Jedro

Pravila, ki jih ZFPPIPP v 261. in nadaljnjih členih določa za pobotanje, ne izključujejo uporabe 316. člena OZ.

Med drugim je izključen pobot terjatev stvari ali vrednosti stvari, ki so bile dolžniku dane v hrambo ali na posodo. Kot nepristno hrambo je mogoče opredeliti tudi pogodbo o denarnem depozitu.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se sklep sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu potrdi.

II. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje ugovor tožene stranke z dne 21. 12. 2022 zoper sklep o začasni odredbi I P 171/2022 z dne 9. 12. 2022 zavrnilo (I. točka izreka), predlogu tožeče stranke z dne 29. 11. 2022 za izdajo začasne odredbe ugodilo (tudi) v delu, ki se nanaša na zavarovanje denarne terjatve tožeče stranke, tako da je banki X. d. d. prepovedalo, da na podlagi zahteve tožene stranke ali po nalogu ali pooblastilu tožene stranke z računa tožene stranke SI 0000 ... izplača denarni znesek v višini 150.448,31 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 26. 10. 2022 dalje (II. točka izreka). Odločilo je še, da začasna odredba prične veljati takoj ter velja še 30 dni po pravnomočnosti sodbe, ki bo izdana v tem pravdnem postopku, da ugovor in pritožba zoper ta sklep ne zadržita njegovega učinkovanja in izvršitve, in da se odločitev o stroških postopka pridrži do izdaje odločbe o glavni stvari (III., IV. in V. točka izreka).

