Jedro

Ker je učinek pobota nastal, ko je terjatvi tožeče stranke stopila nasproti kasneje zapadla terjatev tožene stranke, sta na dan zapadlosti kasnejše terjatve zaradi pobotanja prenehali medsebojni terjatvi obeh pravdnih strank do višine nižje v pobot uveljavljane terjatve. Ker je torej terjatev tožene stranke v znesku 3.344,02 EUR zapadla v plačilo 4.12.2010, je zaradi učinkov pobotanja tega dne prenehala, zato je zmotno pritožbeno stališče, da gredo toženi stranki še zakonske zamudne obresti od 5.12.2010 dalje.

Tožeča stranka je bila tista, ki je bila prva dolžna toženi stranki izročiti bančno garancijo, šele nato je nastopila obveznost plačila 10 % zadržanih sredstev. Tako se pokaže, da je bila s pogodbo dogovorjena izjema od sočasne izpolnitve pogodbenih strank iz prvega odstavka 101. člena OZ, zaradi česar se pritožnica ne more sklicevati na pravila sočasne izpolnitve.

Izrek

I. Pritožba tožene stranke se zavrne in se izpodbijani II., V., VII. in VIII. točki izreka potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Pritožba tožeče stranke se zavrne in se v izpodbijani III. točki izreka potrdi sodba sodišča prve stopnje.

III. Pravdni stranki sami nosita svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Prvostopenjsko sodišče je s sodbo in sklepom II Pg 589/2011 z dne 19.2.2013 sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 160561/2010 z dne 16.11.2010 v prvem in tretjem odstavku izreka razveljavilo (I. točka izreka – sklep). S sodbo pa je ugotovilo, da obstoji terjatev tožeče stranke do tožene stranke v višini 133.200,60 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 24.10.2010 dalje do plačila ter v višini izvršilnih stroškov 36,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 28.11.2010 dalje do plačila (II. točka izreka), ugotovilo, da terjatev tožeče stranke do tožene stranke v višini 18.619,76 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 18.577,85 EUR za čas 24.10.2010 do plačila in od zneska 41,91 EUR za čas od 13.11.2010 do plačila ne obstoji (III. točka izreka). Ugotovilo je, da obstoji terjatev tožene stranke do tožeče stranke v višini 3.344,02 EUR (IV. točka izreka) in ugotovilo, da terjatev tožene stranke do tožeče stranke za zamudne obresti od zneska 3.344,02 EUR za čas od 5.12.2010 do plačila ter za terjatev v višini 60.030,64 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 1.206,34 EUR za čas od 10.12.2010 do plačila in od zneska 300,00 EUR za čas od 25.8.2010 do plačila ne obstoji (V. točka izreka). Terjatev tožeče stranke do tožene stranke je pobotalo s terjatvijo tožene stranke do tožeče stranke do višine ugotovljene terjatve tožene stranke do tožeče stranke v višini 3.344,02 EUR (VI. točka izreka). Toženi stranki je še naložilo, da je dolžna tožeči stranki v roku 15-tih dni plačati glavnico 133.200,60 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 20.2.2013 dalje do plačila ter zamudne obresti od glavnice 133.200,60 EUR za čas od 24.10.2010 do 19.2.2013 v višini 24.673,18 EUR (VII. točka izreka), ter toženi stranki naložilo povračilo pravdnih stroškov tožeče stranke v znesku 4.489,19 EUR v 15-tih dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila (VIII. točka izreka).

2. Zoper III. točka izreka se je pravočasno pritožila tožeča stranka, uveljavljala pa je pritožbeni razlog bistvene kršitve določb postopka in predlagala spremembo sodbe v izpodbijanem delu z ugoditvijo njenemu tožbenemu zahtevku v celoti.

