpolaga. To se lahko nanaša tako na vprašanje dejanske podlage protipravnosti ravnanja udeležencev na trgu (obstoj relevantnega trga in prevladujočega položaja tožene stranke na tem trgu ali obstoja kršitvenega ravnanja), kakor tudi glede metodoloških vprašanj pri izračunu škode, ki naj bi nastala oškodovancu.

51. Nosilna argumentacija sodišča prve stopnje v izpodbijani sodbi temelji na ugotovitvah in mnenju izvedenca ekonomske stroke, ki ga je prvostopenjsko sodišče imenovalo in mu opredelilo nalogo s sklepom z dne 6. 3. 2012. S tem sklepom je sodišče prve stopnje izvedencu podelilo nalogo, da se v izvedenskem mnenju opredeli do več sklopov vprašanj. Vprašanja v točki II/1 se nanašajo na obstoj relevantnega trga na področju širokopasovnega dostopa do interneta v relevantnem obdobju in na vprašanje obstoja prevladujočega položaja tožene stranke na tem trgu. Vprašanja v točki II/2 so se nanašala na več vprašanj. Deloma so se nanašala na s strani tožeče stranke zatrjevan obstoj cenovnih škarij na trgu govorne telefonije (točka II/2a, b in c). Vprašanje v točki II/2d se je nanašalo na obstoj cenovnih škarij na storitvenem medoperaterskem trgu razvezanega dostopa do krajevne zanke (11), v točki II/2e) na obstoj cenovnih škarij na storitvenem medoperaterskem trgu širokopasovnega dostopa (12) in v točki II/2f) na obstoj cenovnih škarij na storitvenem maloprodajnem trgu širokopasovnega dostopa v RS. Vprašanja v točki III pa so se nanaša na preizkus pravilnosti izračuna škode v izračunih tožeče stranke.

52. Sklep o imenovanju izvedenca je sklep procesnega vodstva, na katerega sodišča v postopku ni vezano, zato ga lahko tekom postopka spremeni (tretji odstavek 329. člena ZPP). Zato je neutemeljen pritožbeni očitek o bistveni kršitvi postopka, ker naj bi se sklep z dne 6. 3. 2012 razlikoval od sklepa, ki ga je sodišče sprejelo na naroku 21. 9. 2011. Neutemeljen je tudi pritožbeni očitek, da naj bi pri imenovanju šlo za nedopusten informativni dokaz, češ da je tožeča stranka ponudila premalo konkretiziranih trditev. Kot je bilo že pojasnjeno, so bile trditve tožeče stranke v tožbi in v nadaljnjih vlogah podane zadosti konkretizirano v smislu zatrjevanja relevantnih dejanskih postavk glede odškodninske odgovornosti, v kolikor se nanašajo na vtoževano škodo zaradi izgubljenega dobička tožeče stranke.

53. Neutemeljen je tudi pritožbeni očitek, da prvostopenjsko sodišče ni pojasnilo, čigavemu dokaznemu predlogu je sledilo pri imenovanju izvedenca. Iz povzetka naloge, ki je bila odrejena izvedencu, je razvidno, da so se zastavljena vprašanja nanašala na dejanske okoliščine, ki sta jih v svoji trditveni podlagi zatrjevali obe pravdni stranki. Tudi iz okoliščine, da je tožena stranka na podlagi sklepa prvostopenjskega sodišča z dne 14. 6. 2012 plačala odmerjeni predujem v višini 60.000,00 EUR, je sklepati, da je tudi ona razumela, da se bo izjasnjeval tudi glede tistih dejanskih okoliščin, glede katerih je ona uveljavljala svoje trditve in ugovore. Zato se tožena stranka ne more več sklicevati na nejasnost glede vprašanja, čigavemu dokaznemu predlogu je prvostopenjsko sodišče ugodilo.

54. Pritožbeno sodišče sicer načeloma pritrjuje pritožbenim očitkom, da bi načelo ekonomičnosti od sodišča terjalo, da se najprej opredeli do dejanskih predpostavk, ki se tičejo obstoja relevantnega trga in prevladujočega položaja tožene stranke na njem. Vendar bi se tudi glede teh vprašanj sodišče prve stopnje verjetno težko izognilo potrebne pomoči izvedenca, ki ima ustrezna strokovna znanja. V tej smeri je prvostopenjsko sodišče tudi postopalo v delu, ki se nanaša na točko II/1 sklepa z dne 6. 3. 2012. Odločitev, da je sodišče izvedencu naložilo, da se v okviru izvedenskega mnenja opredeli tako do vprašanj, ki se tičejo podlage tožbenega zahtevka, kot tudi višine škode, je stvar materialnoprocesnega vodstva in odločitve ali bo sodišče najprej odločilo o podlagi tožbenega zahtevka (vmesna sodba) ali pa bo o tem odločilo v okviru dokončne odločbe. Zato pritožnikovo drugačno stališče o smotrnosti vodenja postopka ne more biti zadostna podlaga za ugotovitev nezakonitosti izpodbijane sodbe.