2. Proti odločitvi iz I. točke izreka je toženec vložil pravočasno pritožbo. Meni, da se sodišče sploh ni ukvarjalo z njegovimi ugovornimi navedbami. Toženec ni prerekal svoje poroštvene obveznosti ali njene narave, je pa opozoril na akcesorno naravo poroštvene obveznosti po pogodbi o limitu, kar pomeni, da sta njen nastanek in obstoj odvisna od glavne obveznosti. Sodišče je napačno uporabilo materialno pravo, ko je navedlo, da se pobot iz prvega odstavka 261. člena Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (v nadaljevanju ZFPPIPP) izvede, če upnik zahteva, da se izvede pobot, ter če sodišče da soglasje k izvedbi pobota. Obrazložitev v zvezi s tem je neobrazložena in arbitrarna, sodišče pa je preseglo trditveno podlago pravdnih strank, ki v postopku nista navajali, da naj bi šlo pri terjatvi tožnice do glavnega dolžnika za pogojno terjatev. Sodišče se glede 316. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) neupravičeno sklicuje na stališče starejše sodne prakse, in sicer, da se med posle po 316. členu OZ šteje tudi pogodba o denarnem depozitu. Novejša sodna praksa je namreč zavzela stališče, da ureditev po 261. členu ZFPPIPP presega ureditev po OZ (VSK Cpg 189/2015 z dne 2. 7. 2015). Sodna praksa se je tudi že izrekla, da prepoved pobotanja po 316. člen OZ ni absolutna in da ta določba ureja le primere, ko bi banka opravila pobot enostransko. Ni se pa izrecno opredelila do situacije, kjer bi do pobota prišlo na podlagi zakona, vendar je po analogiji mogoče narediti zaključek, da pobot, do katerega pride po samem zakonu, ne more biti ovira za pobot denarne terjatve iz naslova depozita, ker pri tem ne gre za enostransko izjavo banke. Obrazložitev sodišča je kontradiktorna, ko po eni strani navaja, da bi moral upnik zahtevati, da se izvede pobot, po drugi strani pa, da je pobot izključen v primerih, ko gre za terjatev po pogodbi o denarnem depozitu. Neobrazložena in samovoljna je tudi obrazložitev, da se terjatev družbe A. d. o. o. ne more pobotati s terjatvijo iz naslova pogodbe o limitu, ker ta sredstva kot predmet zastave služijo zavarovanju druge terjatve tožnice v zvezi z garancijama po pogodbi o garancijskem limitu. Toženka je navedla in izkazala, da obveznosti glavnega dolžnika A. d. o. o. do tožnice ne obstajajo več ter da je glavni dolžnik dejansko neto upnik do tožnice. Da obveznosti družbe A. d. o. o. po izdanih garancijah ne bodo več obstajale, saj jih bo prevzela družba B. d. o. o., pa izhaja tudi iz sklepa Okrožnega sodišča v Ljubljani St 0000/2022 z dne 5. 4. 2023 v postopku nad stečajnim dolžnikom A. d. o. o. - v stečaju, kjer je sodišče izdalo soglasje za odstop od sporazuma br. 0000/JN ... z dne 23. 8. 2021. Niti teoretično ne bo moglo priti do unovčitve zastave deponiranih sredstev v korist pogodb o garancijskem limitu, saj bodo tudi te razvezane. Najmanj pa so s tem izkazane navedbe toženca, da B. d. o. o., naročnik javnega naročila in tožnica od glavnega dolžnika A. d. o. o. ne morejo več zahtevati vračila avansa v višini 350.000 EUR. Pri tem ne gre za pritožbeno novoto, saj je bil sklep St 0000/2022 izdan po vložitvi ugovora s strani toženca. Napačna in arbitrarna je tudi obrazložitev glede (ne)izkazanosti subjektivnega pogoja. Ni res, da se toženec ni opredelil do obrazložitve sodišča v sklepu z dne 9. 12. 2022 v delu, kjer je sodišče navedlo, da tožnica kot razlog za obstoj nevarnosti po 270. členu Zakona o izvršbi in zavarovanju (v nadaljevanju ZIZ) izpostavlja tudi dejstvo, da dolžnik ni pravočasno pričel z opravljanjem dogovorjenih del po projektu in jih tudi ne želi več opraviti, in da toženec ni želel pojasniti, kako je bil del avansa porabljen. Do tega dela obrazložitve se je toženec konkretno opredelil, ko je v ugovoru navedel, da je predstavniku tožnice poslal elektronsko sporočilo, v katerem ga je obvestil, da mu je pripravljen posredovati kakršnekoli dokumente ali informacije in da sklenitev dogovora ni odvisna samo od družbe A. d. o. o., pač pa tudi od družbe B. d. o. o., ki je bila ves čas izjemno nenaklonjena sklenitvi kakršnega koli konkretnega dogovora. Navajanje sodišča v izpodbijanem sklepu, zakaj A. d. o. o. ni pravočasno pričel z izvedbo del na projektu ter da ni izkazal, kako je porabil sredstva v višini 400.000 EUR, presega ugovorne navedbe. Toženec je v ugovoru podal le navedbe, ki so se neposredno nanašale na obrazložitev sklepa z dne 9. 12. 2022, sodišče pa v izpodbijanem sklepu sploh ne razlikuje med tožencem ter družbo A. d. o. o. Toženec še opozarja, da se sodišče ne v sklepu z dne 9. 12. 2022 ne v izpodbijanem sklepu ni opredelilo do tega, zakaj naj bi bila poraba sredstev iz avansa v tem postopku sploh bistvena, saj v pogodbi z naročnikom namenska poraba sredstev sploh ni bila določena. Pomanjkljiva je tudi obrazložitev sklepa, ki se nanaša na sredstvo zavarovanja oziroma na nepremičnino. Sodišče zgolj pavšalno navaja, da naj ne bi bilo izkazano, da je toženec v zakonski zvezi s C. C. od leta 1994 ter da ni izkazana vsebina pogodb z očetom toženca ter očetom C. C. Ugotovitev o časovni nepovezanosti daril je popoln nesmisel, saj projektiranje, pridobivanje vseh soglasij in dovoljenj ter gradnja stanovanjske hiše lahko poteka tudi daljše obdobje.