3. V odgovoru na pritožbo je tožena stranka predlagala zavrnitev pritožbe kot neutemeljene.

4. Zoper II., V., VII., in VIII. točko izreka sodbe pa se je pravočasno pritožila tožena stranka. Uveljavljala je vse pritožbene razloge iz prvega odstavka 338. člena ZPP in predlagala razveljavitev sodbe in vrnitev zadeve prvostopenjskemu sodišču v novo odločanje.

5. V odgovoru na pritožbo je tožeča stranka predlagala zavrnitev pritožbe kot neutemeljene.

O pritožbi tožene stranke:

6. Pritožba ni utemeljena.

7. Pritožbeno uveljavljana nepristojnost sodišča za odločanje v predmetnem sporu ni utemeljena. Pritožnik se pri tem neutemeljeno sklicuje na 19. člen Pogodbe št. 07/2010 z dne 26.5.2010 (v nadaljevanju Pogodba), ki je predvidel reševanje nerešenih spornih vprašanj s tričlansko arbitražno komisijo, šele v primeru, če pogodbena stranka z odločitvijo komisije ne bi bila zadovoljna, pa lahko sproži spor pri pristojnem sodišču v Ljubljani. Ker se navedeni pogoj ni izpolnil, po stališču pritožnika sodišče (še) ni pristojno odločati v predmetnem sporu, kajti stranki lahko prosto urejata obligacijska razmerja.

8. Pritožbeno sodišče s takim pritožbenim razlogovanjem ne soglaša. Iz 19. člena Pogodbe, na katerega se sklicuje pritožnik, jasno izhaja, da pristojnosti sodišča za reševanje predmetnega spora pravdni stranki nista izključili, prav nasprotno, dopustili sta možnost, da o sporu odloči pristojno sodišče, če z arbitražno odločbo katera od pogodbenih strank ne bi bila zadovoljna. Pogodbeni stranki torej morebiti izdani arbitražni odločbi nista dali učinka pravnomočne sodbe (38. člen Zakona o arbitraži), ki bi izključevala sodno pristojnost v predmetnem sporu. Navedeno pogodbeno določilo torej ne kaže na pogodbeno voljo strank, da izključita sodno pristojnost. Po presoji pritožbenega sodišča vprašanje sodne pristojnosti ne more biti odvisna od uresničitve pogoja, to je predhodne odločitve arbitražne komisije, ki ji pravdni stranki nesporno nista pripisali narave dokončnosti in izvršljivosti. Drugače povedano: dejstvo, da sta pravdni stranki pred odločanjem sodišča o predmetnem sporu določili predhodno odločanje arbitražne komisije, spričo zgoraj obrazloženega ne more biti pogoj za sodno pristojnost v predmetnem sporu. Tožeča stranka si namreč s predložitvijo predmetnega spora v reševanje arbitražni komisiji ne bi zagotovila dokončne odločitve o sporu.

9. Glede opravljene primopredaje pogodbeno dogovorjenih del dne 15.9.2010 pa je prvostopenjsko sodišče ugotovilo, da je bila tožena stranka pozvana s strani tožeče stranke k prevzemu del, da je tožena stranka o tem obvestila svojega naročnika K. d. o. o., ki je bil pogodbeni partner tožene stranke in inženiring podjetje za projekt poslovalnice v Ljubljani kot tudi N. K. d.o.o. ki je bila glavni investitor in naročnik celotnega projekta. Vodja projekta B. N. pa je zagotovil, da se primopredaja lahko opravi 15.9.2010, o njem pa obvestil tudi predstavnika investitorja N. K. d.o.o., pri primopredaji dne 15.9.2010 pa je sodelovala in prisostvovala tudi predstavnica banke. Nadalje je ugotovilo, da je bil kvantitativni in kvalitativni prevzem del tožeče stranke opravljen dne 15.9.2010, ključi trezorja in sefov pa izročeni tega dne toženi stranki. Navedena pravno odločilna dejstva je prvostopenjsko sodišče ugotovilo po presoji listinskih dokazov (prevzemnega zapisnika, elektronske korespondence iz septembra 2010 (priloga A8), ter izpovedb zaslišanih prič B. N. in A. V.). Dokazna ocena navedenih dokazov in ugotovitve prvostopenjskega sodišča v zvezi z opravljeno primopredajo del tožeče stranke dne 15.9.2010 so obširno obrazloženi v točkah 16, 29, 30 in 31 obrazložitve izpodbijane sodbe. Z razlogi prvostopenjskega sodišča pritožbeno sodišče v celoti soglaša in se v izogib ponavljanju nanje sklicuje.

