Jedro

Kolikor ima pritožnica v mislih silo telesa in telesne gibe ob izvedbi spolnega odnosa, tako stališče po oceni pritožbenega sodišča ne sodi več v obravnavo sile kot zakonskega znaka kaznivega dejanja. Kot je navedlo že sodišče prve stopnje je posilstvo sestavljeno iz prisiljenja in spolnega občevanja, kar pomeni, da je inkriminirana tista sila (ali tudi resna grožnja z napadom na življenje in telo), s katero storilec doseže spolni odnos. Zato sila, ki nastane ob izvedbi spolnega odnosa, praviloma bo šlo za silo telesa ob izvrševanju telesnih gibov, sodi v okvir spolnega občevanja kot takega.

Kljub temu, da je oškodovanka prostovoljno odšla z obtožencem v kabino stranišča, s spolnim odnosom ni soglašala, vendar tega obtožencu zaradi njenih osebnostnih lastnosti in verjetno tudi presenečenja, ni jasno in nedvoumno pokazala. Obtoženec pa na drugi strani ni vedel, da je oškodovanka spolno neizkušena, oziroma je upravičeno mislil, da je spolne odnose že imela, saj mu je to oškodovanka sama povedala, in je zato njeno vedenje, verjetno tudi zato, ker je bil pod vplivom alkohola, razumel kot konkludentno soglasje k spolnemu odnosu.

Izrek

I. Pritožba okrožne državne tožilke se kot neutemeljena zavrne in potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Novi Gorici je z izpodbijano sodbo obtoženega D. Č. na podlagi 3. točke 358. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) oprostilo obtožbe, da naj bi storil kaznivo dejanje posilstva po prvem odstavku 170. člena KZ-1. Po prvem odstavku 96. člena ZKP je stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, potrebne izdatke obtoženca ter potrebne izdatke in nagrado njegovega zagovornika, naložilo v breme proračuna.

2. Zoper sodbo se zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka po 1. točki prvega odstavka 370. člena ZKP v zvezi z 2. točko prvega odstavka 371. člena ZKP in po 1. točki prvega odstavka 370. člena ZKP v zvezi z 11. točko prvega odstavka 371. člena ZKP ter zaradi zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja po 3. točki prvega odstavka 370. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 373. člena ZKP pritožuje okrožna državna tožilka. Sodišču druge stopnje predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženca spozna za krivega storitve očitanega mu kaznivega dejanja in mu izreče kazen eno leto in šest mesecev zapora podrejeno pa, da sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Na pritožbo državne tožilke je odgovoril zagovornik obtoženca in sodišču druge stopnje predlagal, da jo kot neutemeljeno zavrne.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Sodišče prve stopnje je obtoženca oprostilo obtožbe posilstva, ker je ugotovilo, da ta za dosego spolnega odnosa z oškodovanko ni uporabil sile niti ta, tako v smislu objektivnih kot subjektivnih posledic, ni bila zaznana pri oškodovanki. Ta si spolnega odnosa morda res ni želela, vendar svojega nestrinjanja ni izrazila na navzven zaznaven način. Celo nasprotno z obtožencem je prostovoljno šla v kabino moškega stranišča, kjer se je hotela le poljubljati, vendar pa je glede na predhodno komunikacijo z obtožencem in medsebojno simpatijo vedela, da ta od nje pričakuje sponi odnos. Da bi bil obtoženec v kabini stranišča do nje fizično nasilen tudi oškodovanka ni potrdila, niti ni pokazala odločnosti v smislu upiranja spolnemu odnosu. Tudi njuna komunikacija po dejanju kaže, da do obtoženca ni gojila zamere, glede na vse okoliščine, v katerih je prišlo do spolnega odnosa, pa obtožencu tudi ni dokazan namen podreditve oškodovanke zaradi želenega spolnega odnosa. Nenazadnje je s spolnim odnosom takoj prenehal, ko je opazil, da oškodovanka krvavi. Spričo tega po oceni sodišča prve stopnje obtožencu tudi subjektivni element kaznivega dejanja ni dokazan.