3. V odgovoru na pritožbo tožnica nasprotuje pritožbenim navedbam in predlaga zavrnitev pritožbe.

4. Pritožba ni utemeljena.

**Dejanske okoliščine spora**

5. Tožnica in družba A. d. o. o. (katere direktor je (bil1) toženec) sta 15. 9. 2021 sklenili Pogodbo o limitu na transakcijskem računu številka ... (v nadaljevanju Pogodba o limitu), s katero je tožnica družbi A. d. o. o. (v nadaljevanju tudi glavni dolžnik) odobrila limit na TRR v višini 150.000 EUR za zagotavljanje tekoče likvidnosti. K Pogodbi o limitu je kot solidarni porok in plačnik pristopil toženec. Zaradi neizpolnjevanja tekočih obveznosti (plačila mesečnih obresti in različnih nadomestil) je tožnica odstopila od Pogodbe o limitu in v tej pravdi zahteva plačilo glavnice 150.000,00 EUR in neplačane pogodbene obresti 448,31 EUR, skupaj 150.448,31 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 26. 10. 2022 do plačila.

6. Tožnica je hkrati s tožbo vložila tudi predlog za izdajo začasne odredbe za zavarovanje denarne terjatve na podlagi 270. člena ZIZ2. Sodišče prve stopnje je predlogu s sklepom z dne 9. 12. 2022 delno ugodilo, predlog za izdajo začasne odredbe je zavrnilo le v delu, ki se nanaša na zavarovanje denarne terjatve tožnice iz naslova povračila stroškov pravdnega postopku in postopka zavarovanja ter glede zavarovanje denarne terjatve s prepovedjo organizacijam za plačilni promet, kjer ima toženec odprte TRR, da na podlagi zahteve toženca ali po njegovem nalogu ali pooblastilu z njegovega računa izplačajo denarni znesek, za katerega je izdana začasna odredba. Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje ugovor toženca zavrnilo, ker je z dokaznim standardom verjetnosti ugotovilo obstoj tako objektivnega kot subjektivnega pogoja za izdajo začasne odredbe za zavarovanje denarne terjatve. Pritožbeno sodišče se z odločitvijo in sodišča prve stopnje in razlogi zanjo strinja, v nadaljevanju pa bo odgovorilo na relevantne pritožbene navedbe.

**Glede objektivnega pogoja**

7. Verjeten obstoj tega pogoja je zaradi akcesornosti toženčeve poroštvene obveznosti odvisen od odgovora na vprašanje, ali je bila terjatev tožnice z začetkom stečajnega postopka zoper glavnega dolžnika (sklep Okrožnega sodišča v Ljubljani St 0000/2022 z dne 6. 12. 2022) na podlagi zakona (261. člena ZFPPIPP3) pobotana s terjatvijo glavnega dolžnika do tožnice iz naslova dveh Pogodb o vezanem depozitu na fiksni rok4 (v nadaljevanju pogodbi o depozitu), ki sta povezani s Pogodbo o garancijskem limitu št. ... z dne 2. 9. 2021 (v nadaljevanju garancijska pogodba), ki je bila sklenjena med tožnico in glavnim dolžnikom kot naročnikom garancije ter družbo B. d. o. o. in tožencem kot solidarnima porokoma in plačnikoma. Družbi A. d. o. o. in B. d. o. o. sta bila izbrani za izvajalki projekta na Hrvaškem, katerega razpisna dokumentacija je zahtevala tudi bančno garancijo5. Družba A. d. o. o. je v skladu z zavezo iz garancijske pogodbe po prejemu avansa del teh sredstev vezala s pogodbama o depozitu in jih zastavila v zavarovanje terjatve tožnice iz garancijske pogodbe.