10. Čim pa je prvostopenjsko sodišče ugotovilo, da so bili o datumu primopredaje obveščeni tako tožena stranka, kot tudi K. d.o.o.. kot inženiring podjetje za projekt poslovalnice v Ljubljani in N. K. kot glavni investitor in naročnik celotnega projekta, ni utemeljeno pritožbeno izpodbijanje dne 15.9.2010 opravljene primopredaje, ki jo izkazuje prevzemni zapisnik (priloga A8), ker tedaj ni bil opravljen kvantitativni pregled dela v navzočnosti osebi iz 16. člena Pogodbe (komisija investitorja in naročnika, v kateri obvezno sodeluje izvajalec, nadzornik in projektant). S seznanitvijo o datumu primopredaje vseh deležnikov iz 16. člena Pogodbe so bili izpolnjeni vsi pogoji tako za količinski, kot za kakovostni pregled in prevzem opravljenega dela. Naročnik se ne more uspešno sklicevati na neopravljen kvalitativni pregled, če ni zagotovil prisotnosti oseb, za katerega je bila dogovorjena potrebna navzočnost za tak pregled. V takem primeru se po drugem odstavku 633. člena OZ šteje, da je delo prevzeto, nenazadnje pa je tožena stranka kot naročnik prevzemni zapisnik brez ugovorov tudi podpisala in s tem izrecno potrdila količinski in kakovostni prevzem dela tožeče stranke. Ob ugotovitvi očitnih napak na dveh vratcih sefov že ob prevzemu (torej že 15.9.2010), kot to v pritožbi navaja pritožnik, sklicujoč se na elektronsko sporočilo I. K. (očitno z dne 5.11.2010, na to sporočilo še opirajo trditve v pripravljalni vlogi, na katero se sklicuje pritožnik), pa bi moral tako ugotovljene očitne napake grajati že ob tedanjih ugotovitvah, ne pa brez pripomb prevzeti opravljeno delo. Če teh napak ob prevzemu del, čeprav je zanje toženec vedel, ni grajal, četudi bi se z zaslišanjem I. K. izkazalo, da so obstajale, je torej edini logičen zaključek, da se je jamčevalnim zahtevkom iz teh napak tožena stranka odpovedala. Prevzemni zapisnik je namenjen prav ugotavljanju napak opravljenega dela in s tem omogočanje podjemniku, da napake v primernem času odpravi. Tudi iz tega razloga pritožbeni očitek zmotno oziroma nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja v zvezi z uveljavljanjem znižanja plačila za poškodbe na vratcih sefov (št. 306 in 197), ker sodišče ni zaslišalo priče I. K in presojalo elektronskega sporočila z dne 5.11.2010, ni utemeljen.

11. Materialnopravno zmotno je pritožbeno stališče, da gredo od v pobot uveljavljanega in priznanega zneska 3.344,02 EUR tudi zakonske zamudne obresti od 5.12.2010, ker je zapadel v plačilo 4.12.2010. Prvostopenjsko sodišče je pobotalo terjatev tožeče stranke, ki je zapadla v plačilo 23.10.2010 s terjatvijo tožene stranke, ki je zapadla v plačilo 4.12.2010. Po drugem odstavku 312. člena OZ pobot nastane takrat, ko se stečejo pogoji zanj, to pa je takrat, ko si medsebojni terjatvi stopita nasproti, torej ko sta obe zapadli (311. člen OZ). Ker je učinek pobota po drugem odstavku 312. člena OZ nastal, ko je terjatvi tožeče stranke stopila nasproti kasneje zapadla terjatev tožene stranke, sta na dan zapadlosti kasnejše terjatve zaradi pobotanja prenehali medsebojni terjatvi obeh pravdnih strank do višine nižje v pobot uveljavljane terjatve. Ker je torej terjatev tožene stranke v znesku 3.344,02 EUR zapadla v plačilo 4.12.2010, je zaradi učinkov pobotanja tega dne prenehala, zato je zmotno pritožbeno stališče, da gredo toženi stranki še zakonske zamudne obresti od 5.12.2010 dalje.

