Jedro

Po določbi prvega odstavka 285. č člena ZKP narok za izrek kazenske sankcije opravi sodišče v taki sestavi kot pri odločanju o obtožnici na glavni obravnavi, razen če sta se stranki sporazumeli, da ga opravi predsednik senata. Navedena določba pa strankama ne daje izbirne pravice glede sestave senata temveč le pravico, da se sporazumeta glede sestave senata, ki bi sicer bil pristojen za obravnavo v zadevi ali pa za predsednika senata.

Izrek

I. Pritožbi zagovornika obtoženega A. A. se ugodi in izpodbijana sodba spremeni tako, da se: - kaznivo dejanje pravno opredeli po tretjem odstavku 308. člena KZ-1 in obtoženemu A. A. na podlagi tretjega odstavka 308. člena KZ v zvezi z 2. točko drugega odstavka 51. člena KZ-1 in prve alineje 50. člena KZ-1, izreče kazen 2 (dve) leti in 4 (štiri) mesece zapora ter denarna kazen v višini 150 dnevnih zneskov po 2,00 EUR oziroma 300,00 EUR; - stranska kazen izgona tujca iz države, zniža na 2 (dve) leti; - varnostna ukrepa odvzema mobilnega telefona in kombiniranega vozila, ne izrečeta, v ostalem pa se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Kopru je z izpodbijano sodbo obtoženega A. A. spoznalo za krivega kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po tretjem in šestem odstavku 308. člena KZ-1. Po šestem odstavku 308. člena KZ-1 mu je izreklo kazen tri leta in osem mesecev zapora ter denarno kazen v višini 300 dnevnih zneskov po 2,00 EUR, kar znaša 600,00 EUR. Odločilo je, da je denarno kazen dolžan plačati v roku dveh mesecev od dneva pravnomočnosti sodbe, če pa se denarna kazen ne bo dala niti prisilno izterjati, jo bo sodišče izvršilo tako, da se bo za vsaka začeta dva dnevna zneska denarne kazni določil en dan zapora, pri čemer ta ne sme biti daljši od šestih mesecev. Na podlagi prvega odstavka 56. člena KZ-1 je obtožencu v izrečeno kazen vštelo čas vštet v priporu od 7.10.2021 od 01.40 ure dalje, obtožencu pa je na podlagi 48.a člena KZ-1 izreklo izgon tujca iz države za čas treh let. Ta se šteje od pravnomočnosti sodbe dalje, pri čemer se čas prebit v priporu ne všteva v čas izgona. Na podlagi četrtega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku je obtoženca oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP ter nagrade in potrebnih izdatkov postavljenega zagovornika. Po prvem odstavku 73. člena KZ-1 je obtožencu vzelo mobilni telefon [ ... ], model [ ... ] z vstavljeno SIM kartico ter kombinirano vozilo [ ... ], belgijskih registrskih številk, ki jo je, skupaj z številko šasije v sodbi podrobneje navedlo.

2. Zoper sodbo se zaradi kršitve kazenskega zakona, bistvenih kršitev določb kazenskega postopka ter zaradi odločbe o kazenski sankciji in izrečenih varnostnih ukrepih pritožuje obtoženčev zagovornik. Sodišču druge stopnje predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtožencu izreče nižjo kazensko sankcijo ter skrajša izgon tujca, prav tako pa mu vrne zasežena telefona in osebni avto, oprosti pa naj ga tudi stroškov postopka. Podrejeno pa predlaga, da sodišče druge stopnje izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Predlagal je tudi oprostitev plačila pritožbenega dela postopka.

3. Pritožba je utemeljena.

**Glede procesnih kršitev**

4. Obtoženčev zagovornik uvodoma zatrjuje, da je sodišče prve stopnje kršilo določbo 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker v sodbi ni navedlo razlogov o obtoženčevi krivdi in glede zavrnitve dokaznih predlogov, ki so bili podani zaradi ugotavljanja obtoženčevega zdravstvenega stanja. S temi navedbami je zagovornik očitno mislil, da je sodišče zagrešilo kršitev po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP in ne, da je to določbo kršilo, nedosleden pa je dalje tudi v očitku, da bi moralo sodišče po sedmem odstavku 357. člena ZKP v sodbi navesti razloge o odločilnih dejstvih. Kaj mora vsebovati obrazložitev sodbe določa sedmi odstavek 364. člena ZKP, ker pa je obtoženec krivdo priznal, ni bilo potrebno, da bi sodba posebej obrazlagala obtoženčevo krivdo. V smislu šestega odstavka 285. č člena ZKP se namreč obrazložitev sodbe omeji le na ugotovitev, da je obtoženec krivdo priznal pred predsednikom senata, ki je dano priznanje sprejel. Glede zavrnitve dokaznih predlogov pa je sodišče prve stopnje razloge podalo v 4. točki izpodbijane sodbe, zaradi česar je nasprotna pritožbena trditev, protispisna.