8. Iz izpodbijanega sklepa izhaja, da je sodišče prve stopnje štelo, da je tožničina terjatev verjetno izkazana (da ni prenehala) iz dveh razlogov: (1) ker v skladu s 316. členom OZ s pobotom (med drugim) ne more prenehati terjatev stvari ali vrednosti stvari, ki so bile dolžniku dane v hrambo ali na posodo in (2) ker se terjatev glavnega dolžnika iz naslova vračila vračila vezanih sredstev ne more pobotati s terjatvijo tožnice iz Pogodbe o limitu, ker gre za sredstva, ki služijo zavarovanju druge terjatve tožnice, to je (pogojne) terjatve iz garancijske pogodbe.

9. OZ v 316. členu določa primere, ko je pobot izključen. Med drugim je izključen tudi pobot terjatev stvari ali vrednosti stvari, ki so bile dolžniku dane v hrambo ali na posodo. Sodna praksa je že večkrat zavzela stališče, da se med te posle šteje tudi pogodba o denarnem depozitu. Takšno pogodbo je namreč mogoče opredeliti kot nepristno hrambo po 739. členu OZ.6

10. Pritožnik sicer pravilno ugotavlja, da iz (iste) sodne prakse izhaja tudi, da prepoved pobotanja po 316. členu OZ ni absolutna, saj se stranki lahko dogovorita7, da je pobot tudi v takem primeru dopusten8, ni se pa mogoče strinjati z njegovim stališčem, da ureditev po ZFPPIPP presega ureditev po OZ, kar pomeni, da za pobot po 261. členu ZFPPIPP ne morejo veljati nobeni dodatni pogoji. Pritožnik se v podkrepitev tega stališča neprepričljivo sklicuje na sodbo in sklep VSK Cpg 189/2015 z dne 2. 7. 2015, saj ta odločba obravnava vprašanje uporabe 311. člena OZ (splošnih pogojev za pobot), ne pa 316. člena OZ. S tem vprašanjem se je ukvarjalo Višje sodišče v Ljubljani v zadevi Cst 389/2015 z dne 7. 7. 2015 in zavzelo stališče, da pravila, ki jih ZFPPIPP v 261. in nadaljnjih členih določa za pobotanje, ne izključujejo uporabe 316. člena OZ. V omenjeni odločbi so navedeni prepričljivi razlogi9 (s katerimi se pritožbeno sodišče strinja in jih ne bo ponavljalo), ki vsaj s stopnjo verjetnosti omogočajo zaključek, da terjatev tožnice do glavnega dolžnika s pobotom na podlagi 261. člena ZFPPIPP ni prenehala, posledično pa, da je terjatev tožnice do toženca (poroka) verjetno izkazana.

11. Glede na povedano pritožbenemu sodišču ni treba odgovarjati na pritožbene očitke v zvezi z (dodatnim) zaključkom sodišča prve stopnje, da se terjatev glavnega dolžnika na vračilo vezanih sredstev ne more pobotati s terjatvijo iz Pogodbe o limitu tudi zato, ker ta sredstva služijo zavarovanju druge tožničine terjatve, to je terjatve iz naslova garancijskih pogodb.10 Če je verjetno izkazano, da je pobot deponiranih sredstev izključen že zaradi določbe 316. člena OZ, ni (več) pomembno, zavarovanju katere terjatve so ta sredstva namenjena.