55. Odločilni del pritožbenih očitkov v povezavi z upoštevanjem izvedenskega mnenja s strani prvostopenjskega sodišča pa se nanaša na očitke o kršitvi kontradiktornosti postopka in pravice do izjave tožene stranke. Ti očitki se nanašajo predvsem na nemožnost tožene stranke, da bi v postopku izdelave izvedenskega mnenja preizkušala pravilnost ugotovitev izvedenca pri izdelavi izvedenskega mnenja. Ti očitki se nanašajo predvsem 1) na neizvedbo neposrednega zaslišanja izvedenca na glavni obravnavi, 2) da tožena stranka ni bila seznanjena s korespondenco med sodiščem in izvedencem pri izdelavi izvedenskega mnenja kakor tudi, 3) da izvedencu niso bile predočene vse pripombe tožene stranke na ugotovitve izvedenca.

56. Sodišče prve stopnje je v obrazložitvi izpodbijane sodbe potek izvajanja dokaza z izvedencem pojasnilo na naslednji način: - Izvedencu je prepustilo, da od strank po svoji presoji zahteva potrebne vhodne podatke za preverjanje utemeljenosti/primernosti oziroma verjetnosti obratnega scenarija, ki ga je zatrjevala tožeča stranka. Pravdni stranki sta izvedencu posredovali dodatne listine, med drugim tudi mnenje dr. C. C., ki ga je v spis vložila tožena stranka.

- Izvedenec je obema strankama posredoval vprašalnik (C 13 in C 14), ki sta ga stranki izpolnili in ga vrnili izvedencu.

- Izvedenec je izdelal osnutek izvedenskega mnenja (prevod v prilogi A 132), na katerega sta stranki posredovali pisne pripombe (A 433 in B 1268 do 1312).

- Izvedenec je izdelal končno izvedensko mnenje (prevod v prilogi A 434), na katero je tožena stranka ponovno podala pisne pripombe (B 1313), ki so bile posredovane izvedencu.

- Na poziv sodišča je tožeča stranka z vlogo z dne 2. 6. 2014 izjavila, da vztraja pri vtoževanju škode in podala pripombe na izvedensko mnenje, ki so bile posredovane izvedencu.

- Sodišče je izvedenca zaslišalo na naroku za glavno obravnavo 18. 6. 2014, kjer se je izvedenec opredelil do nekaterih vprašanj in pripomb pravdnih strank.

- Tožena stranka je na dan naroka za glavno obravnavo (18. 6. 2014) vložila nov sklop pripomb na končno izvedensko mnenje (priloge B 1314 do B 1320).

- Sodišče je ocenilo, da dodatna pojasnila potrebuje zgolj glede nekaj s strani tožene stranke zastavljenih vprašanj (B 1326).

57. Sodišče prve stopnje je v nadaljevanju pojasnilo (39. točka obrazložitve), da v izvedenskem mnenju prevladujejo metode računske narave, pri čemer je izvedenec pojasnil uporabljena pravila znanosti in stroke ter uporabljene metode, zato ga sodišče v celoti sprejema. Pri izdelavi mnenja naj bi bili pojasnjeni razlogi za upoštevanje pripomb obeh strank na razumljiv in prepričljiv način, zato sodišče izvedensko mnenje sprejema tako, kot je pojasnjeno v relevantnih točkah sodbe. Pri tem pa je ocenilo, da naj bi bilo zaradi narave izvedenskega mnenja, ki obravnava predvsem ekonomske kategorije in računske operacije, dodatno zaslišanje izven na naroku dne 18. 6. 2014 opravljenega zaslišanja, neekonomično.

