Jedro

Ker ne ZEKom-1 ne ZIN ne vsebujeta določb o izreku odločbe, sprejete v postopku nadzora, je treba uporabiti ZUP. Navedeni zakon pa v šestem odstavku 213. člena zahteva, da mora biti izrek določen.

Izrek je določen, če je v njem konkretno opredeljeno ravnanje, ki je obvezujoče za zavezanca, torej, kaj natančno in v kakšnem obsegu je dolžan storiti.

Toženka je revidentu naložila sprejetje tehničnih in organizacijskih ukrepov, s katerimi bo zagotovil pravilno obračunavanje klicev. Po presoji Vrhovnega sodišča obravnavani izrek ne ustreza zahtevi po njegovi določnosti, saj ni razvidno, katere in kako obsežne spremembe oziroma ukrepe, ki se nanašajo na njegovo delovanje, mora sprejeti revident, da bo glede na okoliščine, v katerih je do kršitve prišlo, za naprej odvrnil vsakršno možnost nepravilnega zaračunavanja opravljenih storitev svojim naročnikom, ko se nahajajo v tujini. Pri tem za določnost izreka ni bistveno, kar izpostavlja toženka, da je v izreku naveden tudi cilj, ki ga mora zagotoviti. Navedeni cilj (zagotavljanje s predpisom skladnega stanja) je namreč lasten že samemu ukrepu, ki ga izreče nadzorni organ, zato zgolj podvajanje tega cilja v izreku v ničemer ne prispeva k njegovi večji določnosti.

Izrek

I. Reviziji se ugodi, sodba Upravnega sodišča Republike Slovenije I U 540/2019-9 z dne 13. 7. 2020 se razveljavi in se zadeva vrne temu sodišču v novo sojenje.

II. Odločitev o stroških postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Upravno sodišče Republike Slovenije (v nadaljevanju Upravno sodišče) je na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) zavrnilo tožbo zoper odločbo Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije (toženke, v nadaljevanju tudi agencija), št. 06106-296/2018/8 z dne 22. 2. 2019. S to odločbo je toženka na podlagi drugega odstavka 224. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1) tožniku naložila, da v roku 15 dni od prejema odločbe odpravi ugotovljene kršitve 6.a člena Uredbe (EU) 2015/21201 na način, da bo sprejela tehnične in organizacijske ukrepe, s katerimi bo omogočila, da se bodo klici, ki se vzpostavijo med gostovanjem znotraj EU gostujoče države in ki se zaključujejo znotraj EU gostujoče države, obračunali po enaki tarifi kot klici, opravljeni med gostovanjem v EU/EEA območju in se zaključujejo v Slovenijo. Poleg tega je odločila, da ji mora tožnik do izteka roka poslati opis sprejetih ukrepov v zvezi z izpolnitvijo navedene obveznosti.

2. Iz obrazložitve pravnomočne sodbe izhaja, da izpodbijana odločba ni nična iz razloga neizvršljivosti po 3. točki prvega odstavka 279. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP), saj njen izrek ustreza standardoma določnosti in izvršljivosti. Zgolj to, da je tehničnih in organizacijskih ukrepov za izvršitev več, ne pomeni, da mora upravni organ natančno opredeliti, kateri ukrep mora biti uporabljen, ampak lahko tožnik glede na svojo notranjo organizacijo in zmogljivosti med njimi prosto izbira.

3. Vrhovno sodišče je na tožnikov predlog s sklepom X DoR 288/2020-3 z dne 9. 12. 2020 dopustilo revizijo glede vprašanja, ali je izrek, ki nalaga zavezancu sprejetje tehničnih in organizacijskih ukrepov v zvezi z zagotavljanjem pravilnega obračunavanja klicev v mobilnem komunikacijskem omrežju v smislu 6. a člena Uredbe (EU) 2015/2120 nedoločen in neizvršljiv, odločba pa zato nična.