12. Tožena stranka neutemeljeno izpodbija tudi odločitev prvostopenjskega sodišča o zavrnitvi pobotnega ugovora v znesku 1.206,34 EUR, ki se nanaša na stroške izdelave elaborata in osnutka dovoljenja za zaporo, stroške cestne zapore in stroške izdelave elaborata in priprave ponovne spremembe. Pri tem se pritožnica sklicuje na 10. člen Pogodbe, v katerem se je tožeča stranka obvezala nositi del teh stroškov. Prvostopenjsko sodišče je ugotovilo, da je tožena stranka uveljavljala v pobot navedene stroške v celoti, čeprav iz 25. alineje 10. člena Pogodbe izhaja, da je tožeča stranka dolžna nositi le sorazmeren del teh stroškov. Tožena stranka sorazmernega dela stroškov ni substancirala, saj v svoji prvi pripravljalni vlogi, na katero se v pritožbi sklicuje, niti v nobeni kasnejši vlogi ni navedla, v kolikšnem sorazmernem delu je stroške dolžna nositi tožeča stranka, višina sorazmernega dela teh stroškov pa ni opredeljena niti v 25. alineji 10. člena Pogodbe, na katero se sklicuje tožena stranka. Tako se pokaže, da v tem delu tožena stranka ni zadostila niti trditvenemu bremenu o navedenem odločilnem delu pobotnega ugovora (212. člen ZPP), zaradi česar v tem delu prvostopenjsko sodišče v pobot uveljavljane terjatve ni moglo ugotoviti, čeprav bi držala njena pritožbena trditev, da je tožeča stranka zaporo edino potrebovala in koristila.

13. Glede v pobot uveljavljane škode zaradi poškodbe obokov kleti, ki naj bi bila posledica manipuliranja tožeče stranke z viličarjem, je prvostopenjsko sodišče svoj zaključek o neizkazani vzročni zvezi med zatrjevano škodo in ravnanjem tožene stranke tudi po presoji pritožbenega sodišča utemeljeno oprlo na prevzemni zapisnik z dne 15.9.2010 (priloga A8), iz katerega ne izhaja, da bi v času predaje del toženi stranki obstajale poškodbe na obokih. Morebitne poškodbe obokov, v kolikor bi bile le te posledica ravnanja tožeče stranke, bi morala, kot pravilno ugotavlja prvostopenjsko sodišče, tožena stranka tožeči stranki notificirati pravočasno. S tem bi tudi po presoji pritožbenega sodišča tožeči stranki omogočila raziskavo oziroma ugotovitev njene odgovornosti za zatrjevano nastalo škodo in saniranje te škode. Tožena stranka je v svoji prvi pripravljalni vlogi predlagala tudi zaslišanje prič, vendar le o sanaciji poškodovanih obokov, ne pa glede na tožnikovo izpodbijanje njegove odgovornosti za poškodbo obokov v kleti tudi o vzrokih za nastalo škodo. Tudi v pritožbi tožena stranka očita prvostopenjskemu sodišču neizčrpan dokazni postopek, ker ni zaslišalo prič I. K. in J. E., ki bi pričala o sanaciji poškodovanih sten s strani podjetja T. d. o. o., ne pa o vzrokih poškodb in odgovornosti tožeče stranke zanje. Pravilen je zato zaključek prvostopenjskega sodišča o neizkazani odgovornosti tožeče stranke za zatrjevano škodo, ne da bi izvedlo dokaz z zaslišanjem predlaganih prič, ker te niso bile predlagane zaradi ugotovitve pravnorelevantnega dejstva.

