Jedro

Izpodbijani sklep je nejasen, pomanjkljiv in v nasprotju s samim seboj, da se ga sploh ne da preizkusiti ter je tako podana bistvena kršitev določb postopka.

Pomanjkljive obrazložitve ni dopustno dopolnjevati z odgovorom na tožbo, saj bi razloge za odločitev morala toženka jasno navesti že v obrazložitvi izpodbijanega sklepa.

Izrek

I. Tožbi se ugodi. Sklep Javne agencije Republike Slovenije za spodbujanje podjetništva, internacionalizacije, tujih investicij in tehnologije št. 303-4-55/2019/2 z dne 25. 2. 2020 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki v roku 15 dni od vročitve te sodbe povrniti stroške postopka v višini 347,70 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki začnejo teči od poteka paricijskega roka dalje do plačila.

Obrazložitev

1. Toženka je zavrnila vlogo tožnice na javni razpis, ki ga je toženka objavila v Uradnem listu RS št. 54/19 z dne 23. 10. 2019. 2. V obrazložitvi je navedla, da je za konkretni javni razpis bilo oddanih 261 vlog, vloga tožnice je pravočasna in pravilno označena in formalno popolna. Komisija pa je v nadaljnjem postopku ugotovila, da vloga ne izpolnjuje pogoja, da je prijavitelj mikro, malo ali srednje veliko podjetje, ki se kot pravna ali fizična oseba ukvarja z gospodarsko dejavnostjo v Republiki Sloveniji in je organiziran kot gospodarska družba, samostojni podjetnik posameznik ali zadruga. Ugotovila je namreč, da ima tožnica skladno z določili Priloge I Uredbe Komisije št. 651/2014/EU status velikega podjetja, in tako ne izpolnjuje splošnega pogoja za prijavitelje iz točke 4.1 Javnega razpisa, zato je vlogo zavrnila.

3. Tožnica vlaga tožbo iz razloga zmotne uporabe materialnega prava, bistvene kršitve pravil upravnega postopka ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Navaja, da je izpodbijani sklep tako nejasen, pomanjkljiv in v nasprotju s samim seboj, da se ga sploh ne da preizkusiti. Ugotovitev toženke, da ima tožnica v zadnjih treh zaporednih računovodskih obdobjih status velikega podjetja, pri čemer ne pojasni in obrazloži, kako in na kakšen način je do takega zaključka prišla ob vpogledu v bazo AJPES oziroma GVIN, saj v letu 2016, 2017, kot tudi večino leta 2018 A., d.d. ni bil 100% lastnik tožnice. Družba A., d.d. je namreč konsolidirano letno poročilo pripravila šele za leto 2018/2019 (01.04. - 31.03) in glede na navedeno ter na podlagi kriterijev iz Priloge I Uredbe Komisije (EU) št. 651/2014, je tožnica v letih 2016 in 2017 bila srednje veliko podjetje. Dodatno pa navaja, da je imela status srednje velikega podjetja tudi večino leta 2018, saj je družba A., d.d. večinski delež prevzela po pogodbi o prodaji poslovnih deležev z dne 21. 12. 2018, pri čemer je bil vpis v sodni register opravljen 15. 1. 2019, ko je bilo torej v lasti družbe A., d.d. 98,37 % deleža tožnice. Šele v maju leta 2019 je prišlo do 100 % lastništva družbe A., d.d., kar prav tako izhaja iz podatkov javnih evidenc na portalu AJPES, zato je obrazložitev v izpodbijanem sklepu toženke, da je "iz baz razvidno 100 % lastništvo A., d.d." povsem napačna in posledično negira ostale navedbe toženke v obrazložitvi izpodbijanega sklepa, in sicer v delu, kjer je komisija ugotovila, da je tožnica v skladu s Prilogo I Uredbe Komisije št. 651/2014/EU že leta 2016, 2017 in 2018 imela status velikega podjetja. Podane so bistvene kršitve določb upravnega postopka, ker toženka tožnici ni omogočila, da bi se le-ta izjavila o dejstvih in okoliščinah, pomembnih za izdajo izpodbijanega sklepa, in sicer da se izjasni o povsem napačnih dejanskih zaključkih toženke, da je družba B., d.o.o., v letu 2016, 2017, in 2018 imela status velikega podjetja ter da tožnica ne izpolnjuje splošnega pogoja iz točke 4.1 Javnega razpisa.

