Jedro

Višje sodišče soglaša s presojo sodišča prve stopnje, da okoliščine obravnavane zadeve ne utemeljujejo dopustitve informativnega dokaza za ugotavljanje obsega zatrjevanih del kot podizvajalca S., d. d. Ne drži, da dejstva, ki bi jih tožnik moral dokazati, niso v njegovem zaznavnem območju. Sodišče prve stopnje je pojasnilo, da tožnik ne more s pričami nadomestiti konkretnih trditev o tem, katera dela je opravil. Te informacije najbolje pozna tožnik, zato ne drži, da niso v njegovem zaznavnem območju, da bi bil posledično informativni dokaz dopusten.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se izpodbijana sodba potrdi.

II. Tožnik sam krije svoje stroške pritožbenega postopka in je dolžan v roku 15 dni drugi toženki povrniti njene stroške pritožbenega postopka v znesku 4.270,00 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo primarni tožbeni zahtevek zoper prvo toženko za plačilo 563.837,77 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od posamičnih zneskov in datumov, razvidnih iz izreka, ter tožniku naložilo povrnitev pravdnih stroškov prve toženke v znesku 13.291,90 EUR in podredni tožbeni zahtevek zoper drugo toženko za plačilo 563.837,77 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od posamičnih zneskov in datumov, razvidnih iz izreka, ter tožniku naložilo povrnitev pravdnih stroškov druge toženke v znesku 9.892,74 EUR.

2. Zoper sodbo se je iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku – ZPP pritožil tožnik, predlagal ugoditev pritožbi, spremembo izpodbijane sodbe oziroma njeno razveljavitev in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglasil je stroške pritožbenega postopka.

3. Prva toženka na pritožbo ni odgovorila.

4. Druga toženka je v odgovoru na pritožbo predlagala zavrnitev pritožbe in potrditev izpodbijane sodbe. Priglasila je stroške pritožbenega postopka.

5. Pritožba ni utemeljena.

6. Okoliščina, da sodišče prve stopnje ni izvedlo vseh od tožnika predlaganih dokazov, še ne pomeni absolutno bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče sme dokazne predloge zavrniti, a mora razloge za zavrnitev utemeljiti z ustavno dopustnimi kriteriji. To je sodišče prve stopnje storilo. V skladu z načelom proste presoje dokazov sodišče ni vezano na posebna dokazna pravila; upoštevanje zlasti listinske dokumentacije, ob obrazložitvi zavrnitve preostalih dokaznih predlogov, zato ne pomeni postopkovne kršitve.

7. Tožnik neutemeljeno očita, da ga sodišče v okviru materialno procesnega vodstva ni spodbudilo h konkretizaciji dokaznih predlogov. Sodišče v postopku (pri čemer je imel tožnik kvalificiranega pooblaščenca) ne sme prevzeti vloge pooblaščenca strank; aktivnost, ki jo v konkretnem primeru od sodišča terja tožnik, bi pomenila prav to. Popolne odsotnosti konkretizacije dokaznih predlogov sodišče ne sme nadomestiti z materialno procesnim vodstvom.

8. Višje sodišče soglaša s presojo sodišča prve stopnje, da okoliščine obravnavane zadeve ne utemeljujejo dopustitve informativnega dokaza za ugotavljanje obsega zatrjevanih del kot podizvajalca S., d. d. Ne drži, da dejstva, ki bi jih tožnik moral dokazati, niso v njegovem zaznavnem območju. Sodišče prve stopnje je pojasnilo, da tožnik ne more s pričami nadomestiti konkretnih trditev o tem, katera dela je opravil. Te informacije najbolje pozna tožnik, zato ne drži, da niso v njegovem zaznavnem območju, da bi bil posledično informativni dokaz dopusten. V pritožbi tožnik navaja "najnovejšo inštančno prakso",1 ki naj bi obravnavala podobno pravno in dejansko stanje, vendar ne citira nobene odločbe.

9. Ustaljena sodna praksa2 je, da določbe Zakona o javnem naročanju – ZJN-2 oziroma Uredbe o neposrednih plačilih podizvajalcu pri nastopanju ponudnika s podizvajalcem pri javnem naročanju – Uredba ne dajejo samostojne podlage za presojo zahtevka podizvajalca do naročnika mimo pravil 631. člena Obligacijskega zakonika – OZ. Četudi torej tožnik temelji svoj zahtevek neposredno na določbah ZJN-2, mora tak zahtevek utemeljiti na izpolnitvi predpostavk iz 631. člena OZ. Za utemeljenost tega zahtevka pa morajo biti kumulativno izpolnjene vse zahtevane predpostavke.3 Sodišče prve stopnje je presodilo, da tožnik ni dokazal obstoja (vsaj) dveh predpostavk: da se terjatev podizvajalca in izvajalca nanašata na ista dela (koneksnost terjatev) in podizvajalčevega zahtevka za plačilo od naročnika.