14. Tožena stranka je uveljavljala v pobot tudi pogodbeno kazen, ker jo je tudi njej zaradi nepravilno predanih ključev zaračunal investitor. Podlago za uveljavljanje pogodbene kazni zoper tožečo stranko utemeljuje tožena stranka z določilom 14. člena Pogodbe in dejstvom, da bi morala tožeča stranka dela po pogodbi zaključiti do 21.6.2010. Izhajajoč iz zgoraj navedenih razogov o pravilnih ugotovitvah prvostopenjskega sodišča, da je tožena stranka dela po pogodbi prevzela dne 15.9.2010, kot izhaja iz prevzemnega zapisnika, brez pripomb, je materialnopravno pravilna ugotovitev prvostopenjskega sodišča, da bi tožena stranka za uspešno uveljavljanje pogodbene kazni v tem postopku morala izkazati, da si je skladno s petim odstavkom 251. člena OZ ob prevzemu del tožeče stranke pridržala to pravico, sicer jo izgubi. Tožena stranka niti v pritožbi ne izpodbija ugotovitev prvostopenjskega sodišča, da si ob podpisu prevzemnega zapisnika dne 15.9.2010 ni pridržala pravice do pogodbene kazni. Čim pa je tako, se pritožbeni očitek o neizčrpanem dokaznem postopku, ker sodišče ni zaslišalo zakonitega zastopnika tožene stranke in prič M. Z., E. T. in I. K. glede zamude tožeče stranke, izkaže za neutemeljenega.

15. Pritožnica ne izpodbija ugotovitev prvostopenjskega sodišča, da si jo bili predani ključi trezorja in sefov, izpodbija pa pravilnost predaje s sklicevanjem na protokol predaje, pri čemer ne pove, kakšen naj bi ta bil. Meni celo, da sama zanj ni dolžna vedeti, da pa je predlagala zaslišanje prič prav zaradi informacije o tem, kako predmetni protokol poteka in poizvedbe pri N. K. in N. d. d. o protokolu pri predaji ključev sefov. Pravilno je stališče prvostopenjskega sodišča, da sodišče ni dolžno izvajati dokaznega postopka v informativne namene, torej z namenom, da bi zapolnilo pomanjkljive navedbe stranke, na kateri je trditveno breme. Da je bilo to breme na toženi stranki, ki tožeči stranki očita izročitev ključev mimo protokola, ne more biti sporno. Tožena stranka tudi ni trdila, da je bila pogodbena obveznost tožeče stranke izročitev ključev sefov in trezorja komu drugemu kot toženi stranki. Ta je brez pripomb navedene ključe tudi prevzela, ne da bi tedaj oporekala pravilnosti izpolnitve tožeče stranke (kot izhaja iz ugotovitev prvostopenjskega sodišča, je tožena stranka količinsko in kvaliteto opravljeno delo prevzela dne 15.9.2010). Pravilna je nadalje ugotovitev prvostopenjskega sodišča, da je bila tožena stranka kot naročnik del tožeče stranke dolžna zagotoviti vse pogoje za pravilen prevzem del, vključno s prevzemom ključev trezorja in sefov. V pogodbenem razmerju z glavnim naročnikom je bila tožena stranka in ne tožeča stranka, zato je bila obveznost tožene stranke, opravljeno delo skupaj s ključi trezorjev in sefov izročiti njenemu naročniku in s tem izpolniti svojo pogodbeno obveznost do glavnega naročnika. Na kakšen način naj bi tožena stranka ključev trezorja in sefov izročila svojemu naročniku, pa je bila stvar dogovora med njo in njenim naročnikom. Zato tožena stranka neutemeljeno odgovornost za zatrjevano nepravilno izročitev ključev od trezorja in sefov prevaljuje na tožečo stranko. Pravilno je zato prvostopenjsko sodišče zavrnilo njen pobotni ugovor za 26.924,30 EUR iz naslova manjvrednosti tožnikovih del, kot tudi na odškodninski podlagi. Spričo navedenega se kot nepotrebna izkaže izvedba dokaznega postopka z zaslišanjem prič in zakonitega zastopnika tožene stranke o nepravilni predaji sefov in nepriznanju plačil glede ključev sefov s strani investitorja, kot nerelevanten pa se izkaže tudi pritožbeni očitek o neidentifikaciji predstavnice banke kot investitorja in neraziskanosti razlogov za njen neprevzem ključev v času prevzema del tožeče stranke. Tožena stranka namreč ni trdila, da je bila obveznost tožeče stranke ključe trezorja in sefov izročiti neposredno predstavnici investitorja.