6. Državna tožilka v pritožbi meni drugače, in sicer navaja, da je oškodovanka kategorično vztrajala pri trditvi, da je obtoženec z njo spolno občeval proti njeni volji. Ocenjuje, da je uporaba sile izkazana že s tem, ko je obtoženec zaprl vrata WC kabine in pričel oškodovanko slačiti kljub temu, da mu je dejala, da spolnih odnosov noče imeti, obtoženec pa je tudi bil starejši in fizično močnejši od nje, spolni odnos pa je izvedel v takem položaju, da oškodovanka ne bi uspela zapustiti WC kabine. Da se obtožencu resneje ni uprla, je vzroke po ugotovitvah izvedenke klinične psihologije treba iskati v osebnostnih lastnostih oškodovanke, ki tudi ni pričakovala, da se lahko intimno druženje z obtožencem stopnjuje celo do spolnega odnosa in zato nanj tudi ni bila pripravljena. Pri odnosu je oškodovanka utrpela poškodbe na spolovilu in čeprav je ginekologinja izpovedala, da oškodovanka pri pregledu res ni delovala psihično prizadeto, pa so posledice dogodka pri njej prišle do izraza kasneje, ko sta to opisali njena mati in tudi izvedenka. Njeno reakcijo po dejanju pa je tudi pripisati njeni osebnostni strukturi in psihosocialnemu funkcioniranju ter specifičnim obrambnim mehanizmom oškodovanke upoštevajoč tudi travmatiziranost v povezavi z vložitvijo kazenske ovadbe, kot je to podrobneje opisala izvedenka. Zato tudi slednja, kot pritožba še opozarja, ne dvomi, da je oškodovanka doživela negativno spolno izkušnjo. Tudi dejstvo, da je oškodovanka po dejanju obtožencu izkazala naklonjenost, še ne zavrača posilstva, temveč kaže zgolj to, da ima v lastno čustvovanje pomanjkljiv vpogled in pomanjkljive kapacitete za modulacijo le tega, zaradi česar težko prepozna in izrazi lastna čustvena stanja.