5. Zagovornik dalje izpodbija odločitev sodišča o zavrnitvi predloga za izločitev dokazov, ki so bili pridobljeni s pregledom obtoženčevega mobitela. Vztraja pri trditvi, da obtoženec ni dal soglasja za pregled telefona in da bi moralo sodišče zaslišati obtoženca in sodnega tolmača. Ker tega ni storilo, je podana kršitev določb kazenskega postopka po 8. in 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP.

6. Navedeni očitek je zagovornik uveljavljal že tekom postopka in na predobravnavnem naroku, sodišče prve stopnje pa je njegov predlog zavrnilo s sklepom z dne 25.1.2022, v katerem je izrecno opozorilo na obtoženčev podpis na pisni privolitvi za pregled mobilnega aparata. Na tem soglasju je bil podpisan tudi prevajalec za makedonski jezik [ ... ], s čimer je potrdil, da je obtožencu prevedel vsebino soglasja, zaradi česar predlog za izločitev dokazov nima utemeljene podlage. Sklep sodišča prve stopnje je nato bil potrjen tudi s sklepom Višjega sodišča v Kopru z dne 7.4.2022. Ker zagovornik sedaj v pritožbi ne pove nič novega, ga je v izogib ponavljanju napotiti na obrazložitev citiranih sklepov.

7. Zagovornik navaja, da sta na naroku za izrek kazenske sankcije bila prisotna tolmača za francoščino in makedonščino, ki pa nista prevajala, ko je sodnik bral dokazne listine, pač pa je bil obtožencu ustno preveden le sklep o podaljšanju pripora. Ko je bil zagovorniku na seji pritožbenega senata predočen zapisnik, kjer v tej smeri ni bilo nobenih pripomb z njegove strani, je zagovornik izjavil, da kot misli, je pripombe podal, vendar to ni bilo zabeleženo v zapisnik, na katerega pa tudi sam ni bil pozoren.

8. V zvezi z navedenimi očitki sodišče druge stopnje ugotavlja, da obtožencu v ničemer ni bila kršena pravica do uporabe svojega jezika v postopku in da zagovornik tudi dejansko ni dal nobenih pripomb na zapisnik, ker za to ni bilo potrebe. Na naroku za izrek kazenske sankcije sta bili navzoči tolmački za francoski in makedonski jezik, v dokazne namene pa se je prebrala dokumentacija, ki jo je zagovornik predložil v spis in se nanaša na zdravstveno stanje obtoženca in njegove žene ter glede obtoženčeve zadolženosti. Gre za listine, ki so bile prevedene v slovenski jezik in katere je obtoženec poznal, saj jih je preko zagovornika sam vložil v spis. Glede na to, da na prebrane dokaze nihče ni imel pripomb, tudi obtoženec in njegov zagovornik ne, tako ni dvoma, da je bila povzeta vsebina navedenih listin, katero je, kot rečeno, obtoženec poznal. Je pa pri tem opozoriti še na sledeče. Zagovornik je tekom postopka sodišču predložil dokumentacijo v tujem jeziku, ki za sam obstoj kaznivega dejanja ni bila odločilna, pač pa bi lahko prišla v poštev le pri oceni okoliščin, ki vplivajo na izrek kazenske sankcije. Nobene potrebe zato ni bilo, da je sodišče že vnaprej listine dalo v pisni prevod, pač pa bi se le-te neposredno prevedle na samem naroku za izrek kazenske sankcije in to po tistem, če bi sodišče ocenilo, da je predlagani dokaz pravno relevanten. Sodišče namreč ni dolžno izvesti vseh dokazov in torej nobene potrebe ni bilo, da bi jih vnaprej prevajalo in s tem povzročalo nepotrebne stroške. Kolikor pa zagovornik še navaja, da obtoženec na naroku za izrek kazenske sankcije ni bil zaslišan, je treba ugotoviti, da je tudi ta očitek protispisen, saj tako iz zapisnika predobravnavnega naroka, kot naroka za izrek kazenske sankcije, ne izhaja, da je bil predlog po zaslišanju obdolženca sploh podan.