16. Ker v predmetnem sporu v zvezi s pobotnim ugovorom tožene stranke niti v zvezi z uveljavljano manjvrednostjo del ni šlo za vprašanja, ki bi terjala strokovno znanje izvedenca in jih sodišče ne bi bilo sposobno samo rešiti, je neutemeljen tudi pritožbeni očitek neizvedbe dokaza s postavitvijo izvedenca gradbeno ekonomske oziroma strojno tehnične stroke.

17. Iz vsega navedenega izhaja, da prvostopenjsko sodišče ni zagrešilo smiselno uveljavljane bistvene postopkovne kršitve iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker ni sledilo toženkinim dokaznim predlogom in izvedlo vseh predlaganih dokazov.

18. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je prvostopenjsko sodišče upoštevaje razpoložljivo trditveno in dokazno gradivo pravilno ugotovilo dejansko stanje in tudi pravilno uporabilo materialno pravo. Obrazložitev izpodbijane sodbe je konsistentna, dokazna ocena izvedenih dokazov analitično sintetična, zato je sodba preizkusljiva, izrecno uveljavljani pritožbeni razlog bistvene postopkovne kršitve po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP pa neutemeljen.

19. Pritožbeno sodišče je odgovorilo le na tiste pritožbene navedbe, ki so bile odločilne za presojo pravilnosti in zakonitosti izpodbijanega dela sodbe (prvi odstavek 360. člena ZPP).

20. Neutemeljeno pritožbo tožene stranke je zato pritožbeno sodišče zavrnilo in potrdilo v izpodbijanem delu sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP) potem ko je ugotovilo, da prvostopenjsko sodišče tudi ni zagrešilo drugih bistvenih postopkovnih kršitev, na katero je pritožbeno sodišče dolžno po drugem odstavku 350. člena ZPP paziti po uradni dolžnosti.

O pritožbi tožeče stranke:

21. Pritožba ni utemeljena.

22. Iz ugotovitev prvostopenjskega sodišča izhaja, da predstavlja znesek 18.577,85 EUR 10% celotne pogodbene vrednosti del tožeče stranke, za katerega sta pravdni stranki v 8. členu Pogodbe dogovorili, da ga je tožena stranka upravičena zadržati za obdobje garancijske dobe, če tožeča stranka kot izvajalec ne predloži bančne garancije prvovrstne domače banke, vnovčljive na prvi poziv. Ker garancijska doba petih let od primopredaje del še ni potekla, ni pa sporno, da tožeča stranka bančne garancije toženi stranki ni izročila, doslej upravičeno zadržani znesek 18.577,85 EUR še ni zapadel v plačilo.