4. Opozarja še, da toženka ni natančneje in podrobneje vpogledala v javnopravne evidence v AJPES-u in je s tem napačno ugotovila dejansko stanje, saj iz revidiranih letnih poročil za leto 2016, 2017 in 2018 jasno izhaja, da je tožnica imela v skladu s kriteriji iz 2. člena Priloge I uredbe Komisije (EU) št. 651/2014 nedvomno status srednje velike družbe1, saj v vseh zaporednih poslovnih letih ni presegala števila zaposlenih (250), čisti prihodki od prodaje niso presegali 50.000.000,00 EUR in vrednost aktive ni presegla 43.000.000,00 EUR.

5. Na tem mestu tožnica dodaja, da je povsem nejasno na kakšni podlagi in zakaj toženka velikost prijavitelja presoja na podlagi podatkov iz konsolidiranih računovodskih izkazov Skupine A., d.d. Gornja Radgona, če je za preverjanje izpolnjevanja pogoja iz točke 4.1 razpisne dokumentacije v skladu s Prilogo I Uredbe Komisije (EU) št. 651/2014 odločala za leti 2017 in 2018, medtem ko je družba A., d.d., kot že zgoraj navedeno, postala 100 % lastnik družbe B., d.o.o. šele v letu 2019. Predlaga odpravo odločbe in zahteva povračilo stroškov.

6. Toženka je v odgovoru na tožbo poudarila, da je pri preverjanju izpolnjevanja razpisnih pogojev ugotovila, da prijavitelj na dan oddaje vloge (23. 10. 2019) ni izpolnjeval pogoja glede velikosti, zato je izdala izpodbijan sklep. Meni, da je tožnica vložila tožbo prepozno.

7. Dodatno še navaja, da je pri določitvi velikosti prijavitelja komisija upoštevala tudi določilo 3. člena2 Priloge I Uredbe Komisije št. 651 /2014/EU, da se kot povezana podjetja obravnavajo tudi podjetja, ki so med seboj povezana preko fizične osebe ali skupine fizičnih oseb, ki skupno delujejo, če opravljajo svojo dejavnost ali del svoje dejavnosti na istih upoštevnih trgih ali na sosednjih trgih. V skladu s sodbami sodišča EU (glej npr. sodbo C-110/13 HaTeFo z dne 27. 2. 2014) se povezave preko fizičnih oseb lahko presojajo tudi na podlagi mehkih kriterijev, kot npr. družinski člani imajo ključne vloge v podjetjih, deljenje istih oz. skupnih prostorov, deljenje dobaviteljev in kupcev, skupno računovodstvo, uporaba izsledkov istega razvoja, skupno oglaševanje... Iz uradno dostopnih podatkov baze AJPES so bili pri določitvi velikosti prijavitelja upoštevani podatki prijavitelja, podatki povezanega podjetja A., d.d. (matična številka ..., ki je veliko podjetje) in podatki o fizičnih osebah, ki imajo upravljavske in lastniške povezave s podjetjem A., d.d. Poudarja, da je imel A. A. v času funkcije predsednika uprave podjetja A., d.d. pooblastilo za samostojno zastopanje podjetja, ostali pa so podjetje zastopali in predstavljali družbo skupaj s predsednikom uprave ali namestnikom predsednika uprave. Tako je komisija dodatno upoštevala tudi določilo 3. člena Priloge I Uredbe Komisije št. 651/2014/EU, da se kot povezana podjetja obravnavajo tudi podjetja, ki so med seboj povezana preko fizične osebe ali skupine fizičnih oseb, ki skupno delujejo, če opravljajo svojo dejavnost ali del svoje dejavnosti na istih upoštevanih trgih ali sosednjih trgih. Prijavitelj je tako povezan s podjetjem A., d.d. preko fizičnih oseb (to so A. A., B. B., C. C. in D. D.), ki delujejo skupaj in imajo v konkretnem primeru skupni delež 29,5083 % v podjetju B., d.o.o. v letih 2015, 2016, 2017 in 2018. Hkrati pa je treba upoštevati tudi dejstvo, da je imela družba A., d.d. v letih 2016 do 2018 v lastniški strukturi prijavitelja delež v višini 22,9508 %, kar daje fizičnim osebam možnost usklajenega delovanja in s tem odločilen vpliv na upravljavske odločitve v prijavitelju. Ob tem tožnica opozarja na glavni dejavnosti prijavitelja (25.120 - proizvodnja kovinskega stavbnega pohištva) in družbe B., d.o.o. (25.101 - proizvodnja kovinskih konstrukcij in njihovih delov) in sosedna poslovna naslova družb, kar vse kaže na povezanost in skupno delovanje družb. Toženka tako vztraja, da ima prijavitelj v skladu z določili Priloge I Uredbe Komisije št. 651/2014/EU status velikega podjetja, posledično pa ne izpolnjuje Pogoja iz točke 4.1 javnega razpisa. Poudarja, da so tako tožnica kot ostali prijavitelji bili v postopku skladno z vnaprej poznanimi razpisnimi pogoji enako obravnavani. Odločitev toženke je bila v skladu s pristojnostmi, na podlagi razpisnih pogojev, ki so jasni in so bili vsem prijaviteljem znani vnaprej.