10. Tožnik trdi, da med pravdnimi strankami ni sporno, da je (ko je govora o izvedenih delih, gre tu za izvajanje del s strani izbrisane družbe B., d. o. o.) vsa vtoževana dela izvedel. To ne drži. Toženki (predvsem druga toženka) navajata, da jima ni znano, ali je tožnik kakšna dela opravil in torej temu izrecno nasprotujeta. To dejstvo zato ni nesporno. V posledici tega bi moral tožnik podati konkretne trditve o izvedenih delih (tega dokazni predlog za postavitev izvedenca, ki bi v tem primeru pomenil informativni dokaz, ne more nadomestiti), saj šele na tej podlagi lahko sodišče preizkusi, ali se terjatvi podizvajalca do izvajalca in izvajalca do naročnika nanašata na ista dela – po stališču sodne prakse ne zadostuje, da gre za dela znotraj istega pogodbenega razmerja,4 temveč mora resnično iti za ista dela. Za dokaz tega dejstva tudi ne zadostuje argumentacija, da naj bi bila druga toženka z delom tožnika seznanjena preko nadzornika (družbe D., d. o. o.) in da bi v nasprotnem primeru nadzor moral tožnika odstraniti z gradbišč druge toženke.

11. Višje sodišče soglaša s presojo sodišča prve stopnje, da tožnik ni dokazal niti obstoja poziva drugi toženki za plačilo. Sodna praksa je zavzela stališče, da mora biti poziv, s katerim se podizvajalec na podlagi določbe 631. člena OZ obrne na naročnika, določen, konkretiziran in zadostno (s potrjenimi situacijami in računi) dokumentiran.5 Vsakršna pisna komunikacija še ne zadošča za opredelitev take komunikacije kot poziva za plačilo po 631. členu OZ. Dopisa z dne 27. 12. 2010 in 20. 1. 2011 zahtevanih sestavin ne vsebujeta, kot je pravilno ugotovilo že sodišče prve stopnje; dopis na Državno odvetništvo z dne 7. 2. 2012 pa po višini ni enak vtoževanemu tožbenemu zahtevku, in kot je zapisalo že sodišče prve stopnje, v pomanjkanju trditvene podlage tožnika ni mogoč preizkus istovrstnosti opravljenih del, vsebovanih v tožbenem zahtevku in v omenjenem dopisu.

12. Glede na obveznost kumulativne izpolnitve vseh predpostavk zahtevka po 631. členu OZ, pritožbene navedbe glede potrditve situacij tožnika s strani družbe S., d. d., niso bistvene za odločitev o pritožbi.

13. Glede pritožbenih navedb v zvezi z domnevnim sprejemom nakazila druge toženke za neposredno plačilo podizvajalcev, ki izhaja iz izvajalskih pogodb z glavnim izvajalcem, se višje sodišče v izogib ponavljanju sklicuje na prepričljivo obrazložitev sodišča prve stopnje, ki je argument tožnika zavrnilo.

14. Sodišče prve stopnje je pravilno presodilo, da ni podana niti podlaga za ugoditev tožbenemu zahtevku na odškodninski podlagi. Tožnik vztraja, da je odločba Vrhovnega sodišča III Ips 9/2015 z dne 20. 5. 2016 v dejanskem in pravnem okvirju v bistvenem identična obravnavani zadevi, v citirani zadevi pa je sodišče tožeči stranki prisodilo odškodnino (utemeljenost tožbenega zahtevka v citirani zadevi ne temelji na podlagi določb ZJN-2 in določbe 631. člena OZ, kot trdi tožnik; Vrhovno sodišče je zahtevek na teh podlagah zavrnilo). Navedena odločba temelji na dejanskem stanju, ki ni v bistvenem primerljivo: Vrhovno sodišče je svojo odločitev utemeljilo na dejstvu, da je tožena stranka vedela za tožečo stranko: tožeča stranka je bila opredeljena kot nominirani podizvajalec (5. točka obrazložitve citirane odločbe). Sicer je Vrhovno sodišče v odločbi III Ips 41/2013 z dne 7. 10. 2014 pojem podizvajalca razširilo tudi preko položaja nominiranega podizvajalca na vse primere, ko glavni izvajalec del ali celoto javnega naročila s pogodbo odda v izvajanje drugi osebi, to je podizvajalcu, vendar pa je Vrhovno sodišče ponovno poudarilo pomen tega, da je naročnik vedel za razmerje med izvajalcem in podizvajalcem (npr. v zadevi III Ips 53/2015 z dne 31. 8. 2016 je tako vedenje naročnika izhajalo iz njegovega izrecnega soglasja za angažiranje podizvajalca). Takega vedenja druge toženke tožnik ni dokazal; po presoji višjega sodišča za drugačen zaključek ne zadostuje, da naj bi (za drugo toženko je to dejstvo sporno, tožnik pa je glede izvajanih del podal pomanjkljivo trditveno podlago) tožnik delal na gradbiščih druge toženke in da ga od tam nihče (nadzornik druge toženke) ni pregnal, s čimer naj bi druga toženka konkludentno soglašala s tožnikom kot podizvajalcem.