23. Tožeča stranka v pritožbi neutemeljeno izpostavlja dejstvo, da sta investitor in tožena stranka dne 18.5.2011 sklenila Aneks številka 2 za izvedbo gradbeno obrtniških in inštalacijskih del, za katera je investitor toženi stranki zaračunal 22.436,92 EUR, to pa je znesek, ki ga je na račun domnevno nekvalitetnih ključavnic toženka uveljavljala v predmetnem postopku. Pritožnica meni, da gre v obravnavani zadevi za varnostno in tehnično zahtevno stvar – montažo trezorja in sefov v banki, zaradi česar tožeča stranka ne more prevzemati odgovornosti za vse naknadne posege in dela, ki so se izvajali na takšnem predmetu, torej tudi ne prevzemati garancije za delo drugega. Pritožbeno sodišče s pritožnikom v tem delu soglaša, vendar je tožeča stranka trdila v četrti pripravljalni vlogi, na katero se pritožbeno sklicuje, da je bil Aneks št. 2 med investitorjem in toženo stranko sklenjen za dela v vrednosti 22.436,92 EUR, po ugotovitvah prvostopenjskega sodišča pa je bila vrednost med pravdnima strankama pogodbeno dogovorjenih vseh del 185.778,45 EUR, torej gre nedvomno še za druga tožnikova dela, ki jih Aneks št. 2 (sklenjen med toženo stranko in investitorjem) ne pokriva. Zato ni sprejemljivo pritožbeno stališče, da tožeča stranka ni (več) dolžna toženi stranki izročiti bančne garancije.

24. Tudi ugovoru sočasne izpolnitve s pripravljenostjo tožeče stranke, izročiti pogodbeno dogovorjeno bančno garancijo, ko bo tožena stranka izvršila plačilo pogodbeno dogovorjenih in opravljenih del, ni mogoče slediti. Po 101. členu OZ v dvostranskih pogodbah ni nobena stranka dolžna izpolniti svoje obveznosti, če druga stranka ne izpolni ali ni pripravljena sočasno izpolniti svoje obveznosti, razen če je dogovorjeno ali z zakonom določeno kaj drugega ali če kaj drugega izhaja iz narave posla. Kot je ugotovilo prvostopenjsko sodišče, pa v zvezi z izročitvijo garancije sočasna izpolnitev tožene stranke na plačilo 10 % pogodbene vrednosti s Pogodbo ni bila dogovorjena. Tožeča stranka je bila tista, ki je bila prva dolžna toženi stranki izročiti bančno garancijo, šele nato je nastopila obveznost plačila 10 % zadržanih sredstev. Tako se pokaže, da je bila s pogodbo dogovorjena izjema od sočasne izpolnitve pogodbenih strank iz prvega odstavka 101. člena OZ, zaradi česar se pritožnica ne more sklicevati na pravila sočasne izpolnitve.

25. Pritožbene trditve o zvijačnem ravnanju tožene stranke v zvezi z izročitvijo bančne garancije in o možnosti zlorabe bančne garancije pa so pritožbene novote, ki jih skladno s prvim odstavkom 337. člena ZPP kot nedovoljenih pritožbeno sodišče ni presojalo, saj tožena stranka ni niti pojasnila, zakaj jih ni pravočasno uveljavljala že v prvostopenjskem postopku.

26. Tako se pokaže, da izrecno uveljavljani pritožbeni razlogi niso utemeljeni. Ker je sodba sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu uspešno prestala tudi pritožbeni preizkus po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP), je pritožbeno sodišče neutemeljeno pritožbo tožeče stranke zavrnilo in v izpodbijanem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

27. Izrek o stroških pritožbenega postopka temelji na prvem odstavku 165. člena v zvezi s 154. členom in 155. členom ZPP. Ker nobena stranka s pritožbo ni uspela, mora sama nositi svoje stroške pritožbe, prav tako pa nobena od pravdnih strank s svojim odgovorom na pritožbo nasprotne stranke ni pripomogla k rešitvi pritožb, zato jih pritožbeno sodišče ni spoznalo kot potrebne stroške. Odločilo je zato, da je vsaka stranka dolžna nositi svoje stroške pritožbenega postopka.