**Glede subjektivnega pogoja**

12. V sklepu o začasni odredbi z dne 9. 12. 2022 je sodišče prve stopnje kot eno izmed dejstev, ki govorijo v prid verjetnemu obstoju nevarnosti iz 270. člena ZIZ, štelo tudi dejstvo, da A. d. o. o. ni pravočasno začel z dogovorjenimi deli na projektu in jih tudi več ni želel opraviti. Pritožnik nasprotuje ugotovitvi sodišča prve stopnje (19. točka izpodbijanega sklepa), da se v ugovoru ni opredelil do teh očitkov, vendar pri tem prezre, da je ocena o verjetnem obstoju subjektivnega pogoja iz 270. člena ZIZ v sklepu o začasni odredbi z dne 9. 12. 2022 temeljila na celoviti presoji več ravnanj toženca oziroma glavnega dolžnika. Ne gre samo za to, da je glavni dolžnik porabil del avansa za dela na projektu, s katerimi ni niti začel, pojasnilom tožnici pa se je izmikal. Toženec je poleg tega v imenu družbe A. d. o. o. povezani11 družbi D. d. o. o. dne 11. 10. 2022 izdal vsaj štiri izvršnice12 v skupni višini 211.173,27 EUR, ki so bile do dneva izstopa toženca kot prokurista družbe D. d. o. o. in sina toženca kot družbenika D. d. o. o. v celoti unovčene, tri že dva dni po izdaji. Glede na izjemno hitro unovčitev, ki časovno sovpada z opisanima izstopoma iz povezanih družb, je sodišče utemeljeno sledilo trditvam tožnice, da je bilo glede na naravo izvršnic (ki so v poslovni praksi najpogosteje namenjene zavarovanju bodočih obveznosti, ne pa za že obstoječe in zapadle terjatve), postopanje družbe A. d. o. o. oziroma toženca verjetno namenjeno otežitvi morebitnega bodočega izpodbijanja zaradi prikrajšanja drugih upnikov in privilegiranja povezane družbe D. d. o. o. Sodišče prve stopnje je v sklepu o začasni odredbi nadalje ugotovilo, da so se sredstva glavnega dolžnika zaradi prodaje osnovnih sredstev znižala za 400.000 EUR, pri čemer ni jasno, kam so bila preusmerjena in da je družba A. d. o. o. tožena v treh sodnih postopkih ter ima tudi blokade na vseh treh TRR. V zvezi z omenjenim toženec tožnici ni posredoval ustreznih in prepričljivih pojasnil. 13. Pritožba, ki se omejuje le na izpodbijanje ugotovitev sodišča prve stopnje glede nepojasnjene porabe avansa, ne nasprotuje pa vsem ostalim ugotovitvam, zlasti glede izdaje in unovčenja izvršnic ter zmanjševanja premoženja, ne more vzbuditi dvoma v oceno sodišča prve stopnje, da je verjetno izkazan tudi subjektivni pogoj za izdajo začasne odredbe.

**Glede sredstva zavarovanja**

14. S sklepom o začasni odredbi z dne 9. 12. 2022 je sodišče prve stopnje tožencu prepovedalo odtujitev in obremenitev nepremičnine ID znak: parcela 0000-4/3 do celote. Pritožbeni očitki o nelogičnosti in pomanjkljivosti obrazložitve sodišča prve stopnje glede njegovega ugovora, da gre za skupno premoženje in se začasna odredba ne bi smela raztezati na celotno nepremičnino, so neutemeljeni. Sodišče prve stopnje je natančno ocenilo vse predložene listine in dovolj prepričljivo obrazložilo, zakaj šteje, da zaenkrat ni verjetno izkazano, da je nepremičnina, ki je predmet zavarovanja, skupno premoženje toženca in C. C. Odločilno pa je, da je toženec v zemljiški knjigi vpisan kot edini lastnik nepremičnine in da zakonska partnerka toženca z izdano začasno odredbo ni v ničemer omejena ali prikrajšana. Kot je pojasnilo že sodišče prve stopnje, bodo njene pravice varovane v morebitnem izvršilnem postopku z možnostjo vložitve ugovora tretjega po 64. členu ZIZ.

15. Ker uveljavljeni pritožbeni razlogi niso utemeljeni in ker višje sodišče ni ugotovilo kršitev, na katere pazi po uradni dolžnosti, je pritožbo zavrnilo in sklep sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu potrdilo (2. točka 365. člena ZPP).