4. Tožnik (v nadaljevanju revident) je vložil revizijo zaradi zmotne uporabe materialnega prava. Predlaga, naj ji Vrhovno sodišče ugodi in izpodbijano sodbo odpravi (pravilno: spremeni) tako, da izpodbijano odločbo agencije izreče za nično, podrejeno, naj izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne Upravnemu sodišču v ponovno odločanje. Zahteva povračilo stroškov revizijskega postopka.

5. Toženka v odgovoru zavrača revizijske očitke in predlaga zavrnitev revizije. Poudarja, da je z odločbo prepustila revidentu izbiro tehničnih in organizacijskih ukrepov, s katerim bo dosegel, da se bodo klici, ki se vzpostavijo med gostovanjem znotraj EU gostujoče države in se tudi zaključujejo znotraj EU gostujoče države, obračunavali po enaki tarifi kot klici, ki so opravljeni med gostovanjem v EU in se zaključujejo v Slovenijo. Meni, da je izrek odločbe določen in izvršljiv, saj daje jasen okvir revidentove izpolnitvene dolžnosti. Ne gre namreč za vsebinsko neomejen nabor ukrepov, ker so ti omejeni z edinim ciljem, ki ga mora doseči revident. Obveznost je tako izpolnjena, če je doseženo, da bodo klici v gostovanju obračunani skladno z Uredbo (EU) št. 2015/2120. **K I. točki izreka**

6. Revizija je utemeljena.

7. Vrhovno sodišče v primeru dopuščene revizije preizkusi izpodbijano sodbo samo v tistem delu in glede tistih konkretnih pravnih vprašanj, glede katerih je bila revizija dopuščena (371. člen Zakona o pravdnem postopku, v nadaljevanju ZPP, v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1). Pri odločanju je vezano na ugotovljeno dejansko stanje, saj revizije ni mogoče vložiti zaradi njegove zmotne ali nepopolne ugotovitve (drugi odstavek 370. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena in drugim odstavkom 85. člena ZUS-1).

**Dejansko in pravno stanje zadeve**

8. Upravno sodišče je v izpodbijani sodbi kot nesporno ugotovilo, da je revident (pravna oseba, ki zagotavlja elektronska komunikacijska omrežja oziroma storitve) svoji naročnici klice, ki jih je opravila znotraj območja EU, zaračunal kot klice v tujini.2 S tem je kršil določbo 6. a člena Uredbe (EU) 2015/2120, ki ureja odpravo maloprodajnih pribitkov za gostovanje. Iz sodbe še izhaja, da domači operater zagotavlja enako cenovno obravnavo mobilnih storitev, opravljenih med gostovanjem v omrežju države članice EU, in mobilnih storitev, opravljenih v domačem omrežju, tako, da sklepa pogodbe s tujimi mobilnimi operaterji, ki te storitve beležijo in jih posredujejo domačemu ponudniku. Ta na tej podlagi pripravi naročniku obračun. Ker iz navedene določbe 6.a člena izhaja obveznost enake obravnave klicev, ki so opravljeni med gostovanjem v državi članici EU, in klicev v domačem omrežju, je revidentova dolžnost, da na podlagi navedene uredbe zagotavlja pravilen obračun storitev.