58. Izvedenec je, glede na vlogo, ki mu jo daje ZPP v dokaznem postopku, specifičen pomočnik sodnika,(8) ki sodišču nadomesti primanjkljaj glede strokovnih znanj, ki jih potrebuje za pravilno ugotovitev relevantnega dejanskega stanja. Ta pomoč sodniku mora biti podvržena kontroli in preizkusu s strani pravdnih strank, zato tudi za ta del dokaznega postopka velja načelo kontradiktornosti postopka. Strankam postopka mora biti omogočeno, da preizkušajo pravilnost ugotovitev izvedenca v izvedenskem mnenju in samega mnenja, ki bo služilo kot podlaga sodišču pri ugotavljanju relevantnih dejstev. Takšen vpliv strank na oblikovanje izvedenskega mnenja je lahko zagotovljen tako v obliki pripomb posamezne stranke na izvedensko mnenje, kot tudi z neposrednim zaslišanjem izvedenca na glavni obravnavi.

59. Zaslišanje izvedenca na glavni obravnavi je izraz zagotavljanja načela neposrednosti, kot je na načelni ravni opredeljeno v prvem odstavku 4. člena ZPP. Prvi odstavek 253. člena ZPP opredeljuje izdelavo pisnega mnenja kot izjemo od pravila, da naj bi se izvedensko mnenje na sodišču predstavljalo predvsem ustno na obravnavi. Vendar se je v praksi uveljavilo pravilo, da izvedenci izdelajo za potrebe pravde pisni izvid in mnenje. S tem v zvezi se je sodna praksa že pogosto srečevala z vprašanjem, ali je v primeru izdelave pisnega izvedenskega mnenja nujno potrebno izvesti tudi ustno predstavitev mnenja na glavni obravnavi oziroma izvesti zaslišanje izvedenca. Sodna praksa se je v zvezi s tem vprašanjem opredelila, da neizvedba zaslišanja izvedenca na glavni obravnavi, četudi je bil podan tovrsten predlog stranke v postopku, ne pomeni nujno bistvene kršitve pravil pravdnega postopka v primeru, ko stranka ni podala pripomb, glede katerih bi bilo potrebno izvedenca zaslišati, ali pa so te pripombe pavšalne, neobrazložene oziroma niso povzročile dvoma v pravilnost in popolnost mnenja.(9) Bistvena kršitev postopka pa je podana, če sodišče zaslišanja izvedenca ne izvede takrat, ko izvedenčevi pisni odgovori niso dovolj izčrpni, natančni, nedvoumni, razumljivi in jasni.(10) Isti preizkus pa je potrebno opraviti v primeru, ko je sodišče izvedlo dokaz z zaslišanjem izvedenca zgolj glede posameznih vprašanj ali pripomb, ki sta jih podali pravdni stranki.

60. Večja strokovna zahtevnost vprašanj, do katerih se mora opredeliti izvedenec, ki zahteva njegov kompleksen pristop z vidika uporabe specifičnih strokovnih znanj ali metod, sama po sebi terja širšo potrebo po dodatnem zaslišanju izvedenca na glavni obravnavi.(11) To pravilo terja, da sodišče mora izvesti zaslišanje izvedenca takrat, ko je posamezna stranka tudi po dopolnitvi izvedenskega mnenja podala razumne ugovore in pripombe, ki rušijo prepričljivost izvedenskega mnenja.

61. Pritožbeno sodišče v tem smislu ocenjuje kot neprepričljivo utemeljitev prvostopenjskega sodišča, ki je neizvedbo dodatnega zaslišanja izvedenca utemeljilo z ugotovitvijo, da izvid in mnenje vsebujeta pretežno računske operacije, zato je na pripombe in ugovore mogoče odgovarjati zgolj računsko, kar naj ne bi bilo mogoče izvesti na glavni obravnavi. Iz obširnih pripomb, ki jih je podala tožena stranka na izvedensko mnenje (vloga z dne 15. 1. 2014 s prilogami B 1268 – 1312), je razvidno, da tožena stranka ni nasprotovala zgolj matematičnim izračunom posameznih postavk v izvedenskem mnenju, temveč je podala konceptualne pripombe na izhodišča, na katerih temelji izvedensko mnenje, kakor tudi na metodološki pristop izvedenca pri izdelavi izvedenskega mnenja. Kot del teh pripomb je obravnavati tudi priloženo analizo, izdelano s strani D. (B 1270) in mnenje E. (B 1272). Izvedenec se je v končnem mnenju z dne 7. 4. 2014 (A 434) opredelil v posameznih postavkah tudi do pripomb tožene stranke. Tudi iz obrazložitve izpodbijane sodbe izhaja, da je tožena stranka na končno izvedensko mnenje ponovno podala pisne pripombe (B 1313), na kar je sodišče na naroku za glavno obravnavo 18. 6. 2014 izvedlo zaslišanje izvedenca.