9. Z zagovornikom se je treba strinjati, ko navaja, da se je obtožencu očitalo kaznivo dejanje, za katero je predpisana kazen zapora od treh do petnajstih let, zaradi česar bi v smislu 1. točke prvega odstavka 25. člena ZKP moral soditi petčlanski sodni senat. Vendar zagovornik, zopet v nasprotju s podatki spisa, kot da mu ti ne bi bili poznani oziroma, da zavestno zatrjuje drugače, trdi, da obtožencu ni bil odobren petčlanski senat, čeprav je to sam zahteval. Iz zapisnika predobravnavnega naroka namreč izhaja, da je obtoženec izjavil, da želi, da na naroku za izrek kazenske sankcije, poleg predsednika senata sodelujeta še dva sodnika porotnika in torej petčlanskega senata sploh ni zahteval. Da je predlagal tričlanski senat namreč izhaja tudi iz obrazložitve 3. točke izpodbijane sodbe.

10. Po določbi prvega odstavka 285. č člena ZKP narok za izrek kazenske sankcije opravi sodišče v taki sestavi kot pri odločanju o obtožnici na glavni obravnavi, razen če sta se stranki sporazumeli, da ga opravi predsednik senata. Navedena določba pa strankama ne daje izbirne pravice glede sestave senata temveč le pravico, da se sporazumeta glede sestave senata, ki bi sicer bil pristojen za obravnavo v zadevi ali pa za predsednika senata. Zato predlog obrambe v smislu predsednika senata in dveh sodnikov porotnikov, ni imel zakonske podlage, kar posledično pomeni, da sodišče prve stopnje ni bilo pravilno sestavljeno, s čimer je bila podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 1. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Vendar izpodbijane sodbe ni potrebno razveljaviti iz razlogov, kot so spodaj navedeni.

**Glede kršitve kazenskega zakona**

11. Prav ima obtoženčev zagovornik, ko izpodbijani sodbi očita kršitev kazenskega zakona z navedbo, da obravnavano kaznivo dejanje po šestem odstavku 308. člena KZ-1 ni podano, saj do povzročitve nevarnosti za življenje in zdravje ljudi, ki predstavlja zakonski znak kaznivega dejanja, ni prišlo. Sodišče druge stopnje je že v sodbah III Kp 5859/2019 z dne 18.4.2019 in III Kp 35091/2018 z dne 7.3.2019, na kateri se sklicuje tudi pritožba, pojasnilo, da mora pri kaznivem dejanju po šestem odstavku 308. člena KZ-1 nastati že konkretna nevarnost za življenje in zdravje drugih in ne zgolj hipotetična. Čeprav je sodišče prve stopnje v obrazložitvi sodbe pritrdilo obtožbi, da je obtoženec s tem, ko je prebežnike prevažal v vozilu, povzročil nevarnost za njihovo življenje in zdravje, pa sodišče druge stopnje ugotavlja, da ta zakonski znak že iz opisa kaznivega dejanja v obtožbi ne izhaja. V prvem delu se namreč navaja, da je tujce, med katerimi so bili tudi otroci in mladoletni, prevažal v premajhnem in temnem zadnjem delu tovornega vozila brez sedežev in varnostnih pasov, s katerimi bi se lahko pripeli, svetlobe in prezračevanja, nakar sledi navedba, da je bilo ogroženo njihovo zdravje in življenje. Predhodna konkretizacija pa tega očitka ne zatrjuje, saj vožnja v premajhnem in temnem prostoru, brez sedežev in varnostnih pasov, sama po sebi še ni nevarna. Enako velja tudi za nadaljnji očitek, da v vozilu ni bilo svetlobe in prezračevanja. Takšni pogoji so pri potnikih lahko vzbudili občutek nelagodja, ne zatrjuje pa se, da bi potniki zaradi teme ali neprezračevanja prostorov že imeli kakršnekoli težave, na primer slabost, težko dihanje, nezavest ali podobno. V drugem delu opisa izreka pa se navaja, da bi življenje in zdravje ljudi bilo še tembolj ogroženo, če bi prišlo do nenadnih prometnih situacij, in bi poleg tega vanje lahko odletelo nepričvrščeno rezervno kolo vozila, ki se je nahajalo v istem prostoru. V tem delu že opis sam zanika nastanek prepovedane posledice, saj jo zatrjuje le v pogojni obliki, torej, če bi prišlo do nenadnih prometnih situacij. Tak zapis pa že sam po sebi dopušča tudi drugačno možnost, da do tega sploh ne bi prišlo.