**Revizijske navedbe**

9. Revident navaja, da mu je bilo z odločbo toženke naloženo sprejetje tehničnih in organizacijskih ukrepov, ki niso bili bolj določno opredeljeni niti v obrazložitvi. Na ta način opredeljeni ukrepi nasprotujejo zakonskim zahtevam po jasnosti, določnosti in izvršljivosti izreka odločbe, zaradi česar jih tudi ni mogoče utemeljiti kot sprejem ustreznih in sorazmernih ukrepov za odpravo nepravilnosti iz 224. člena ZEKom-1. Poudarja, da s sprejemom kakršnegakoli ukrepa ne more vedeti, ali je z njim spoštoval izdano inšpekcijsko odločbo, na drugi strani pa lahko toženka v postopku nadzora poljubno in neomejeno naknadno odloča, ali predstavlja sprejeti ukrep izvršitev izpodbijane odločbe. Meni, da daje taka odločba tudi izvršitelju proste roke pri sprejemanju "ustreznih ukrepov". Nasprotuje stališču izpodbijane sodbe, da če je načinov izvršitve več, lahko tožnik med njimi prosto izbira. To bi držalo le, če bi toženka v izpodbijani odločbi konkretno opredelila večje število ukrepov oziroma vsebinsko zaključen nabor ukrepov, s katerimi bi bilo mogoče izpodbijano odločbo izpolniti. Tako pa izrek odločbe ne vsebuje vsebinsko opredeljivih ukrepov, s katerimi naj zagotovi zakonitost svojega delovanja. Ker v izreku taki ukrepi niso naloženi in ni jasno, kateri ukrep predstavlja izpolnitev in kateri ne, je odločba nična zaradi svoje neizvršljivosti.

**Vsebinska presoja revizije**

10. Uredba (EU) 531/2012,3 kot je bila spremenjena s 7. členom Uredbe (EU) 2015/2120, v 6. a členu (z naslovom Odprava maloprodajnih pribitkov za gostovanje) določa, da ponudniki storitev gostovanja uporabnikom gostovanja od 15. junija 2017, če se bo zakonodajni akt, ki bo sprejet na podlagi predloga iz člena 19(2), na ta dan že uporabljal, v nobeni državi članici ne zaračunajo pribitka, dodanega domači maloprodajni ceni za katere koli regulirane gostujoče odhodne ali dohodne klice, za katera koli regulirana gostujoča poslana sporočila SMS in za katere koli uporabljene regulirane storitve podatkovnega gostovanja, vključno s sporočili MMS, pa tudi ne splošne pristojbine, da bi omogočili uporabo terminalske opreme ali storitve v tujini, ob upoštevanju členov 6b in 6c. Na podlagi petega odstavka 6. d člena lahko nacionalni regulativni organ od ponudnika storitev gostovanja kadar koli zahteva spremembo ali prenehanje zaračunavanja pribitka, če ta ne ravna skladno s členom 6b ali 6c. Navedena člena urejata izjemi glede prepovedi zaračunavanja pribitka, in sicer na podlagi t. i. politike poštene uporabe (člen 6b) ali na podlagi dovoljenja nacionalnega regulativnega organa (člen 6c).

11. Toženka, ki v skladu s tretjim odstavkom 221. člena ZEKom-1 na ozemlju Republike Slovenije nadzira izvajanje določb predpisov EU s področja elektronskih komunikacij, ki imajo neposredni učinek v pravnem redu Republike Slovenije, je torej pristojna za nadzor nad zakonitostjo zaračunavanja pribitka na maloprodajne cene. ZEKom-1 glede postopka nadzora po tem zakonu določa, da se uporabljajo določbe zakona, ki ureja inšpekcijski nadzor, če s tem zakonom ni drugače določeno (prvi odstavek 223. člena). Zakon o inšpekcijskem nadzoru (v nadaljevanju ZIN) pa določa, da se glede vseh postopkovnih vprašanj, ki niso urejena s tem zakonom ali s posebnim zakonom, uporablja zakon, ki ureja splošni upravni postopek (drugi odstavek 3. člena), torej ZUP. Na uporabo določb ZUP napotuje tudi ZEKom-1 v prvem odstavku 191. člena, v skladu s katerim agencija vodi postopek in izdaja odločbe ter druge posamične akte po zakonu, ki ureja splošni upravni postopek, če s tem zakonom ni določeno drugače. 12. Ker ne ZEKom-1 ne ZIN ne vsebujeta določb o izreku odločbe, sprejete v postopku nadzora, je treba uporabiti ZUP. Navedeni zakon pa v šestem odstavku 213. člena zahteva, da mora biti izrek določen.