62. Iz zapisnika o glavni obravnavi z dne 18. 6. 2014 (red. št. 160) in zapisnika o zvočnem posnetku te glavne obravnave (red. št. 162 in red. št. 169) je razvidno, da je sodišče izvedenca zaslišalo, pri čemer je pretežni del postavljenih vprašanj tožene stranke sledil vprašanjem, ki jih je tožena stranka v pisni obliki predložila v prilogi k vlogi, ki je bila v spis predložena na dan naroka za glavno obravnavo (priloge B 1314 do 1320). Iz zapisnika je razvidno, da je tožena stranka pri postavljanju vprašanj izvedencu sledila vprašanjem v prilogi 9 (B 1314) in prilogi 10 (B 1315). Zaslišanje izvedenca je bilo prekinjeno ob 11.40. Po prekinitvi se je narok za glavno obravnavo nadaljeval ob 13.10 brez prisotnosti tolmačke (zapisnik na list.1729). V nadaljevanju je sodišče sprejelo sklep, da se bo zaradi ekonomičnosti in smotrnosti vodenja obravnave izvedenec na dodatna vprašanja tožene stranke izjasnil pisno. Nato pa je sodišče pojasnilo izvedencu, da prisotnost izvedenca na naslednjem naroku za glavno obravnavo ne bo potrebna. Sodišče je izvedenca 19. 9. 2014 (red. št. 173) pozvalo, da odgovori zgolj na del vprašanj iz priloge 13 (B 1318), ki jih je tožena stranka sodišču v pisni obliki predložila 18. 6. 2014. Odgovor je izvedenec sodišču predložil 9. 10. 2014 (red. št. 181). Sodišče prve stopnje je glavno obravnavo končalo na naroku 13. 2. 2015, na katerem je izvedlo dokaz z zaslišanjem izvedenca za telekomunikacije F. F., vpogledalo listine v spisu in druge predlagane dokaze kot nepotrebne zavrnilo.

63. Pritožbeno sodišče pritrjuje pritožbenemu stališču, da je prvostopenjsko sodišče z neizvedbo zaslišanja izvedenca ekonomske stroke, na čigar izvedensko mnenje je oprlo svojo odločitev, kršilo 253. člen ZPP. S tem, ko toženi stranki ni bilo omogočeno, da na naroku za glavno obravnavo s postavljanjem vprašanj izvedencu preizkusi prepričljivost izvedenskega mnenja, je bilo kršeno načelo neposrednosti obravnavanja tožbenega zahtevka. Onemogočanje preizkusa pravilnosti izvedenskega mnenja, na katerem slonijo nosilni razlogi izpodbijane sodbe, predstavlja tudi absolutno bistveno kršitev postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je bila toženi stranki s tem onemogočeno obravnavanje njenih ugovorov pred sodiščem.

64. Pritožbeno sodišče v zvezi z zasledovanjem načela ekonomičnosti pri izvajanju dokaza z izvedencem pojasnjuje, da je naloga sodišča, da v okviru materialnoprocesnega vodstva skrbi, da so izvedencu postavljena vprašanja, ki se relevantna glede na podano pisno izvedensko mnenje in glede na podane pripombe in ugovore posamezne stranke. V okviru teh pooblastil lahko sodišče tudi prepreči morebitno zlorabo s strani posamezne stranke s postavljanjem kapcioznih ali nerelevantnih vprašanj. Takšno postopanje bi sodišče moralo ustrezno obrazložiti. Zgolj zaradi preprečitve tovrstnih zlorab pa sodišče ne sme strankam odreči možnost, da bi z neposrednim zaslišanjem izvedenca preizkušale pravilnost izvedenskega mnenja.

Glede obsega odločitve prvostopenjskega sodišča v izpodbijanem delu sodbe

65. Sodišče prve stopnje je toženi stranki naložilo plačilo 1.709.000,00 EUR kot seštevek treh prisojenih škodnih zahtevkov, in sicer 50.000,00 EUR škode zaradi zlorabe prevladujočega položaja na trgu govorne telefonije, 1.550.000,00 EUR na trgu bitnega toka in 109.000,00 EUR v zvezi z nemožnostjo izvajanja storitev VPN-IP/MPLS. Pritožbeno sodišče bo utemeljitev svoje odločitve o pritožbi v povezavi z do sedaj obrazloženimi pomanjkljivostmi zato podalo po posameznih prisojenih škodah.