15. Dopisov z dne 27. 12. 2010 in 20. 1. 2011 tudi ne gre šteti kot pozivov za unovčitev garancije, kot je pravilno opredelilo že sodišče prve stopnje. V dosedanji sodni praksi6 je Vrhovno sodišče (tudi v s strani tožnika citirani zadevi III Ips 9/2015) poudarilo, da je podizvajalec podal izrecen poziv na unovčenje bančne garancije. Takega poziva omenjena dopisa ne vsebujeta.

16. Kar se tiče zahtevka zoper prvo toženko, je sodišče prve stopnje primarno vztrajalo pri svoji presoji, da ni podana pasivna legitimacija prve toženke. V nadaljevanju pa je zapisalo, da tožbeni zahtevek iz istih razlogov, kot veljajo za drugo toženko, ni utemeljen niti zoper prvo toženko. Tožnik se v pritožbi glede odločitve o zahtevku zoper prvo toženko sklicuje na pritožbene navedbe zoper odločitev o zahtevku zoper drugo toženko. V posledici navedenega, ne glede na po presoji višjega sodišča napačno presojo sodišča prve stopnje, da pasivna legitimacija prve toženke ni podana, kar je višje sodišče že pojasnilo v razveljavitvenem sklepu I Cpg 790/2017 z dne 26. 6. 2018, je odločitev o neutemeljenosti tožbenega zahtevka tudi zoper prvo toženko pravilna.

17. Tožnik se zoper odločitev o stroških postopka pritožuje le v posledici očitane napačne odločitve o glavni terjatvi (pavšalna navedba, da je odločitev o stroških postopka materialno nezakonita), zato glede na siceršnje razloge višje sodišče soglaša tudi z odločitvijo o stroških.

18. Ker pritožbeni razlogi niso podani in tudi ne razlogi, na katere višje sodišče pazi po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP), je pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP), pri čemer je presojalo le tiste pritožbene navedbe, ki so odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP).

19. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na določbi prvega odstavka 165. člena ZPP v zvezi z določbo prvega odstavka 154. člena ZPP. Ker tožnik s pritožbo ni uspel, krije sam svoje stroške, dolžan pa je drugi toženki povrniti njene stroške pritožbenega postopka. Ob upoštevanju določb Zakona o odvetniški tarifi – ZOdvT, ki se uporablja na podlagi določbe drugega odstavka 20. člena Odvetniške tarife, je višje sodišče drugi toženki priznalo nagrado za pravno sredstvo v pritožbenem postopku v višini 3.480,00 EUR (tar. št. 3210), materialne stroške v znesku 20,00 EUR (tar. št. 6002) ter 22 % DDV, kar skupno znaša 4.270,00 EUR.

1 Odločba VSL I Cp 2488/2018 z dne 22. 5. 2019 res obravnava dopustitev informativnega dokaza, vendar nedvomno ne gre za podobno dejansko in pravno stanje. 2 Prim. s sodbo VSRS III Ips 85/2015 z dne 9. 12. 2016. 3 1. Izvajalec pripozna obstoj podizvajalčeve terjatve do izvajalca; 2. Dospetje podizvajalčeve terjatve do izvajalca; 3. Dospetje izvajalčeve terjatve do naročnika; 4. Obe terjatvi se nanašata na ista dela (koneksnost terjatev); 5. Podizvajalec mora zahtevati plačilo od naročnika. 4 Prim. s sodbo VSRS II Ips 201/2018 z dne 31. 1. 2019. 5 Prim. s sodbama VSRS III Ips 1/2016 z dne 24. 3. 2017 in III Ips 97/2016 z dne 18. 4. 2017. 6 Prim. s sodbo VSRS III Ips 94/2016-3 z dne 28. 1. 2017.