12. Ker opis dejanja ne konkretizira zakonskega znaka nastanka nevarnosti za življenje in zdravje ljudi, je tudi po oceni pritožbenega sodišča podana pravna opredelitev po tretjem in ne po šestem odstavku 308. člena KZ-1. Ker pa je za to kaznivo dejanje predpisana zaporna kazen od treh do desetih let zapora, je za sojenje pristojen senat v sestavi predsednika senata in dveh sodnikov porotnikov, zaradi česar nepravilna sestava senata, kot je bilo že zgoraj obrazloženo, ne opravičuje razveljavitve sodbe. Ker je sodišče vezano zgolj na opis kaznivega dejanja, ne pa tudi na pravno opredelitev kaznivega dejanja, prav tako ni pomembno, da je obtoženec priznal krivdo glede kaznivega dejanja po šestem odstavku 308. člena KZ-1. Ker se nastanek nevarnosti za življenje in zdravje drugih v opisu ni konkretno zatrjeval, tudi obtoženec teh dejstev ni mogel priznati.

13. Glede na to, da je z izpodbijano sodbo podana kršitev kazenskega zakona po 4. točki 372. člena ZKP, je sodišče druge stopnje utemeljeni pritožbi obtoženčevega zagovornika ugodilo in izpodbijano sodbo na podlagi prvega odstavka 394. člena ZKP spremenilo tako, da je obravnavano kaznivo dejanje pravno opredelilo po tretjem odstavku 308. člena KZ-1. Zaradi spremembe pravne opredelitve je moralo tudi kazensko sankcijo izreči na navedeni pravni podlagi, pri čemer je pri višini zaporne in denarne kazni izhajalo iz okoliščin, kot jih je upoštevalo že sodišče prve stopnje, pri čemer pa je presojalo tudi utemeljenost pritožbenih navedb. Glede na blažjo pravno opredelitev in vse okoliščine je obtožencu izreklo kazen dve leti in štiri mesece zapora ter denarno kazen v višini 150 dnevnih zneskov po 2,00 EUR, oziroma 300,00 EUR, kot je to tudi bilo predlagano v pritožbi.

14. Sodišče prve stopnje je pri izreku zaporne kazni obtožencu upoštevalo predvsem težo kaznivega dejanja, zlasti dejstvo, da je prevažal 13 ilegalnih prebežnikov, to je bistveno več, kot znaša število oseb v primerljivih zadevah. Zato je tudi izreklo višjo kazen, res pa je, da obtožencu kot obteževalno okoliščino, v nasprotju s sodiščem prve stopnje ni štelo, da je pri dejanju zasledoval premoženjsko korist. Slednja namreč predstavlja zakonski znak kaznivega dejanja, obtoženec pa tudi denarja še ni prejel, zaradi česar navedene okoliščine ni mogoče šteti kot obteževalne. Kolikor pa na drugi strani obtoženčev zagovornik opozarja na olajševalne okoliščine pri obtožencu, sodišče druge stopnje ugotavlja, da le-te nimajo takšne teže, da bi prispevala k izreku nižje kazni. Kar zadeva zdravstvene težave obtoženca, je že sodišče prve stopnje v sodbi pravilno ugotovilo, da te niso tako izrazite, sicer ne bi bil obtoženec že mesec dni pred obravnavanim dejanjem, odsoten od doma. Tudi finančne težave ne morejo opravičiti storitve kaznivega dejanja in jih zato ni šteti kot olajševalne. Navedbo obtoženčevega zagovornika, da so osebni prejemki obtoženčeve žene bistveno nižji od tistih, kot jih je navajalo sodišče prve stopnje, pa je sodišče druge stopnje upoštevalo tako, da je obtožencu izreklo denarno kazen v višini, kot jo je sam predlagal. V višino ugotovljenega dnevnega zneska 2,00 EUR sodišče druge stopnje ni poseglo, pač pa je znižalo število dnevnih zneskov na 150, kar je primerljivo tudi s številom dnevnih zneskov, ki se izrekajo v podobnih zadevah. Oceniti je zato, da sta tako zaporna kazen kot denarna kazen povsem primerni teži kaznivega dejanja, stopnji kazenske odgovornosti obtoženca in okoliščinam, v katerih je bilo dejanje storjeno.