Škoda na trgih govorne telefonije (CS/CPS)

66. Prvostopenjsko sodišče je v višini 50.000,00 EUR prisodilo škodo v obliki izgubljenega dobička. Glede na že pojasnjene razloge se prvostopenjsko sodišče zaradi zmotnega sklicevanja na prejudicialni učinek odločb APEC s področja sektorske regulacije na ugotavljanje relevantnega trga in prevladujočega položaja tožene stranke, ni opredelilo do ugovorov tožene stranke, s katerimi je utemeljevala drugačen položaj tožene stranke na trgu. Glede protipravnosti ravnanja tožene stranke (cenovnih škarij) in glede višine škode pa sodišče prve stopnje ni pravilno izpeljalo dokaznega postopka z izvedencem, da bi na njegovo mnenje lahko oprlo svojo odločitev. V posledici navedenih pomanjkljivosti je ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno, s čimer je podan razveljavitveni razlog iz 355. člena ZPP. Takšne pomanjkljivosti ne more odpraviti samo pritožbeno sodišče, saj bi moralo v dopolnjenem postopku ob pravilni uporabi materialnega prava samo ugotavljati odločilna dejstva za presojo predpostavk odškodninske odgovornosti tožene stranke. S tem pa bi bila lahko posamezna pravdna stranka prikrajšana pravice do dvostopenjskega sojenja o tako ugotovljenih odločilnih dejstvih.(12) Glede škode na trgu za širokopasovni dostop do interneta preko bitnega toka

67. Tudi glede obstoja trga in tržnega položaja tožene stranke na tem trgu, je sodišče sklepalo predvsem iz prejudicialnega učinka odločb in ugotovitev APEC. Kar se tiče očitanih protipravnih ravnanj pa je tožeča stranka na tem trgu zatrjevala cenovne in necenovne diskriminacije s strani tožene stranke. Na obstoj cenovne diskriminacije (cenovne škarje) je sodišče prve stopnje sklepalo iz izvedenskega mnenja izvedenca ekonomske stroke, na obstoj necenovnih diskriminacij pa iz listinskih dokazov, ki sta jih predložili pravdni stranki.

68. Od zatrjevanih necenovnih diskriminacij je prvostopenjsko sodišče ugotovilo kršitev v obliki neenakega obravnavanja tožeče stranke pri posredovanju informacij o nadgradnjah omrežja, neenakopravno obravnavanje tožeče stranke pri posredovanju informacij o uvedbi ADSL 2+ (trg 12), neenako obravnavanje tožeče stranke pri omogočanju uporabe lastnih modemov (trg 12) in neenako obravnavanje tožeče stranke zaradi nudenja manjše kvalitete storitev (trg 12).

69. Pritožbeno sodišče načeloma pritrjuje izhodišču sodišča prve stopnje, da bi bilo v primeru, ko bi bile izkazane različne vrste kršitev tožene stranke na istem trgu v istem obdobju z vidika izračunavanja škode, potrebno kršitve obravnavati celovito. Nesorazmerno bi bilo terjati od tožeče stranke, da utemelji in dokaže ločeno škodo, ki naj bi bila povzročena s posameznim škodnim ravnanjem, za vsako od kršitev posebej. Zato pritožbeno sodišče pritrjuje stališču prvostopenjskega sodišča, da je pristop celovitega modeliranja obratnega scenarija najbolj razumen pristop k izračunu nastale škode za oškodovanca. Takšno izhodišče pa je pravilno ob predpostavki, da je vendarle izkazana vzročna zveza tudi med posameznimi škodnimi ravnanji in dokazano škodo.

70. Iz izvedenskega mnenja izvedenca ekonomske stroke, na katero se je oprlo sodišče, je razvidno, da izračun škode temelji predvsem na predpostavki cenovne diskriminacije tožeče stranke. Tudi izračun hipotetičnega (obratnega) scenarija za utemeljitev izgubljenega dobička temelji na drugačnih cenovnih predpostavkah od dejanskih. To pa pomeni, da je ugotovitev obstoja cenovne diskriminacije nujna predpostavka za upoštevnost izračuna škode na strani tožene stranke na tem trgu. Drugače povedano, če kršitev cenovne zlorabe ne bi bila izkazana, ne bi bilo mogoče utemeljevati vzročnosti zgolj z necenovnimi zlorabami na trgu. Iz obrazložitve izpodbijane sodbe ni razbrati, da bi ugotovitev posamezne oblike necenovne diskriminacije vplivala na višino nastale škode.