8. Tožnica v nadaljevanju v pripravljalni vlogi poudarja, da je tožbo vložila pravočasno ter ponavlja razloge iz tožbe.

**Glede pravočasnosti tožbe**

9. Pravočasnost tožbe je procesna predpostavka, ki mora biti po Zakonu o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) podana za vsebinsko obravnavanje tožbe. Tožba je pravočasna, če je vložena v roku 30 dni od vročitve upravnega akta, s katerim je bil postopek končan (prvi odstavek 28. člena ZUS-1).

10. Med strankama ni sporno, da je iz povratnice sklepa št. 303-4-55/2019/2 z dne 25. 2. 2020 razvidno, da je bil tožnici sklep vročen dne 28. 2. 2020. Na prvi strani tožbe je iz dohodnega žiga razvidno, da je tožba oddana priporočeno na pošto dne 30. 3. 2020. Šteje se, da je tožba vložena pri sodišču tisti dan, ko je priporočeno oddana na pošto (drugi odstavek 29. člena ZUS-1). Ni sporno, da bi se rok za vložitev tožbe iztekel 29. 3. 2020, vendar je tega dne bila nedelja. Glede na določbo petega odstavka 111. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP)3 v zvezi s 22. členom ZUS-1, je rok za vložitev tožbe tako potekel dne 30. 3. 2020. Vložena tožba je tako pravočasna in prav tako vložena pri pristojnem organu, v skladu s pravnim poukom v sklepu, kjer je bilo navedeno, da jo naj vloži na sedež sodišča v Ljubljani. Stranka zaradi nepravilnega pravnega pouka ne more trpeti škodljivih posledic.

**K I. točki izreka**

11. Tožba je utemeljena.

12. Sodišče je v svoji sodni praksi že večkrat poudarilo, da so postopki sofinanciranja iz javnih sredstev na podlagi javnega razpisa, za kar gre tudi v obravnavanem primeru, specifičen tip upravnega spora. Odločanje na podlagi javnega razpisa namreč nima značaja upravne zadeve po 2. členu Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP), temveč gre za odločanje o "drugi javnopravni stvari" (4. člen ZUP). To predvsem pomeni, da se pri odločanju o taki stvari določbe ZUP uporabljajo smiselno in kolikor ta področja niso urejena s posebnim postopkom. Po stališču sodne prakse je presoja zakonitosti dodeljevanja finančnih sredstev glede materialnopravnih in procesnih vprašanj stroga, pri strokovnotehničnih vprašanjih pa zadržana v tem smislu, da se sodišče ne spušča v presojo, ali gre za bolj ali manj upravičeno oziroma primerno odločitev.4 Navedeno stališče pa ne pomeni, da organ, ki odloča o dodeljevanju javnih sredstev, strokovne ocene ni dolžan vsebinsko obrazložiti, in sicer tudi, če gre za kriterije in merila, ki po naravi stvari ne omogočajo izključno objektivnega vrednotenja. Če namreč strokovna ocena ni konkretizirana na nivoju, ki prijavitelju omogoča, da se seznani s konkretnimi razlogi, zaradi katerih pri ocenjevanju ni prejel vseh možnih točk, tudi ni mogoč preizkus, ali je organ pri odločanju o konkretni vlogi res uporabil v javnem razpisu predpisane kriterije, to pa po posledično pomeni kršitev 22. in 23. člena Ustave RS. Toženka sicer poudarja, da je postopek vodila po Zakonu o podpornem okolju za podjetništvo (ZPOP-1) ob smiselni uporabi ZUP.