_Splošno o določnosti izreka odločbe, ki nalaga obveznost_

13. Vrhovno sodišče je v sodbi I Up 972/99 z dne 23. 10. 2003 navedlo, da je izrek določen, če je konkretiziran in je razvidno, kakšna obveznost je zavezancu naložena z inšpekcijskim ukrepom. V sklepu I Up 171/99 z dne 13. 9. 2001 je sprejelo tudi stališče, da mora biti vsebina odločitve o obveznosti stranke formulirana tako, da je nedvomno izražena v dispozitivu, saj je le jasen in določen dispozitiv lahko izvršljiv. Iz tega sklepa izhaja, da je bil kot nedoločen presojen izrek, s katerim je bilo zavezancu naloženo, da pri imenovanem izvajalcu ravnanja s komunalnimi odpadki prevzame ustrezno število tipiziranih posod za ločeno zbiranje komunalnih odpadkov, saj ni bilo razvidno niti število, niti vrsta posod (odločba je bila zato nezakonita).

14. Na podlagi teh stališč je razvidno, da je izrek določen, če je v njem konkretno opredeljeno ravnanje, ki je obvezujoče za zavezanca, torej, kaj natančno in v kakšnem obsegu je dolžan storiti.

_**O izreku ukrepa na podlagi 224. člena ZEKom-1**_

15. Iz izpodbijane sodbe izhaja, da je bila sporna odločba izdana na podlagi drugega odstavka 224. člena ZEKom-1. Ta določa, da lahko agencija po prejemu odgovora (nadzorovane osebe) ali po poteku roka za odgovor iz prejšnjega odstavka zahteva ustavitev kršitve iz prejšnjega odstavka tega člena takoj ali v razumnem roku ter hkrati sprejme ustrezne in sorazmerne ukrepe za zagotovitev odprave nepravilnosti.

16. Iz te določbe izhaja, da toženka v primeru ugotovljene nezakonitosti izreče ustrezen in sorazmeren ukrep za zagotovitev odprave nepravilnosti. Sprejem ukrepa za zagotovitev odprave nepravilnosti pomeni, da se zavezancu naložijo ravnanja, ki naj jih opravi s ciljem vzpostavitve zakonitega stanja. Ker je ukrep usmerjen v odpravo razlogov, ki so povzročili nezakonitost, je ustrezen ukrep le tisti, ki je z izvršitvijo sposoben doseči zakonito delovanje zavezanca. Iz tega izhaja nadaljnja zahteva, da mora biti ukrep prilagojen naravi in dejanskim okoliščinam konkretne kršitve.

17. Vrhovno sodišče se strinja s toženko, da je sicer mogoče vzpostaviti ločevanje med samim ukrepom in njegovo vsebino ter načinom izvršitve z ukrepom naložene obveznosti, na kar opozarja toženka v odgovoru na revizijo. Vendar je navedeno ločevanje z vidika zakonske zahteve po določnosti izreka mogoče le, če način izvršitve ni del naloženega ukrepa, torej takrat, ko v izreku o njem ni odločeno. Če je, je uporaba določenega načina izvršitve sestavni del zavezančeve obveznosti, o kateri je bilo odločeno z odločbo.

_**Presoja revidentu naloženega ukrepa**_

18. Toženka je revidentu naložila sprejetje tehničnih in organizacijskih ukrepov, s katerimi bo zagotovil pravilno obračunavanje klicev. Po presoji Vrhovnega sodišča obravnavani izrek ne ustreza zahtevi po njegovi določnosti, saj ni razvidno, katere in kako obsežne spremembe oziroma ukrepe, ki se nanašajo na njegovo delovanje, mora sprejeti revident, da bo glede na okoliščine, v katerih je do kršitve prišlo, za naprej odvrnil vsakršno možnost nepravilnega zaračunavanja opravljenih storitev svojim naročnikom, ko se nahajajo v tujini. Pri tem za določnost izreka ni bistveno, kar izpostavlja toženka, da je v izreku naveden tudi cilj, ki ga mora zagotoviti. Navedeni cilj (zagotavljanje s predpisom skladnega stanja) je namreč lasten že samemu ukrepu, ki ga izreče nadzorni organ, zato zgolj podvajanje tega cilja v izreku v ničemer ne prispeva k njegovi večji določnosti. Drugačno stališče toženke je zato napačno, utemeljen pa revidentov očitek, da so mu bili v realizacijo naloženi nedoločeni ukrepi in da taka nedoločnost toženki omogoča arbitrarno presojanje, ali je izpolnitev v skladu z odločbo ali ne.