71. Sodišče prve stopnje je ugotovitev o obstoju škode v višini 1.550.000,00 EUR oprlo na izračun škode s strani izvedenca (preglednica št. 44, stran 91 priloge A 434). Ta prikaz izkazuje utemeljitev škode v obliki razlike med dejanskim negativnim poslovnim izidom v letih 2005 do 2007 (-400.652,00 EUR) in izkazanim poslovnim rezultatom v primeru obratnega scenarija v teh letih (877.191,00 EUR). Takšno prikrajšanje v višini 1.277.843,00 EUR ima naravo izgubljenega dobička, ki ga je tožeča stranka sicer uveljavljala v višini 2.640.723,00 EUR. V tem delu je sodišče prve stopnje zato presojalo znotraj tožbenega zahtevka, ki ga je tožeča stranka uveljavljala ob zadostnih navedbah v smislu sklepčnosti zahtevka.

72. Glede na že podano utemeljitev o nepopolni ugotovitvi dejanskega stanja in ugotovljeni kršitvi postopka pri izvedbi dokaza z izvedencem je posledično tudi v tem obsegu podan razveljavitveni razlog iz 355. člena ZPP.

73. Pri opredelitvi ocenjene škode pa je izvedenec kot posebno postavko upošteval tudi znesek v višini 276.990,00 EUR. To postavko je v preglednici št. 44 označil kot „izgubljeni dobiček na trgu bitnega toka (prihodnja izguba)“, pri čemer postavke niso specificirane po letih 2005, 2006 in 2007. Glede na podane trditve tožeče stranke in utemeljitev vtoževanih škodnih postavk ob spremembi tožbe s pripravljalno vlogo z dne 12. 11. 2008 tožeča stranka ni več uveljavljala izgubljenega dobička po letu 2007. V kolikor bi bilo ugotovljeno postavko škode v višini 276.990,00 EUR, ki jo je prvostopenjsko sodišče s sklicevanjem na ugotovitve izvedenskega mnenja povzelo v izpodbijano sodbo, razumeti kot izgubljeni dobiček po letu 2007, bi takšna odločitev pomenila odločitev preko uveljavljanega tožbenega zahtevka, saj izvedenec ne more ugotavljati škode izven trditvene podlage tožeče stranke. V kolikor pa bi bilo navedeno postavko razumeti kot utemeljevanje obračuna dejanske škode, ki jo je tožeča stranka opredelila kot škodo zaradi zmanjšanja premoženja (projekta) tožeče stranke, pa je pritožbeno sodišče že pojasnilo, da so bile v zvezi s to postavko trditvene navedbe tožeče stranke zaradi nekonkretiziranosti nesklepčne.

74. Pritožbeno sodišče je zato ob pravilni uporabi materialnega prava pritožbi ugodilo in izpodbijano sodbo spremenilo v tistem delu, ko prisojeni znesek škode na tem trgu (1.550.000,00 EUR) presega znesek prisojene škode v obliki izgubljenega dobička (1.277.843,00 EUR), tako, da je tožbeni zahtevek v tem delu (glede 272.157,00 EUR) zavrnilo (peta alineja 358. člena ZPP).

Glede škode na trgu VPN-IP/MPLS.

75. Tudi ta segment škode se je nanašal na trg širokopasovnega dostopa do interneta, pri čemer je tožeča stranka uveljavljala samostojen segment škode, ki naj bi ji nastal zaradi onemogočanja izvajanja storitev VPN/MPLS z več VRF logičnimi kanali. Sodišče prve stopnje je na obstoj trga in tržnega položaja tožene stranke sklepalo iz izvedenskega mnenja izvedenca telekomunikacijske stroke F. F., na protipravnost ravnanja tožene stranke pa iz listinskih dokazov, ki sta jih predložili pravdni stranki. Pri tem je sodišče tudi v tem obsegu ugotovitve oprlo na odločbe APEC, s katerimi je bilo toženi stranki naloženo dolžno ravnanje na trgu. Samo škodo pa je sodišče prve stopnje ugotovilo ob uporabi prostega preudarka po 216. členu ZPP. Na ta način je odmerilo škodo v obliki izgubljenega dobička za obdobje od leta 2005 do leta 2007 v višini 64.310,00 EUR in škodo v obliki izgubljenega projekta v višini 45.034,00 EUR.

76. Pritožbeno sodišče sicer pritrjuje izhodišču prvostopenjskega sodišča o uporabnosti metode ugotavljanja višine škode na podlagi 216. člena ZPP, kadar je pri oblikovanju hipotetičnega scenarija zelo oteženo ugotavljanje, kakšen bi bil premoženjski položaj tožeče stranke. Takšno stališče je zavzeto tudi v ustaljeni sodni praksi.(13) Vendar je uporaba prostega preudarka dopustna samo glede ugotavljanja škode, ne pa tudi glede preostalih elementov, ki se tičejo temelja odškodninske odgovornosti. Uporaba prostega preudarka pri določanju višine odškodnine sicer pomeni uporabo materialnega prava, medtem ko so dejstva, na podlagi katerih se prosti preudarek uporabi, del dejanskega stanja.