13. Med strankama ni sporno, da je toženka objavila javni razpis za spodbujanje procesnih izboljšav podjetij v letih 2019 in 2020, ki je bil objavljen v Uradnem listu RS, št. 54/19 dne 23. 10. 2019 ter da se je nanj toženka pravočasno prijavila.

14. Nadalje med strankama ni sporno, da je objavljeni javni razpis v točki 4.1 določal splošne pogoje za prijavitelja, in sicer iz razpisa izhaja, da Splošni pogoji za kandidiranje so: 1. Prijavitelj je mikro, malo ali srednje veliko podjetje, ki se kot pravna ali fizična oseba ukvarja z gospodarsko dejavnostjo v Republiki Sloveniji in je organiziran kot gospodarska družba, samostojni podjetnik posameznik ali zadruga. Prijavitelj je lahko tudi podjetje s sedežem v katerikoli drugi državi članici EU s poslovnim naslovom podružnice v Republiki Sloveniji. Prijavitelj mora na dan oddaje vloge zaposlovati najmanj 5 oseb. Velikost podjetja se določi v skladu s Prilogo I Uredbe Komisije (EU) št. 651/2014, ki je dostopna na http://eur-lex.europa.eu/legal-content/SL/TXT/?uri=CELEX%3A32014R0651. 15. Iz obrazložitve izpodbijanega sklepa je ugotoviti, da je komisija za preverjanje izpolnjevanja zgoraj navedenega pogoja velikost prijavitelja v skladu s Prilogo I Uredbe Komisije št. 651/2014/EU določala za leti 2018 in 2017 na podlagi naslednjih kriterijev: povprečno število zaposlencev na podlagi delovnih ur, vrednost prihodkov od prodaje, bilančna vrednost (vrednost aktive/pasive).

16. V skladu z 2. točko 6. člena Priloge I Uredbe Komisije št. 651/2014/EU se za prijavitelja, ki ima partnerska ali povezana podjetja, podatki, tudi glede števila zaposlenih, določijo na podlagi računovodskih izkazov in drugih podatkov podjetja oziroma na podlagi konsolidiranih računovodskih izkazov podjetja ali računovodskih izkazov, v katere je podjetje vključeno s konsolidacijo, če ti obstajajo. Podatkom iz prejšnjega odstavka je treba prišteti podatke za vsako partnersko podjetje prijavitelja, ki se z vidika lastniške verige nahaja neposredno nad ali pod prijaviteljem. Vsota podatkov za skupino je sorazmerna z deležem kapitala ali glasovalnih pravic (kar je večje). Za navzkrižna lastništva velja višji odstotek. Podatkom iz zgornjih dveh odstavkov je treba prišteti 100 % podatkov za vsako podjetje, ki je neposredno ali posredno povezano s prijaviteljem, če podatki niso bili že vključeni v konsolidacijo računovodskih izkazov.