16. Stroški postopka s predlogom za izdajo začasne odredbe so del pravdnih stroškov. Ker pravdni postopek še ni zaključen, je odločitev o povrnitvi stroškov pridržana za končno odločno (četrti odstavek 163. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).

1 S sklepom Okrožnega sodišča v Ljubljani St 0000/2022 z dne 6. 12. 2022 je bil nad glavnim dolžnikom A. d. o. o. začet stečajni postopek. 2 V skladu z določbo prvega odstavka tega člena sodišče izda začasno odredbo, če upnik izkaže za verjetno, da terjatev obstoji ali da mu bo terjatev zoper dolžnika nastala (objektivni pogoj). Po določbi drugega odstavka 270. člena ZIZ mora upnik za verjetno izkazati tudi nevarnost, da je zaradi dolžnikovega odtujevanja, skrivanja ali kakšnega drugačnega razpolaganja s premoženjem uveljavitev terjatve onemogočena ali vsaj otežena (subjektivni pogoj). 3 Ki določa, da če ob začetku stečajnega postopka hkrati obstajata terjatev posameznega upnika do stečajnega dolžnika in nasprotna terjatev stečajnega dolžnika do tega upnika, terjatvi z začetkom stečajnega postopka veljata za pobotani, če ni v 263. členu tega zakona drugače določeno. 4 Gre za pogodbi št. ... z dne 15. 12. 2021 v višini vezanih sredstev 425.935,39 EUR in št. ... z dne 15. 12. 2021 v isti višini vezanih sredstev. 5 Za zavarovanje obveznosti vrnitve morebitno neupravičeno plačanega avansa, za dobro izvedbo del in za vračilo zadržanih zneskov. 6 Sodba VSRS III Ips 24/2013 z dne 10. 9. 2013, sodba VSC I Cpg 225/2021 z dne 8. 12. 2021 in druge. 7 Morebiten dogovor v obravnavani zadevi ni bil zatrjevan. 8 Glej na primer II Cp 1066/2015 z dne 22. 7. 2015. 9 Med drugim, da ne more biti pobotano nekaj, kar zakon prepoveduje. 10 Pritožnik se v zvezi s tem sklicuje na sklep Okrožnega sodišča v Ljubljani St 0000/2022 v postopku nad stečajnim dolžnikom A. d. o. o. - v stečaju z dne 5. 4. 2023 (ki ga prilaga pritožbi), iz katerega izhaja, da bo obveznosti stečajnega dolžnika po izdanih garancijah prevzela družba B. d. o. o., s čimer je sodišče soglašalo. Po mnenju pritožnika to dokazuje, da do unovčitve deponiranih sredstev v korist garancijskih pogodb niti teoretično ne bo moglo priti. Gre za sklep, ki ga toženec do izdaje izpodbijanega sklepa (ki je bil izdan isti dan, to je 5. 4. 2023) ni mogel predložiti, zato se zavzema, da se ga upošteva kot dopustno pritožbeno novoto. Po drugi strani se v odgovoru na pritožbo tožnica sklicuje na osnovni seznam preizkušenih terjatev St 0000/2022 z dne 19. 5. 2023, iz katerega izhaja, da A. d. o. o. kot glavni dolžnik priznava obstoj terjatve iz Pogodbe o limitu. Ker je verjeten obstoj terjatve izkazan že s tem, da uporaba 316. člena OZ ni izključena, se pritožbeno sodišče ni izrekalo glede novot iz pritožbe in odgovora na pritožbo. Oba St sklepa bosta ustrezno upoštevana v nadaljnjem postopku odločanja o utemeljenosti tožbenega zahtevka. 11 Toženec je bil do 24. 10. 2022 prokurist družbe D. d. o. o., katere družbenik je bil sin toženca, zakoniti zastopnik družbe D. d. o. o. pa je bil do 5. 10. 2022 družbenik družbe A. d. o. o. 12 37. člen Zakona o preprečevanju zamud pri plačilih.