15. Sprememba pravne opredelitve na milejšo kaznivo dejanje pa je imela za posledico tudi izrek nižje stranske kazni izgona tujca, katero je sodišče druge stopnje izreklo v trajanju dveh let. Pri tem je upoštevalo vse okoliščine kot jih je uporabilo že pri izreku denarne kazni, upoštevajoč pri tem, da nevarnost obtoženca ni bistveno višja od storilcev v podobnih zadevah, ki se obravnavajo na območju tukajšnjega sodišča in je zato izrečena kazen povsem primerljiva z ostalimi.

16. Obtoženčev zagovornik sodbo sodišča prve stopnje izpodbija tudi glede izrečenih varnostnih ukrepov odvzema mobilnega telefona in kombiniranega vozila, v katerem je prevažal prebežnike. Navaja, da niso izpolnjeni pogoji za izrek varnostnega ukrepa in sicer nevarnost, da bosta oba predmeta ponovno uporabljena za kaznivo dejanje, kar v pritožbi tudi podrobneje obrazlaga. Čeprav pritožbeni razlogi sami po sebi niso prepričljivi, pa je treba ugotoviti sledeče. Sodišče prve stopnje je tako v izreku sodbe kot v njeni obrazložitvi v točki 9 navedlo, da je obtožencu vzelo mobilni aparat in kombinirano vozilo zato, ker sta bila oba predmeta uporabljena in namenjena za kaznivo dejanje ter sta v obtoženčevi lasti. To utemeljitev je podkrepilo tudi z določbo prvega odstavka 73. člena KZ-1, ki določa, da se predmeti, ki so bili uporabljeni ali namenjeni za kaznivo dejanje ali so nastali s kaznivim dejanjem, smejo vzeti, če so storilčeva last. Vendar pri tem sodba ne upošteva namena izrekanja varnostnih ukrepov, med katere po 6. točki 69. člena KZ-1, sodi tudi odvzem predmetov. Varnostni ukrepi se namreč po drugem odstavku 70. člena KZ-1 izrekajo po načelu sorazmernosti glede na težo storjenega kaznivega dejanja in dejanj, za katera se utemeljeno sklepa, da bi jih storilec lahko storil, če mu ne bi izreklo varnostnega ukrepa. Gre torej za oceno nevarnosti, da bo predmet ponovno uporabljen pri storitvi kaznivega dejanja, česar pa sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi ni storilo oziroma se o tem v ničemer ni izreklo. Ker tudi sodišče druge stopnje glede na to, da je pritožba podana le v obtoženčevo korist, ne more podati takšne ocene, se izkaže le, da niso izpolnjeni pogoji za izrek varnostnih ukrepov odvzema mobilnega aparata in kombiniranega vozila. Zato je pritožbi ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da se navedena varnostna ukrepa obtožencu ne izrečeta.

17. Obtoženčev zagovornik je v pritožbi izpostavil tudi vprašanje ocene neustavnosti novele kazenskega zakonika (KZ-1G), zaradi česar meni, da bi moralo sodišče uporabiti milejši zakon oziroma tisti, ki je veljal pred uveljavitvijo novele. Vendar tako stališče nima podlage v določbi prvega odstavka 7. člena KZ-1, ki določa, da se za storila kaznivega dejanja uporablja zakon, ki je veljal ob storitvi kaznivega dejanja. Iz tega sledi, da nikakor ni mogoče uporabiti zakona, ki je veljal, še preden je bilo kaznivo dejanje storjeno. Prav tako zvišanje kazni za obravnavano kaznivo dejanje samo po sebi še ni razlog za trditev o neustavnosti novele.

18. Spričo vsega obrazloženega je sodišče druge stopnje utemeljeni pritožbi obtoženčevega zagovornika ugodilo in izpodbijano sodbo spremenilo tako, kot je zgoraj obrazloženo, v preostalem delu, ki se nanaša na rok in način plačila denarne kazni, vštevanje pripora in stroške postopka na prvi stopnji pa je potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Ker je obtoženec s pritožbo zagovornika uspel, izrek o stroških pritožbenega dela postopka v smislu drugega odstavka 98. člena ZKP, kot nepotreben odpade.