7. Po preizkusu izpodbijane sodbe v smeri pritožbenih navedb in tudi obsežnega odgovora na pritožbo, ki ga je podal obtoženčev zagovornik, sodišče druge stopnje ugotavlja, da je izpodbijana odločitev pravilna. Bistvene okoliščine primera so namreč pravilno ugotovljene, prepričljiv pa je tudi zaključek, da obtožencu storitev kaznivega dejanja posilstva ni bila dokazana. Kar zadeva objektivna dejstva in okoliščine, ni dvoma, da sta se tedaj sedemnajstletna oškodovanka in enajst let starejši obtoženec v prostorih stranišča pričela poljubljati nato pa se pomaknila v kabino moškega stranišča, katerega vrata je obtoženec zaklenil, ne zato, da bi oškodovanki onemogočil odhod, temveč zato, da se vrata ne bi odpirala. Da se je v kabino pomaknila prostovoljno, je potrdila tudi oškodovanka misleč, da se bosta z obtožencem, s katerim sta si bila všeč, v njej le poljubljala. Dejstvo pa je, da je obtoženec želel več, saj je oškodovanko najprej pričel otipavati in slačiti, nato pa prešel k spolnemu odnosu v stoječem položaju, pri čimer je oškodovanki spolni ud enkrat ali dvakrat potisnil v zadnjico1, nato pa jo posadil na straniščno školjko in pričel z njo spolno občevati. Ko pa je oškodovanka, ki do tedaj še ni imela spolnih odnosov zakrvavela, je obtoženec z odnosom takoj prenehal. 8. Osnovno vprašanje, ki se v tako ugotovljenem poteku dogodka zastavlja je, ali je obtoženec izvršil tako objektivne kot subjektivne zakonske znake posilstva, oziroma konkretno, ali je zoper oškodovanko uporabil silo, da je dosegel spolni odnos. Strinjati se je z državno tožilko, da oškodovanka, kot je izpovedovala tekom celotnega postopka, ni soglašala s spolnim odnosom, niti nanj ni bila pripravljena, saj ima ta ugotovitev podlago tudi v elektronski komunikaciji, ki se je naslednjega dne odvijala med obtožencem in oškodovanko2. Vendar odsotnost soglasja žrtve sama po sebi še ne predstavlja posilstva, kolikor pri tem storilec ni uporabil sile ali resne grožnje z napadom na življenje in telo3. Dejstvo, da je oškodovanka sama prostovoljno odšla z obtožencem v kabino moškega stranišča, razumljivo še ne pomeni konkludentnega pristanka na spolni odnos, je pa obtoženec očitno pričakoval, da bosta v stranišču z oškodovanko intimnost stopnjevala, kar je tudi storil s tem, da jo je pričel otipavati in slačiti. Tudi po oceni pritožbenega sodišča je odločilna okoliščina, ali je oškodovanka pri tem obtožencu povedala, da si kaj več od poljubljanja ne želi, saj je prav od tega odvisna nadaljnja ocena, ali je obtoženec uporabil silo zoper njo. Kot potrjuje že omenjena komunikacija, je oškodovanka obtožencu dala vedeti, da noče spolnosti, vendar pa je dokazni postopek tudi po ugotovitvi pritožbenega sodišča potrdil, da tega ni storila na način, da bi obtožencu bilo nedvomno jasno, da oškodovanka v spolni odnos ne pristaja. Kot je obrazložilo že sodišče prve stopnje, je oškodovanka obtoženca le na lahno odrinila v predel prsnega koša ne da bi ob tem bila prepričana, če je njeno nestrinjanje sploh zaznal. Res je, da je oškodovankino pasivnost in neodločnost pripisati njenim osebnostnim lastnostim, kot jih je ugotovila sodna izvedenka, vendar pa je pomembno le, kako se je njeno nestrinjanje ob samem dogodku odrazilo navzven. Da tega, da si spolnega odnosa res ne želi, obtoženec ni vedel, kaže že omenjena komunikacija, v kateri obtoženec, ki je zgrožen ob misli, da je obtožen posilstva, oškodovanki pove, da jo v nič ni silil in da sta se le ljubila, niti ob tem ni bil grob. Obtoženec se torej čudi, zakaj ga je prijavila za posilstvo, oškodovanka pa mu tudi v komunikaciji ne očita, da jo je posilil, temveč v zelo omiljeni obliki navaja le, da je ni upošteval. Iz celotne konverzacije je razbrati nejevoljo obeh, da je zadeva pristala na policiji in iskanje rešitve situacije, v kateri sta se znašla, pri čimer oškodovanka obtožencu celo daje podporo. Strinjati se je zato z ugotovitvijo sodišča prve stopnje, da oškodovanka do obtoženca ni pokazala nobene zamere. To pa kaže, da tudi sama spolnega odnosa ni štela kot akt nasilja obtoženca temveč kot nespoštovanje njene volje oz. nestrinjanja. Res je, kot to pritožba opozarja, da se je pri oškodovanki psihično stanje kasneje spremenilo na slabše, vendar pa je za oceno, ali je bil spolni odnos izraz fizičnega nasilja, najbolj merodajno stanje takoj po dogodku o katerem sta se obtoženec in oškodovanka pogovarjala naslednjega dne. Iz tega pa, kot rečeno, očitek nasilja s strani oškodovanke, ne izhaja.

9. Državna tožilka v pritožbi meni, da je pod pojmom uporabe sile treba šteti razliko v starosti med obtožencem in oškodovanko, dejstvo, da je bil obtoženec fizično močnejši in je zato že s težo in silo svojega telesa ter gibi, ki so potrebni za izvršitev spolnega odnosa, dosegel oškodovankino podreditev. Oškodovanko je namreč slekel in jo stisnil v kot tako, da ni imela možnosti za pobeg, z močjo in gibi svojega telesa pa ji je preprečil, da bi se umaknila spolnemu občevanju. Kot še opozarja, za izpolnitev pojma sile zadošča že zelo majhna sila v fizikalnem pomenu in taka je po mnenju državne tožilke tudi bila podana.