17. Iz obrazložitve sklepa izhaja, da je komisija skladno z določili točke IV. Dokazila in način preverjanja pogojev ter sestavine vloge razpisne dokumentacije za določitev velikosti prijavitelja pridobila podatke iz baze AJPES in/ali baze GVIN, pri čemer iz sklepa sicer izhaja, da je v primeru nepopolnih podatkov prijavitelja pozvala k posredovanju podatkov (ni pa izkazano, da bi prijavitelja sploh pozvala k dopolnitvi). Iz obrazložitve sklepa nadalje sledi, da je na podlagi pridobljenih podatkov iz konsolidiranih računovodskih izkazov Skupine A., d.d. komisija ugotovila, da je prijavitelj v skladu s Prilogo I Uredbe Komisije št. 651/2014/EU: v letu 2016: veliko podjetje, v letu 2017: veliko podjetje in v letu 2018: veliko podjetje.

18. Ugotoviti je, da je utemeljen ugovor tožnice, da je izpodbijani sklep nejasen, pomanjkljiv in v nasprotju s samim seboj, da se ga sploh ne da preizkusiti ter je tako podana bistvena kršitev določb postopka po 2. točki prvega odstavka 27. člena ZUS-1 v zvezi s 7. točko drugega odstavka 237. člena ZUP. Toženka namreč v razlogih izpodbijanega sklepa navaja, da ima tožnica v zadnjih treh zaporednih računovodskih obdobjih status velikega podjetja, pri čemer toženka sploh ne pojasni in obrazloži, kako in na kakšen način je do takega zaključka prišla ob vpogledu v bazo AJPES oziroma GVIN. Prav tako konkretno ne navede kakšne podatke izpolnjuje tožnica, da ustreza kriterijem velike družbe (kakšno je bilo število zaposlenih, kolikšni so bili prihodki od prodaje, kolikšna je bila vrednost aktive ...). Le pavšalno navaja, da je v letih 2016, 2017 in 2018 izpolnjevala kriterije za veliko podjetje.

19. Tožnica namreč opozarja, da je imela v skladu s kriteriji iz 2. člena Priloge I uredbe Komisije (EU) št. 651/2014 nedvomno status srednje velike družbe, saj v vseh zaporednih poslovnih letih ni presegala števila zaposlenih (250), čisti prihodki od prodaje niso presegali 50.000.000,00 EUR in vrednost aktive ni preseglo 43.000.000,00 EUR. Prav tako še dodaja, da je nejasno na kakšni podlagi in zakaj toženka velikost prijavitelja presoja na podlagi podatkov iz konsolidiranih računovodskih izkazih Skupine A., d.d., če je za preverjanje izpolnjevanja pogoja iz točke 4.1 razpisne dokumentacije v skladu s Prilogo I Uredbe Komisije (EU) št. 651/2014 določala za leti 2017 in 2018, medtem ko je družba A., d.d., kot že zgoraj navedeno, postala 100 % lastnik tožnice šele v letu 2019. 20. Toženka je sicer v odgovoru na tožbo navajala, da je pri določitvi velikosti prijavitelja komisija upoštevala tudi določilo 3. člena Priloge I Uredbe Komisije št. 651/2014/EU, da se kot povezana podjetja obravnavajo tudi podjetja, ki so med seboj povezana preko fizične osebe ali skupine fizičnih oseb, ki skupno delujejo, če opravljajo svojo dejavnost ali del svoje dejavnosti na istih upoštevnih trgih ali na sosednjih trgih. Vendar toženka ne more dopolnjevati pomanjkljive obrazložitve z odgovorom na tožbo, saj bi razloge za odločitev morala jasno navesti že v obrazložitvi izpodbijanega sklepa.

21. Ker je izpodbijani sklep po vsem povedanem neobrazložen, ga sodišče ni moglo preizkusiti. Podana je bistvena kršitev določb upravnega postopka iz 7. točke drugega odstavka 237. člena ZUP v zvezi s tretjim odstavkom 27. člena ZUS-1. Sodišče je na podlagi 3. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 tožbi ugodilo in odločitev odpravilo ter v skladu s tretjim odstavkom istega člena zadevo vrnilo toženki v ponovni postopek (I. točka izreka). Slednja mora izdati nov upravni akt z ustrezno obrazložitvijo (prvi odstavek 214. člena ZUP) v 30 dneh od prejema te sodbe (četrti odstavek 64. člena ZUS-1).