77. Sodišče prve stopnje je uporabo prostega preudarka pri odmeri odškodnine pri VPN-IP/MPLS oprlo tudi na ugotovitve in izračune izvedenca, za katere pa je v svojem mnenju sam podal oceno, da so nezanesljivi. Ker tudi glede teh dejanskih predpostavk iz izvedenskega mnenja, ki jih je upoštevalo prvostopenjsko sodišče pri uporabi prostega preudarka, toženi stranki ni bil omogočen preizkus zanesljivosti teh podatkov vsaj do stopnje, kot jo je zatrjeval izvedenec, je tudi glede prisojene škode iz naslova izgubljenega dobička v višini 64.310,00 EUR podan razveljavitveni razlog iz 355. člena ZPP. V delu ocenjene škode v obliki izgubljenega projekta (45.034,00 EUR) pa je sodišče tožeči stranki zmotno prisodilo odškodnino za škodo, za katero ni podala ustrezne trditvene podlage. Zato je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo v delu, ki se nanaša na prisojeno škodo pri VPN-IP/MPLS spremenilo tako, da je tožbeni zahtevek za znesek 44.690,00 EUR, za kolikor presega prisojeno škodo iz naslova izgubljenega dobička zavrnilo (109.000,00 EUR – 64.310,00 EUR = 44.690,00 EUR) (peta alineja 358. člena ZPP).

78. Ker že ugotovljene procesne pomanjkljivosti zadostujejo za odločitev pritožbenega sodišča o razveljavitvi dela izpodbijane sodbe, se pritožbenemu sodišču ni potrebno opredeljevati tudi do drugih uveljavljanih postopkovnih kršitev s strani tožene stranke v pritožbi (prvi odstavek 360. člena ZPP).

Glede odredbe o dodelitvi zadeve drugemu sodniku

79. Odločitev pritožbenega sodišča o vrnitvi zadeve sodišču prve stopnje v nov postopek pred drugim sodnikom temelji na določbi 356. člena ZPP. Pritožbeno sodišče je pri tem upoštevalo trdno stališče sodnice v izpodbijani sodbi, kar kaže na dokončno opredelitev v tej zadevi, četudi dejansko stanje še ni bilo v celoti ugotovljeno. Čeprav je postopek pred prvostopenjskim sodiščem tekel sedem let in pol, pa načelo smotrnosti narekuje, naj v ponovljenem postopku obravnavanje sporne zadeve prevzame sodnik, ki še nima nobenega utrjenega stališča o tem, kako odločiti v tej zadevi.

Glede napotkov prvostopenjskemu sodišču

80. Pritožbeno sodišče je že v okviru dosedanje obrazložitve pojasnilo, katere so bile ključne pomanjkljivosti v izpodbijani sodbi glede nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, ki se tiče dejanskih predpostavk zatrjevane zlorabe prevladujočega položaja tožene stranke in nastale škode tožeči stranki. Prvostopenjsko sodišče bo zato moralo dokazni postopek ustrezno dopolniti in na podlagi tako ugotovljenega dejanskega stanja ponovno odločitvi o utemeljenosti še spornega dela tožbenega zahtevka.

81. Predvsem bo v ponovljenem postopku potrebno toženi stranki omogočiti, da se preizkusi, ali so ugotovitve regulatornega organa (APEK) v okviru sektorske regulacije, ki izhajajo iz odločb in analiz, na katere se je sklicevala tožeča stranka, ustrezna osnova za opredelitev prevladujočega položaja in zatrjevanih zlorab tožene stranke na relevantnem trgu. Kot je bilo pojasnjeno, imajo te analize naravo javnih listin, za katere velja domneva resničnosti dejstev, ki iz njih izhajajo. Dokazno breme za izpodbijanje te domneve je na toženi stranki.

82. Potrebno je upoštevati tudi, da so to listine, ki so izdane s strani državnega organa, ki ima ustrezna pooblastila in zagotovljeno strokovno podporo pri ugotavljanju relevantnih dejstev. To že samo po sebi nakazuje, da bi bilo dokazno moč tovrstnih javnih listin mogoče ovreči predvsem ob pomoči ustrezno kvalificirane osebe, ki razpolaga z ustreznimi znanji, to je z izvedencem.