19. Res je v izreku odločbe uporabljena besedna zveza "na način, da bo sprejela...". Vendar to ni odločilno za presojo, da je izvedba tehničnih in organizacijskih prilagoditev revidentova obveznost in ne samo način izvršitve (z odločbo naloženega ukrepa), katerega izbira je prepuščena revidentu, kot napačno razlaga Upravno sodišče. Temu nasprotuje okoliščina, da je odločitev v izreku pravno zavezujoča in da postane izvršljiva, dokončna in pravnomočna, poleg tega pa že samo dejstvo, da mu je bilo z odločbo naloženo poročanje o sprejetih ukrepih, to je o izvršitvi naložene obveznosti. Toženka se zato v odgovoru na revizijo neutemeljeno sklicuje na drugačna primera inšpekcijskih ukrepov, ko je v izreku odločeno, da mora zavezanec odstraniti oviro na cesti ali nedovoljeno gradnjo (torej kaj mora storiti), ne pa tudi, kako naj to stori. Zgrešeno je tudi njeno izpostavljanje stališča civilne sodne prakse v zvezi z vznemirjanjem in odstranitvijo emisij, po kateri lastniku ni mogoče odrejati ukrepov, ki jih mora zaradi odprave vzrokov prepovedanih emisij izvesti na svoji nepremičnini, temveč mu mora biti dopuščena možnost izbire ustreznih ukrepov oziroma izbire. Za ugotavljanje določnosti izreka je namreč pomembno, o čem in kako je bilo z njim odločeno, ne pa, ali je o tem smelo biti odločeno. Tako se Vrhovno sodišče v tej zadevi glede na obseg revizijske presoje tudi ne opredeljuje do možnosti izreka vsebinsko drugačnega ukrepa.

20. Nedoločnost obravnavanega izreka nenazadnje potrjujejo tudi navedbe toženke v odgovoru o tem, da revident ni poskrbel, da bi preveril podatke o prometu, ki jih je prejel od tujega operaterja, na način, ki bi zagotovil pravilen obračun klicev v skladu z zahtevami 6.a člena navedene uredbe (to je brez pribitka, dodanega domači maloprodajni ceni). Na podlagi tega bi bilo mogoče sklepati, da so bili naloženi organizacijski in tehnični ukrepi usmerjeni v zagotavljanje preverjanja prejetih podatkov od vsakega tujega mobilnega operaterja prek prejetih TAP datotek, torej po njihovem prejemu.

21. Na drugi strani toženka pojasnjuje, da je obveznost iz odločbe izpolnjena, če je doseženo, da bodo klici v gostovanju obračunani skladno z uredbo oziroma je možnost napačnega obračuna (kot je bil v konkretnem primeru) odpravljena, pri čemer izpostavlja, da je revident v konkretnem primeru izvršil odločbo, ker je izkazal, da je pri finskem operaterju dosegel odpravo sistemske napake v beleženju podatkov v TAP datotekah.4 Navedbe o tako izpolnjeni obveznosti pa po presoji Vrhovnega sodišča dajejo podlago za sklepanje o vsebinsko drugačnem ukrepu, in sicer da je bilo revidentu naloženo, naj doseže odpravo sistemske napake, nastale pri drugem operaterju, ki je bila razlog za napačno beleženje podatkov v TAP datotekah, in še to le pri določenem (finskem) operaterju. Da bi bila tovrstna odprava napake, ki jo izvede tuji operater, sploh lahko predmet tehničnih in organizacijskih ukrepov pri revidentu, pa ne trdi niti toženka.