22. Sodišče je v zadevi odločilo brez glavne obravnave, ker je že na podlagi tožbe, izpodbijanega akta ter upravnih spisov ugotovilo, da je treba tožbi ugoditi (1. alineja drugega odstavka 59. člena ZUS-1), v upravnem sporu ni sodeloval tudi stranski udeleženec z nasprotnim interesom.

**K II. točki izreka**

23. Tožnica je v zadevi zahtevala tudi povrnitev stroškov postopka. Ker je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo, je tudi odločilo, da mora toženka v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 povrniti stroške postopka. Na podlagi drugega odstavka 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu je sodišče tožnici prisodilo ustrezen pavšalni znesek povračila stroškov v višini 285,00 EUR, kar z 22 % DDV znaša skupaj 347,70 EUR. Zadeva je bila namreč rešena na seji, tožnica pa je v postopku imela pooblaščenca - odvetniško družbo.

1 Priloga I Uredbe komisije (EU) št. 651/2014: Člen 2 (Število zaposlenih in najvišje finančne vrednosti, ki določajo vrsto podjetja) 1. Kategorijo mikro, malih in srednjih podjetij (v nadaljnjem besedilu: MSP) sestavljajo podjetja, ki imajo manj kot 250 zaposlenih ter letni promet, ki ne presega 50 milijonov EUR in/ali letno bilančno vsoto, ki ne presega 43 milijonov EUR.2. V kategoriji MSP se malo podjetje opredeljuje kot tisto, ki ima manj kot 50 zaposlenih in ima letni promet in/ali letno bilančno vsoto, ki ne presega 10 milijonov EUR.3. V kategoriji MSP se mikro podjetje opredeljuje kot tisto, ki ima manj kot 10 zaposlenih in ima letni promet in/ali letno bilančno vsoto, ki ne presega 2 milijonov EUR. 2 Uredba Komisije (EU) št. 651/2014 z dne 17. junija 2014 o razglasitvi nekaterih vrst pomoči za združljive z notranjim trgom pri uporabi členov 107 in 108 Pogodbe v 3. členu Priloge 1 določa, da so "Povezana podjetja" podjetja, med katerimi obstaja eno naslednjih razmerij:a) podjetje ima večino glasovalnih pravic delničarjev ali družbenikov v drugem podjetju;b)podjetje ima pravico, da imenuje ali odstavi večino članov upravnega, upravljavskega ali nadzornega organa v drugem podjetju;c)podjetje ima pravico, da izvaja prevladujoč vpliv nad drugim podjetjem na podlagi pogodbe, podpisane s tem podjetjem, ali določbe v statutu tega podjetja;d) podjetje, ki je delničar ali družbenik drugega podjetja, na podlagi sporazuma z drugimi delničarji ali družbeniki tega podjetja samo nadzoruje večino glasovalnih pravic delničarjev ali družbenikov v tem podjetju.Domneva, da v podjetju ni prevladujočega vpliva, obstaja, če se investitorji iz drugega pododstavka odstavka 2 ne vključujejo, neposredno ali posredno, v upravljanje zadevnega podjetja, ne glede na svoje pravice kot delničarji podjetja.Kot povezana se obravnavajo tudi podjetja, ki imajo z enim ali več povezanimi podjetji katero koli razmerje, opisano v prvem pododstavku, ali vsi investitorji iz odstavka 2.Kot povezana podjetja se obravnavajo tudi podjetja, ki so med seboj povezana preko fizične osebe ali skupine fizičnih oseb, ki skupno delujejo, če opravljajo svojo dejavnost ali del svoje dejavnosti na istih upoštevnih trgih ali na sosednjih trgih."Sosedni trg" je trg za izdelek ali storitev, ki je na vertikalni razdelitvi trgov neposredno nad ali pod upoštevnim trgom 3 Peti odstavek 111. člena ZPP določa, da če je zadnji dan roka sobota, nedelja, praznik ali drug dela prost dan, ki ga določa zakon o praznikih, se izteče rok s pretekom prvega prihodnjega delavnika. 4 Prim. sodbe tega sodišča I U 1162/2016, I U 506/2016, I U 508/2016, I U 1931/2018.