83. Kar se tiče nepopolno izvedenega dokaza z izvedencem ekonomske stroke bo sodišče v ponovljenem postopku moralo toženi stranki omogočiti, da se izvedenca dodatno zasliši na glavni obravnavi glede tistih relevantnih vprašanj, ki niso bila predmet zaslišanja na naroku za glavno obravnavo 18. 6. 2014. 84. Z vidika postopanja sodišča v ponovljenem postopku se zastavlja vprašanje potrebnosti ugotavljanja obstoja necenovnih diskriminacij s strani tožene stranke, če je škoda metodološko izračunana le v povezavi s cenovno diskriminacijo v obliki cenovnih škarij. Morebitna ugotovitev protipravnega ravnanja v obliki cenovne diskriminacije in tako ugotovljene škode, bi sodišču morala zadostovati za sklepanje o utemeljenosti tega dela zahtevka.

IX. Glede pritožbe zoper dopolnilni sklep z dne 19. 5. 2015 (red. št. 230)

85. Z dopolnilnim sklepom je sodišče prve stopnje odločilo o stroških prvostopenjskega postopka, kar bi sicer moralo storiti že ob izdaji izpodbijane sodbe (četrti odstavek 163. člena ZPP). Ker je odločitev o usodi stroškov postopka pred sodiščem vezana na uspeh stranke v postopku (prvi odstavek 154. člena ZPP) in ker je pritožbeno sodišče pretežni del izpodbijanega dela sodbe razveljavilo, je takšna odločitev narekovala tudi razveljavitev dopolnilnega sklepa, s katerim je prvostopenjsko sodišče odločilo o stroških postopka.

X. Glede odločitve o pritožbi tožene stranke zoper sklep o izločitvi sodnice

86. V okviru pritožbe zoper izpodbijano sodbo je tožena stranka posebej izpodbijala tudi sklep podpredsednice Okrožnega sodišča v Ljubljani z dne 9. 7. 2014 (red. št. 166), s katerim je zavrnila zahtevo tožene stranke za izločitev okrožne sodnice G. G., ki je obravnavala to zadevo. Ker je pritožbeno sodišče že v okviru pooblastila iz 356. člena ZPP odredilo, da se zadeva dodeli v obravnavanje drugemu sodniku, je tožena stranka s tem izgubila pravni interes za izpodbijanje odločitve iz sklepa z dne 9. 7. 2014. Pritožbeno sodišče je zato pritožbo v delu, ki se nanaša na sklep z dne 9. 7. 2014 kot nedovoljeno zavrglo (352. člen ZPP).

XI. Glede stroškov pritožbenega postopka Odločitev pritožbenega sodišča o pridržanju odločitve o usodi stroškov pritožbenega postopka za končno odločbo je utemeljena na četrtem odstavku 165. člena ZPP.

Op. št. (1): Glej sklep VSRS III Ips 21/2001 z dne 20. 9. 2001. Op. št. (2): Glej Nina Plavšak, Obligacijski zakonik s komentarjem, GV Založba 2003, prva knjiga, stran 944 – 948. Op. št. (3): 29. točka obrazložitve.

Op. št. (4): Metka Ahtig, Ana Vlahek, Določanje odškodnin v primeru kršitev antitrusta, Podjetje in delo, 2011/6-7. Op. št. (5): Glej Mile Dolenc, O vlogi informativnega dokaza v pravdnem postopku, Podjetje in delo 2011, št. 6-7. Op. št. (6): Miha Juhart, Obligacijski zakonik s komentarjem, GV Založba, 2003, str. 583. Op. št. (7): Tožena stranka je ob vložitvi pripravljalne vloge z dne 9. 2. 2015 sicer priložila odločbo Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence št. 306-23/2013-151 z dne 2. 2. 2015 (priloga B 1366), za katero pa v času zaključku glavne obravnave (13. 2. 2015) še ni mogla nastopiti pravnomočnost, ki bi ustvarjala prejudicialni učinek za odločitev sodišča v tem postopku.

Op. št. (8): Jan Zobec, Pravdni postopek, Zakon s komentarjem, Uradni list RS in GV Založba, druga knjiga, 2006, stran 474. Op. št. (9): II Ips 206/2012, II Ips 397/2008, II Ips 141/2007, II Ips 120/2006 in II Ips 437/2002. Op. št. (10): II Ips 141/2007, II Ips 72/2013. Op. št. (11): Glej II Ips 182/2012. Op. št. (12): Jan Zobec, Pravdni postopek, Zakon s komentarjem, GV Založba, 2009, tretja knjiga, stran 457. Op. št. (13): Sodba III Ips 98/2013.