22. Tako Vrhovno sodišče tudi na podlagi navedenih izključujočih navedb, ki omogočajo različno razlago revidentove obveznosti (tehnične in organizacijske prilagoditve za izvajanje vsesplošnega revidentovega pregledovanja TAP datotek, ki jih generirajo podatki tujih mobilnih operaterjev, ali preverjanje pravilnosti zapisa slovenske mobilne telefonske številke 041 pri konkretnem tujem operaterju), ugotavlja, da izrek, na katerega se nanaša dopuščeno vprašanje, ni določen. Revidentu prepušča odločanje o obsegu in vsebini ukrepa, toženki pa, da ravnanje na podlagi samoizbire zavezanca sprejme kot izvršitev ali jo zavrne.

23. Glede na navedeno je treba na prvi del dopuščenega revizijskega vprašanja odgovoriti, da je obravnavani izrek nedoločen in je v nasprotju z določbo šestega odstavka 213. člena ZUP. To pa samo po sebi še ne pomeni, da je odločba tudi nična. Kot navaja pravna teorija, gre za tako odločbo, če vsebuje nepravilnost oziroma nezakonitost, ki je z nobenim pravnim sredstvom ni mogoče popraviti in uskladiti z zakonom (konvalidirati).5 Tudi ničnostni razlog iz 3. točke 279. člena ZUP je podan le, če odločbe sploh ni mogoče izvršiti. Vendar se bo moralo do tega najprej opredeliti Upravno sodišče, ki je v izpodbijani sodbi presojo ničnosti opravilo na podlagi nepravilnega stališča, da je sprejem organizacijskih in tehničnih ukrepov način izvršitve odločbe agencije, ne pa ukrep iz drugega odstavka 224. člena ZEKom-1. Posledično tudi ni ugotavljalo (glede na trditveno podlago v tožbi) obstoja okoliščin, ki bi utemeljevale obravnavani ničnostni razlog.

24. Vrhovno sodišče je zato zaradi kršitve materialnega prava (2. točka prvega odstavka 85. člena ZUS-1) reviziji ugodilo, izpodbijano sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo v novo sojenje (drugi odstavek 94. člena ZUS-1).

**K II. točk izreka**

25. Odločitev o stroških revizijskega postopka temelji na določbi tretjega odstavka 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1. **Glasovanje**

26. Senat Vrhovnega sodišča je odločitev sprejel z dvema glasovoma proti enemu. Proti je glasoval sodnik Marko Prijatelj.

1 Uredba (EU) 2015/2120 Evropskega parlamenta in sveta z dne 25. novembra 2015 o določitvi ukrepov v zvezi z dostopom do odprtega interneta in spremembi Direktive 2002/22/ES o univerzalni storitvi in pravicah uporabnikov v zvezi z elektronskimi komunikacijskimi omrežji in storitvami ter Uredbe (EU) št. 531/2012 o gostovanju v javnih mobilnih komunikacijskih omrežjih v Uniji. 2 Toženka je v svoji odločbi ugotovila, da je naročnica v času gostovanja na Finskem večkrat klicala v Slovenijo na telefonsko številko 041/.../, pri čemer je vtipkala pozivno številko 00386. 3 Uredba (EU) št. 531/2012 Evropskega parlamenta in sveta z dne 13. junija 2012 o gostovanju v javnih mobilnih komunikacijskih omrežjih v Uniji. 4 V reviziji so navedbe, da naj bi finski mobilni operater klice naročnice na slovensko telefonsko številko 041 označil, kot da so bili izvedeni v Švico (+41...), s čimer je prišlo do napačne opredelitve dela telefonske številke v tako imenovani TAP datoteki, kar je povzročilo obračun klicev, kot da so bili opravljeni izven območja EU. 5 Tako E. Kerševan in V. Androjna v: Upravno procesno pravo, upravni postopek in upravni spor, Ius Software, GV Založba, Ljubljana 2017, stran 325.