10. Navedeni pritožbeni pomisleki niso utemeljeni. Obtožba je očitala obtožencu, da je oškodovanki slekel hlače in spodnje hlače, nato pa ji s težo in gibi preprečeval, da bi se umaknila nadaljevanju spolnega občevanja. Vendar kot je razvidno iz oškodovankine izpovedbe, jo je obtoženec najprej postavil v položaj, da je bil izza nje in pri tem spolovilo dvakrat vtaknil v zadnjico, nakar jo je posadil na straniščno školjko. Na vprašanje, ali je navedeno ravnanje obtoženca štela kot prisilo, oškodovanka ni vedela, kako bi odgovorila, enako tudi ne na vprašanje, ali bi kabino stranišča lahko zapustila. Domnevala je, da bi lahko odšla, vendar pa tega ni storila, ker je bila v šoku. Smiselno enako je odgovorila tudi na zaslišanju v preiskavi češ, da ni zapustila stranišča, ker ni vedela kako odreagirati. Čeprav je dejala tudi, da je bila potisnjena v kot in ničesar ni mogla narediti, pa obstaja dejstvo, da tudi sama obtoženčevega ravnanja ni dojela kot silo v smislu prevlade nad njo, temveč zgolj kot nespoštovanje njene volje. Enako, kot že rečeno, izhaja tudi iz njene komunikacije dan kasneje.

11. Kolikor ima pritožnica v mislih silo telesa in telesne gibe ob izvedbi spolnega odnosa, tako stališče po oceni pritožbenega sodišča ne sodi več v obravnavo sile kot zakonskega znaka kaznivega dejanja. Kot je navedlo že sodišče prve stopnje je posilstvo sestavljeno iz prisiljenja in spolnega občevanja, kar pomeni, da je inkriminirana tista sila (ali tudi resna grožnja z napadom na življenje in telo), s katero storilec doseže spolni odnos. Zato sila, ki nastane ob izvedbi spolnega odnosa, praviloma bo šlo za silo telesa ob izvrševanju telesnih gibov, sodi v okvir spolnega občevanja kot takega. Poškodbe na spolovilu, kot jih je utrpela oškodovanka pa tudi niso posledica delovanja grobe sile temveč dejstva, da je tedaj prišlo do prvega spolnega odnosa, kot je to razbrati iz pričevanja zaslišane ginekologinje. Zato tudi s tem ni mogoče utemeljevati uporabo sile, še sploh, ker je obtoženec s penetracijo prenehal takoj, ko je oškodovanka zakrvavela.

12. Na podlagi vsega obrazloženega se sodišče druge stopnje strinja z izpodbijanim zaključkom, da obtožencu kaznivo dejanje posilstva ni bilo dokazano. Kljub temu, da je oškodovanka prostovoljno odšla z obtožencem v kabino stranišča, s spolnim odnosom ni soglašala, vendar tega obtožencu zaradi njenih osebnostnih lastnosti in verjetno tudi presenečenja, ni jasno in nedvoumno pokazala. Obtoženec pa na drugi strani ni vedel, da je oškodovanka spolno neizkušena, oziroma je upravičeno mislil, da je spolne odnose že imela, saj mu je to oškodovanka sama povedala, in je zato njeno vedenje, verjetno tudi zato, ker je bil pod vplivom alkohola, razumel kot konkludentno soglasje k spolnemu odnosu. Zaradi oškodovankine tako verbalne kot zlasti telesne pasivnosti zoper njo ni uporabil sile za dosego spolnega odnosa niti kot takšne ni dojela oškodovanka sama. Izkaže se torej, da tako objektivni kot subjektivni zakonski znaki posilstva niso bili podani in ker pravilnosti sodbe nasprotna pritožbena izvajanja niso omajala, je sodišče druge stopnje pritožbo državne tožilke na podlagi 391. člena ZKP kot neutemeljeno zavrnilo, potem ko je še ugotovilo, da v postopku ni prišlo do nepravilnosti, na katere je bilo po prvem odstavku 383. člena ZKP paziti po uradni dolžnosti.

13. Ker državna tožilka s pritožbo ni uspela, izrek o stroških pritožbenega dela postopka kot nepotreben odpade.

1 Čeprav se sodba in pritožba s tem spolnim kontaktom ne ukvarjata, pa je glede na obtoženčev zagovor, ko je dopustil možnost, da je res prišlo do analnega kontakta, vendar se tega ne spominja, očitno, da njegov namen ni bil analno, temveč vaginalno občevanje. 2 Oškodovanka na pripombo obtoženca, da ni bil grob, pove, da ni bil, pač pa, da je malo ni upošteval in v nadaljevanju... da tega ni hotela. 3 Znana so prizadevanja nevladnih organizacij in tudi Ministrstva za pravosodje za spremembo definicije kaznivega dejanja posilstva po modelu privolitve, kar pomeni, da bi bil kazniv tudi tisti spolni odnos, v katerega žrtev ni privolila.